Auto Penal Nº 549/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5181/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 549/2020

Fecha del auto: 09/07/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5181/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Civil y Penal.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MTCJ/MGP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5181/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 549/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 9 de julio de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de La Coruña se dictó sentencia, con fecha quince de abril de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 13/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de La Coruña, como Procedimiento Abreviado nº 1579/2017, con los siguientes pronunciamientos:

1) Se condena a Justo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, con la agravante de disfraz, a la pena de 4 años y 8 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y se absolvió a Lorenzo de este delito.

2) Se condena a Justo y A Lorenzo como autores criminalmente responsables de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 4 años y 1 mes de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados conjunta y solidariamente entre sí, deberán indemnizar a Bibiana y Nemesio en la cantidad de 2.268,50 por los efectos sustraídos y no recuperados, y a Pio y Diana en la cantidad de 7.380 euros por los efectos sustraídos y no recuperados, y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los desperfectos en su vivienda que no hayan sido tasados ni indemnizados por su aseguradora. El acusado Justo indemnizará a Victorio y Lorena en la cantidad de 2.427 euros por los efectos sustraídos y no recuperados.

Estas cantidades devengarán los intereses de los artículos 1108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se dispone el comiso de dos linternas, guantes y bolsa de herramientas intervenidas.

Se condena asimismo al acusado Justo al pago de la mitad de las costas, y al acusado Lorenzo al pago de una cuarta parte, incluidas las de la acusación particular; declarándose oficio la cuarta parte restante.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Justo y Lorenzo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que, con fecha veinticinco de octubre de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por Justo, y estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por Lorenzo en el sentido de que la pena a imponer a los acusados Justo y a Lorenzo como autores criminalmente responsables de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, será la de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Josefa Paz Landete García, actuando en nombre y representación de Lorenzo, alegando como motivos:

1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con los artículos 21.2 y 20.2 del Código Penal.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

PRIMERO.-El motivo primero se formula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Se alega, en esencia, que no está acreditada su participación en el primer robo cometido el 22 de marzo de 2018; que los indicios en los que se basa la sentencia son insuficientes; que se encontró con el coacusado Justo en el momento en que fueron vistos juntos en el vehículo, pues el mismo había acudido a los alrededores de su domicilio para entregarle cocaína.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el caso, se declara probado, en esencia, que Lorenzo, condenado por sentencia firme de fecha 01-07-2009 por el Juzgado de lo Penal n° 3 de La Coruña por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 2 años y 9 meses de prisión, cumplida el día 25-12- 2012 y en fecha 12-09-2012 por un delito de lesiones del artículo 147 por el Juzgado de lo Penal n° 6 de La Coruña a la pena de 6 meses de prisión sustituida por 1080 euros de multa y prohibición de aproximación y comunicación de 2 años, cumplida el día 26-09-2013, y Justo, colombiano, con residencia regular en España, realizaron los siguientes hechos.

Sobre las 12:14 y las 12:50 horas del día 8 de diciembre de 2017, Justo y dos personas no identificadas, previamente concertados entre sí, accedieron al interior de la vivienda sita en AVENIDA000 número NUM000, Oleiros, La Coruña, propiedad de Victorio y Lorena. Dos de esas tres personas, llevando el rostro cubierto, penetraron en el interior de la casa, mientras que el tercero permanecía en la carretera, al volante del vehículo con matrícula .... CCM, marca Rover MGZR y color amarillo, propiedad de Inocencio y usado habitualmente por Justo, para asegurar su huida. Los dos que entraron se dirigieron al dormitorio de los moradores, y abordaron a Lorena cuando se encontraba en el interior del baño; uno la agarró por el cuello y la tiró en la cama, y el otro la encañonó con una pistola, de la que no constan las características y él material, colocándosela en el cuello y exigiéndole la entrega de dinero. Victorio, al oír gritar a su mujer, acudió a la habitación y esas dos personas le agarraron por el cuello, encañonándole con esa pistola, exigiéndole que les diera el mando del garaje.

Los tres atracadores se apoderaron de un collar que llevaba Lorena, arrebatándoselo bruscamente, y de un pendiente, un reloj de oro, y de un mando a distancia con dos llaves, efectos valorados en 2.427 euros, dándose posteriormente a la fuga en el vehículo.

Entre las 17:45 y las 18:30 horas del día 22 de marzo de 2018, Lorenzo y Justo, actuando de común acuerdo, saltando un muro de tres metros de altura, y rompiendo la persiana de una ventana de la planta baja y una puerta de entrada, accedieron al interior de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM001 de Oleiros, La Coruña, propiedad de Bibiana y Nemesio. En la cual se apoderaron de los siguientes efectos: joyero de madera con tapa de plata, pendientes de oro amarillo con coral azul en el centro, pendientes de oro blanco y amarillo en forma de espiral alargada, reloj de caballero de esfera dorada redonda y pulsera de cuero marrón, reloj de señora de esfera rectangular dorado y pulsera dorada metálica, aros de oro, sortija de oro con piedras de color azul claro, un juego de pendientes en forma redonda con circonita, un juego de cordón de oro con colgante reversible de azabache y con una circonita en esmalte de color blanco con la inscripción de la letra B, una gargantilla con una letra B en color azul, un colgante de plata con un ángel y su cadena, un juego de anillo, pendientes y gargantilla de plata, un anillo de oro con circonitas, dos alianzas de oro con la inscripción NUM002-62, un reloj de hombre dorado sin inscripción, un lingote de plata con la inscripción BEX, una gargantilla dorada con colgante en forma de bellota y piedras pequeñas de colores diferentes, un juego de collar y pulsera de plata de color negro y blanco con perlas, un anillo de plata con piedras, un anillo de plata roseta, y unas llaves de la puerta del garaje. Estos efectos se tasaron en 2.268,50 euros. Además, causaron desperfectos tasados en 47 euros. La compañía Mapfre abonó la cantidad de 896,45 euros por los daños causados y 33 euros por el valor de la cerradura, no reclamando esa aseguradora indemnización alguna.

Entre las 18:00 y las 18:30 horas del día 5 de abril de 2018, Lorenzo y Justo, actuando de común acuerdo, rompieron la puerta de aluminio de acceso al porche y la puerta de entrada de la vivienda habitada por Pio y Diana, sita en la CALLE001 NUM003, Almeiras, Culleredo, La Coruña, apoderándose en su interior de 7.000 euros en billetes de 50 y 100 euros, de un reloj de caballero Lotus, tres collares con perlas y cierre de plata, un reloj de señora, unos pendientes de oro, joyas y relojes, efectos valorados en 380 euros; no constando los desperfectos causados.

El día 26 de abril de 2018 se procedió por agentes de la Guardia Civil a la detención de los dos acusados y al registro de sus vehículos y domicilios, interviniéndoseles dos linternas, una bolsa de herramientas y unos guantes que habían empleado en la ejecución de los hechos.

Del examen del desarrollo argumental del recurso, se desprende que el acusado se limita a hacer una censura de la valoración de la prueba practicada en la instancia, y tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador para llegar a la convicción judicial de los hechos declarados probados, que el Tribunal de apelación acepta.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia descarta los alegatos sobre la base de que los indicios probatorios tienen fuerza suficiente para destruir la presunción de inocencia. Así, asumiendo los razonamientos de la Audiencia, se señala que el recurrente fue visto por agentes de la Guardia Civil en compañía de Justo y en el vehículo de éste sobre las 18:40 horas; y, además, en cuanto a que ambos estaban también juntos en los momentos anteriores, se infiere de la cita que habían concertado con anterioridad, y de que el vehículo de Justo abandonaría la calle Salvador de Madariaga de Culleredo, próxima a la CALLE000 donde tuvo lugar el robo, a las 18:18 horas, lo que supone que en unos 20 minutos el vehículo iría desde Oleiros a La Coruña, se dirigiría al domicilio de Lorenzo y comenzaría de nuevo a circular, situación que encaja perfectamente conforme a las reglas de la lógica. Se añade, que no puede obviarse que el vehículo fue visto, con sus dos ocupantes, en la Avenida Finisterre, proveniente de la calle Gambrinus, con dirección a la vivienda del recurrente; por lo que se colige que es acomodado a la realidad que el trayecto desde Oleiros a la calle Alcalde Jaime Hervada de La Coruña bien pudo tener en su itinerario el circular por la calle Gütenberg y tomar la Avenida de Finisterre; y además la sentencia da otro dato, y es que no tenía sentido la entrada de Justo en la ciudad de La Coruña si no era con el propósito de recoger al otro acusado.

Asimismo, el Tribunal de apelación apunta que los agentes en sus labores de vigilancia constataron la presencia del vehículo en el lugar donde tuvo lugar dicho robo, y que Justo era su conductor o usuario.

También se destaca por el Tribunal Superior que hubo una conversación telefónica entre ambos acusados en la que el recurrente le decía a Justo que ya estaba listo; y en otra conversación anterior, apenas unos minutos antes, Justo le decía que llegaba en un 'ratico' ante la, parece, insistencia de Lorenzo para que fuera. Esta comunicación telefónica en la que concertaron la cita los dos acusados tuvo lugar a las 16:38:58 horas.

Conviene recordar que la STS 610/2016, de 7 de julio, declara que el Tribunal Constitucional y esta Sala han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

En el presente caso los hechos constitutivos de delito se deducen de los indicios mencionados a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la sentencia.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el citado motivo, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los motivos segundo y tercero formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en interesar la aplicación de la atenuante analógica de ludopatía.

A) Sostiene que está acreditada su condición de ludópata, y que concurre el carácter funcional del delito por el que ha sido acusado, no siendo necesaria la exigencia de concreta afectación de sus facultades en el momento de los hechos.

B) La ludopatía es considerada por la jurisprudencia de esta Sala como una 'entidad nosológica que se presenta dentro de una conducta más general de incapacidad para controlar los impulsos, que naturalmente no afecta al discernimiento, sino a la voluntad del individuo'. En definitiva, se trata de una situación en la que el sujeto no puede resistir la tentación de jugar, lo que implica una dependencia psicológica constituida por su impulso más o menos irresistible.

En general se estima que el trastorno ludópata afecta a la capacidad de culpabilidad por afectar a la imputabilidad, bien anulándole, disminuyéndole gravemente o de forma más leve, de acuerdo con la graduación del trastorno que puede ser eximente completa, eximente incompleta o atenuante ordinaria.

Por otra parte, para la aplicación de cualquier expediente ya de irresponsabilidad o de atenuación de la misma, hace falta no solo la realidad del padecimiento del trastorno o alteración psíquica, sino que además es preciso que la misma haya tenido relevancia en la ejecución del hecho analizado, es decir junto con el diagnóstico médico, debe acreditarse la incidencia del trastorno en el hecho, esto es que exista una adecuada relación de causalidad y de dependencia entre el trastorno y su incidencia en el hecho analizado.

En general, la jurisprudencia de esta Sala suele ser muy restrictiva en la apreciación de esta neurosis de ludopatía, que viene exigiendo una acreditación cumplida para la aplicación de la atenuante y asimismo se exige su conexión con el delito objeto de enjuiciamiento, dada su naturaleza de factor criminógeno que genera una delincuencia funcional ( STS 78/2017, de 9 de febrero).

C) El Tribunal Superior de Justicia destaca que el relato de hechos probados de la sentencia impugnada no contiene ninguna referencia respecto a la atenuante citada, y en la fundamentación jurídica se explícita que no existe base alguna para entender afectadas las facultades volitivas del recurrente en el momento de ejecutar los hechos; asimismo, se apunta que de la pericial médico forense se desprende todo lo contrario, pues no consta en el acusado un malestar psicológico por su adicción al juego, ni una pérdida de control.

Estos argumentos del Tribunal de apelación son conformes con la jurisprudencia de esta Sala. La apreciación de la atenuación exige, como se ha dicho, la acreditación de la incidencia del trastorno en el hecho, y en este sentido tal extremo no se ha probado.

Por todo ello, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.