Auto Penal Nº 558/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1425/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 558/2019
Fecha del auto: 04/04/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1425/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar
Procedencia: Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª)
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
Transcrito por: JGSM/MCVS
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1425/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 558/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gomez, presidente
D. Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 4 de abril de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª) dictó sentencia el 16 de febrero de 2018, en el Rollo 60/2016 , tramitado como Procedimiento Abreviado (Diligencias Previas nº 4048/2014) por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, en cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, se condenaba a: 1) Gabriel como autor de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño como muy cualificada, a las penas de ocho meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y cuatro meses de multa a razón de una cuota diaria de veinticinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

2) Gervasio como autor de un delito de falsedad documental, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño, a las penas de siete meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y siete meses de multa a razón de una cuota diaria de veinticinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; y como autor de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño como muy cualificada, a las penas de ocho meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y cuatro meses de multa a razón de una cuota diaria de veinticinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Asimismo, ambos acusados habrán de indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a la mercantil Solvay Ibérica S.L. en la suma de 11.890,93 euros, más la suma que se acredite en ejecución de sentencia y correspondiente a los gastos y honorarios derivados de la tramitación del expediente abierto a la mencionada sociedad en la Agencia Tributaria por demora en la regularización, con los intereses del artículo 576 LEC .



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elvira Encinas Lorente, en nombre y representación de Gervasio , alegando como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º LECrim , por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en las actuaciones. 2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5º CP . 3) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia. 4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2 º y 3º CP . 5) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida inaplicación del artículo 77 CP . 6) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del artículo 120 CE .

Asimismo, se interpone recurso de casación contra dicha sentencia por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Montero Reiter, en nombre y representación de Gabriel , alegando como motivos: 1) Al amparo del artículo 849.1º LECrim , al no figurar en el fallo de la sentencia su absolución por el delito de estafa por el que venía siendo acusado. 2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación de los artículos 252 y 250.1.5ª CP . 3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación del artículo 252 CP . 4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación del artículo 252 CP . 5) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 6) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º LECrim . 7) Error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º LECrim , basado en documentos que demuestran la equivocación del Juzgador.



TERCERO.- Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación, interesando su inadmisión, y subsidiariamente su desestimación.

Del mismo modo se dio traslado a la mercantil Solvay Química, S.L., que, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Jacobo Gandarillas Martos, formuló escrito de impugnación, interesando su inadmisión, y subsidiariamente su desestimación.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

Fundamentos

Como consideración previa, anunciamos que alteraremos el orden de los motivos formulados por los recurrentes, por razones de sistemática casacional.

Asimismo, anunciamos que daremos respuesta de forma unitaria, por un lado, al tercer motivo del recurso interpuesto por Gervasio y al quinto del recurso interpuesto por Gabriel ; por otro, a los motivos primero del interpuesto por Gervasio y séptimo del interpuesto por Gabriel ; a los motivos segundo, cuarto y quinto del recurso interpuesto por Gervasio y segundo, tercero y cuarto del interpuesto por Gabriel ; así como, al primer y sexto motivos del interpuesto por este último, pues, con independencia de sus enunciados y de las vías impugnativas utilizadas, se advierte que todos ellos comparten similar argumentación.


PRIMERO.- A) El tercer motivo del recurso interpuesto por Gervasio , se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.

Pese al enunciado del motivo, de su desarrollo se evidencia que el recurrente centra en su reproche en la ausencia de prueba de cargo de suficiente entidad para enervar la presunción de inocencia. Así, aduce que no ha podido acreditarse que participara directamente y con dominio del hecho en la imitación de la firma del Presidente del Consejo de Administración de Solvay.

Por su parte, el quinto motivo del recurso interpuesto por Gabriel , se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Denuncia, en síntesis, el recurrente la vulneración del derecho invocado por la irrazonable e ilógica valoración de la prueba practicada por parte del Tribunal de instancia; reprocha la insuficiencia probatoria, apta para enervar la presunción de inocencia y que impide alcanzar una convicción razonable respecto a su participación en los hechos.

B) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En reiterados pronunciamientos, esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

C) En el relato fáctico se considera probado, en síntesis, que a resultas de un expediente de expropiación para la ocupación de unas fincas propiedad de Solvay Ibérica S.L., sitas en el término municipal de Martorell, afectadas por un determinado proyecto de variante de la Autovía del Baix Llobregat, se suscitó una controversia judicial acerca del justiprecio que, finalmente, fue resuelta por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que, mediante auto de fecha 20/4/2012 , condenó a la Administración a pagar a Solvay Ibérica S.L. las sumas de 747.541,04 euros, en concepto de principal del justiprecio, y de 4.197.434,04 euros, por los intereses devengados por diferentes conceptos.

El acusado, Gervasio , quien desempeñaba a la sazón la dirección del Departamento Jurídico, siendo además Secretario del Consejo de Administración, había asumido el control personal y directo del referido expediente de expropiación.

En la expresada condición de Secretario del Consejo de Administración, el acusado expidió una certificación, fechada el 30 de marzo de 2012, en la que se hacía constar que en el libro de actas de la sociedad figura un acuerdo que se habría adoptado en el Consejo de Administración celebrado en fecha 26 de marzo de 2012, por el cual se le otorgaba un poder especial para 'cobrar, retirar y percibir cualesquiera cantidades, créditos, intereses de cualquier tipo procedentes de cualesquiera procesos de expropiación de los bienes' de Solvay Ibérica S.L., así como para 'efectuar a título oneroso o gratuito y a favor de cualesquiera terceros, cesiones de créditos y endosos de talones o cheques nominativos o a nombre de la Sociedad poderdante o sin ese carácter, bancarios y/o conformados, con independencia de que sean abonables o no en cuentas bancarias a nombre de la Sociedad, así como otros documentos de giro o cambio', cuando tal acuerdo no había sido adoptado en la referida sesión del Consejo de administración de Solvay Ibérica S.L.

En dicha certificación el acusado, Gervasio , o un tercero a su ruego, imitó la firma del Presidente del Consejo de Administración, Raúl . De igual manera, una vez que Esmeralda , perteneciente también al Departamento Jurídico de la repetida mercantil y que había actuado en el mencionado Consejo de Administración en sustitución del acusado, firmó el acta correspondiente de 26 de marzo de 2012, el acusado, u otra persona por su encargo, imitó de nuevo la firma del mencionado Presidente del Consejo de Administración.

Posteriormente, acudió con la expresada certificación a una Notaría al objeto de elevar a público dicho acuerdo de apoderamiento, lo que se hizo mediante escritura pública de 15 de octubre de 2012.

Para el cobro de las sumas indicadas derivadas del señalado pleito, el acusado, Gervasio , solicitó de la Administración su pago en dos cheques, uno por importe de 747.541,04 euros (principal del justiprecio) y otro por importe de 4.197.434,04 euros (por los intereses devengados).

Tales efectos le fueron entregados personalmente el día 17 de octubre de 2012 en la sede de la Demarcación en Cataluña de la Dirección General de Carreteras del Estado, sita en el número 12 la calle de la Marquesa en Barcelona, organismo al que acudió con el poder antedicho.

Con posterioridad, en fecha indeterminada de finales de noviembre o principios de diciembre de 2012, el acusado entregó el primero de aquellos cheques (el de importe de 747.541,04 euros) al Director Financiero de Solvay Ibérica S.L., que fue ingresado en una cuenta bancaria de la mercantil, no así el segundo de los indicados.

Por su parte, Solvay Ibérica S.L. había suscrito anteriormente, el 2 de diciembre de 2009, un contrato de compraventa con Terra Logística Desarrollos Industriales S.L. sobre determinadas fincas propiedad de la primera, sitas todas ellas en el término municipal de Martorell (Barcelona), por precio global de 6.150.000 euros, interviniendo en aquél, en nombre de la primera, el entonces Director General ( Juan Miguel ), y el apoderado de la segunda (A. Casas Salvé). En dicho convenio se establecía, entre otros pactos, que la sociedad vendedora se obligaba a dar cuenta a la compradora del progreso y desarrollo de las actuaciones que llevase a cabo, y aquélla designaba para tal cometido a Gervasio para las comunicaciones con la segunda y, concretamente, con el apoderado que había sido interviniente en la suscripción.

En desarrollo de esas condiciones de seguimiento se elaboraron diversas actas en fechas de 30 de julio de 2010, de 11 de abril de 2011, de 19 de mayo de 2011 y dos de la misma fecha de 30 de julio de 2011, en las que figuraba como asistente en todas ellas, en nombre de Solvay Ibérica S.L., Gervasio , mientras que, por parte de la compradora Terra Logística Desarrollos Industriales S.L., en las señaladas de 19 de mayo de 2011 y en ambas de 30 de julio de 2011, figura el también acusado, Gabriel , quien consta en las dos últimas como Consejero Delegado de dicha mercantil, así como en la postrera acta de seguimiento de 8/1/2013.

Actuando ambos acusados concertadamente, una de las actas de fecha 30 de julio venía rotulada como 'acuerdo de novación' del contrato de diciembre de 2009 por el que la compradora Terra Logística Desarrollos Industriales S.L. venía a renunciar al cumplimiento de las condiciones previas establecidas en aquel contrato. La segunda acta reflejaba un 'acuerdo de compensación' por parte de la vendedora en favor de la compradora, que consistiría en la constitución de un depósito a favor esta última por el importe de lo que allí se denominaba 'crédito litigioso' y se correspondía al señalado como pendiente de resolución judicial sobre ampliación del justiprecio e intereses moratorios derivados; este acuerdo fue elevado a escritura pública, notarialmente autorizada en la población de Gavá, mediante comparecencia de ambos acusados el 5 de diciembre de 2012.

Posteriormente, el día 13 del mismo mes, los dos acusados otorgaron, en Barcelona, una nueva escritura pública de carta de pago, por la que Gervasio (actuando con el referido poder antes elevado a público el 15/10/2012) reconocía el derecho a una indemnización inexistente y procedía al pago de la misma mediante el endoso del cheque de 4.197.434,04 euros a favor de Terra Logística Desarrollos Industriales S.L., que había recibido personalmente junto con el otro efecto, en la sede de la Demarcación en Cataluña de la Dirección General de Carreteras del Estado.

El cheque fue ingresado por el acusado, Gabriel , el 14 del mismo mes de diciembre (con valor de fecha 17) en una cuenta corriente abierta en la entidad bancaria Targobank (con el número NUM000 ) de la que aquel era titular, en su condición de legal representante de Terra Logística Desarrollos Industriales S.L.

Mediante acta de seguimiento ulterior, fechada el 8/1/2013 y suscrita por ambos acusados, se venía a expresar, a modo de desarrollo del acuerdo de 30/7/2017, que no se había producido ningún perjuicio a indemnizar por Solvay Ibérica S.L., haciendo mención al endoso y al pago de reversión que se dirá, señalando que el sobrante permanecía en régimen de depósito.

Con posterioridad la Administración Pública, en concreto el Ministerio de Fomento, efectuó diversas transferencias bancarias a Solvay Ibérica S.L (de 31/12/2013, de 3/2/2014 y de 4/2/2014) por importes diversos en concepto de intereses sobre los intereses. En esos momentos la mercantil tuvo conocimiento del desvío de la suma correspondiente a aquel cheque, contactando, una vez Gervasio puso en antecedentes de lo sucedido, con Gabriel , quien procedió a reintegrar los días 25/3/2014 y 3/4/2014, desde la cuenta corriente indicada, a Solvay Ibérica S.L., la cantidad de 3.963.644,26 euros (una vez descontada la suma de 233.930 euros que la mercantil que representaba había pagado por la reversión de los terrenos), agregando los intereses devengados (de 156.479,44 euros).

La recepción de la mencionada suma supuso su regularización tributaria extemporánea, por lo que la Agencia Estatal de la Administración Tributaria liquidó los intereses de demora en 11.890,93 euros, correspondientes al período comprendido entre el 11/2/2014 y 3/6/2014.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables de los hechos por los que han sido condenados.

Así, el Tribunal de instancia se sirve, para alcanzar tal pronunciamiento condenatorio, de los siguientes medios de prueba: -Declaración del testigo Raúl , Presidente del Consejo de Administración de la mercantil Solvay Ibérica, S.L., que niega haber estampado sus firmas en el acta y en la certificación referenciada.

-Declaración testifical de Amanda . Desempeñaba su trabajo en el departamento jurídico de la mercantil; niega que se remitieran los documentos por mensajería a la capital belga, como era la práctica habitual. De este modo, como señala el Tribunal de instancia, en esta ocasión, no tuvo lugar lo que se denominaba 'circuito de firmas diferidas', al que refiere el propio acusado, y que consiste en que se confecciona el documento en Barcelona y remisión ulterior a Bruselas a tal fin.

-Declaración testifical de Esmeralda . Letrada adscrita a la asesoría jurídica entre 2003 y 2013 y que actuó en sustitución de Gervasio en el Consejo de Administración de 26/3/2012. Refiere haber tomado conocimiento de la resolución judicial recaída en el procedimiento contencioso-administrativo, así como que el acusado, Gervasio , informaría al departamento de financiación. Afirma que en el correo electrónico que recibió el día 20/11/2012, ya se hacía referencia a la percepción de las sumas en concepto de justiprecio e intereses; correo electrónico que ella, posteriormente, reenvió a Gervasio . En el email que le reenvía, le explica que la finalidad del mismo era la minuta del despacho externo que había llevado el procedimiento de expropiación, no obstante, señaló que ignoraba que él hubiese cobrado tales cantidades con anterioridad. La testigo pone de manifiesto la inusitada prisa con que el acusado pretendía conseguir su firma del acta, que llegó incluso, al encontrarse de baja, a enviársela a su domicilio particular por mensajería.

-Documental obrante. Entre la prolija documental, el Tribunal de instancia señala como sumamente ilustrativa, además del acta y certificación referenciados, el contrato de compraventa suscrito el 2/12/2009 entre Solvay Ibérica, S.L. y Terra Logística Desarrollos Industriales, S.L., por el que aquélla vendía a ésta determinadas fincas, y demás actuaciones posteriores, documentadas a los folios 639 y siguientes, reproducidos a los folios 945 y siguientes. La escritura pública de 15 de octubre de 2012 en la que se eleva a público el apoderamiento, obrante a los folios 50 y siguientes. Recepción el 17/10/2012 por parte del acusado, Gervasio , de dos cheques librados por la Demarcación en Cataluña de la Dirección General de Carreteras del Estado, uno como principal del justiprecio por importe de 747.541,04 euros y otro por los intereses devengados por importe de 4.197.434,04 euros, como consta en los folios 104 y siguientes. Escritura pública de 5/12/2012 por la que se elevan a público determinados documentos y, entre ellos, 'el acuerdo de compensación' expuesto como 'indemnización' e inexistente en el contrato originario de 2009, y obrantes a los folios 11 y siguientes. Escritura pública de 13/12/2012 de carta de pago, por la que Gervasio procede a indemnizar a la mercantil Terra Logística Desarrollos Industriales, S.L., mediante el endoso del cheque por importe de 4.197.434,04 euros, obrante a los folios 150 y siguientes. Apunte obrante al folio 255, por el que se ingresa el cheque en una cuenta bancaria de la mercantil indemnizada.

-Pericial califigráfica e informe policial. Se concluye mediante la pericial caligráfica practicada que las firmas estampadas en los documentos falsificados (acta y certificación) no corresponden al Presidente del Consejo de Administración de la mercantil, a cuya conclusión añade el informe policial que tampoco es susceptible de determinarse que hayan sido realizadas por uno u otro de los acusados.

En definitiva, el Tribunal de Instancia valoró racionalmente la prueba de cargo antes expuesta, considerada como bastante y suficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia, al margen de que los recurrentes no compartan la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, a tenor de la verosímil declaración testifical de Raúl , Amanda , Esmeralda , corroborada por la extensa y contundente documental obrante, así como por la pericial practicada.

Concluyendo la Sala como suficientemente acreditado que el acusado, Gervasio , emitió la certificación fechada el 30 de marzo de 2012, en la que se hacía constar falazmente la existencia en el libro de actas de un acuerdo no adoptado, e imitó en la misma, personalmente o a través de un tercero a su ruego, la firma del Presidente del Consejo de Administración, Raúl . Firma que volvió a imitar personalmente o a través de un tercero a su instancia en el acta de 26 de marzo de 2012.

Respecto a la autoría de la falsificación, el Tribunal de instancia infiere la participación del acusado, Gervasio , por la declaración del Presidente del Consejo de Administración, quien niega haber firmado tales documentos, lo que resulta corroborado por la pericial caligráfica, a lo que se une el hecho de que tales documentos no pasaran por el llamado 'circuito de firmas diferidas', que representaba la práctica habitual, así como por el hecho de que el acusado era la única persona a la que la falsificación podía beneficiar.

En cuanto al delito de apropiación indebida por el que han sido condenados ambos acusados, el Tribunal de instancia, asimismo, concluye como suficientemente acreditado el concierto previo entre los mismos, Gervasio y Gabriel , para beneficiarse ilícitamente de una de las dos sumas dinerarias recibidas por la mercantil Solvay Ibérica S.L. como consecuencia del procedimiento de expropiación, y ello mediante la distracción de tal cantidad, previa estipulación por ambos de una cláusula inconsentida por aquélla mercantil, intitulada 'indemnización', e inexistente en un contrato de compraventa anteriormente suscrito, en los términos descritos en el relato de hechos probados.

En las actuaciones existe, pues, prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que los acusados realizaron los hechos que integran los delitos por los que han sido condenados, teniendo en cuenta los elementos probatorios citados, y fundamentalmente las testificales practicadas, corroborada por la amplia y contundente documental obrante, así como por la pericial practicada; conclusión que no puede ser calificada de irracional o arbitraria y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho reiteradamente, 'el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario' ( STS de 28-1-2001 y STS 33/2016, de 19 de enero ).

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO.- A) El primero de los motivos del recurso interpuesto por Gervasio , y el séptimo de los motivos del recurso interpuesto por Gabriel , se formalizan por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º LECrim , por error en la apreciación de las pruebas.

Ambos recurrentes sostienen, en síntesis, que las premisas fácticas de las que parte el Tribunal de instancia para alcanzar su fallo condenatorio se demuestran erróneas a la vista de diversos documentos obrantes en las actuaciones y que sirven a acreditar, respectivamente, su inocencia.

El primero de los recurrentes en apoyo de su tesis enumera un conjunto heterogéneo de documentos tales como: i) Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña de 20 de abril de 2012 , obrante a los folios 28 a 29; ii) Correo electrónico remitido por el Sr. Gervasio el 4 de junio de 2012, obrante al folio 49; iii) Correo electrónico remitido al Sr. Gervasio en fecha 30 de enero de 2013, obrante a los folios 58 a 61; iv) Correo electrónico remitido por el Sr. Gervasio en fecha 30 de enero de 2013, obrante al folio 62; v) recibos y justificantes de entrega de los cheques de organismos públicos a Solvay Ibérica S.L., obrantes a los folios 104 a 106; vi) Correo electrónico remitido por el Sr. Gervasio en fecha 20 de noviembre de 2012, obrante a los folios 107 a 108; vii) Escritura de elevación a público de echa 5 de diciembre de 2012, obrante a los folios 110 a 149; viii) Carta de pago otorgada en fecha 13 de diciembre de 2012, obrante a los folios 150 a 156; ix) Acta de protocolización de 28 de junio de 2013, obrante a los folios 173 a 212; x) Acta otorgada en fecha 3 de abril de 2014, obrante a los folios 220 a 224; xi) Escritura de acuerdos sociales de fecha 29 de septiembre de 2005, obrante a los folios 583 a 592; xii) Escritura otorgada en fecha 31 de mayo de 2006, obrante en las actuaciones a los folios 593 a 605; xiii) Escritura otorgada en echa 16 de octubre de 2007, obrante a los folios 606 a 617; xiv) Escritura otorgada en fecha 14 de abril de 2008, obrante en las actuaciones a los folios 618 a 633; xv) Coreos electrónicos cruzados entre directivos de Solvay Ibérica S.L., obrantes a los folios 634 a 637; xvi) Acta del Comité de Seguimiento de 30 de julio de 2010, obrante a los folios 670 a 685; xvii) Acta del Comité de Seguimiento de 19 de mayo de 2011, obrante a los folios 688 a 695; xviii) Acta del Comité de Seguimiento de 30 de julio de 2011, obrante a los folios 698 a 700; xix) Acta del Comité de Seguimiento de 30 de julio de 2011, obrante a los folios 701 a 706; xx) Informe enviado al Ayuntamiento de Sant Esteve Sesrovires en echa 12 de enero de 2012, obrante a los folios 707 a 715; xxi) Memo reunión del Comité de Seguimiento de 18 de diciembre de 2012, obrante a los folios 716 a 719; xxii) Documento firmado el 28 de diciembre de 2012, obrante a los folios 720 a 723; xxiii) Acta del Comité de Seguimiento de 8 de enero de 2013, obrante al folio 724; xxiv) Documento firmado el 7 de febrero de 2013, obrante a los folios 725 a 726; xxv) Certificado del acuerdo de la junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Martorell, obrante a los folios 727 a 729; xxvi) Escritura de compraventa otorgada en fecha 1 de marzo de 2013, obrante a los folios 730 a 801; xxvii) Escritura de constitución de la Junta de Compensación, obrante a los folios 810 a 839; xxviii) Documento del Secretario del Ayuntamiento de Martorell, obrante a los folios 840 a 844; xxix) Escritura de acta de pago de cuotas de urbanización y de compromisos de pago otorgada el 1 de marzo de 2013, obrante a los folios 845 a 857; xxx) Solicitud cursada al Ministerio de Fomento, obrante a los folios 910 a 914; xxxi) Certificación del registro Mercantil, obrante a los folios 1158 a 1172; xxxii) Documentos nº 1, 2, 3, 5, 11, 12, 14, 15, 16 y 18 acompañados a su escrito de conclusiones provisionales.

Por su parte, el segundo de los recurrentes en apoyo de su tesis enumera un conjunto heterogéneo de documentos tales como: i) El pago que Terra Logística hizo a la AEAT, obrante al folio 149; ii) Pacto de depósito no retribuido a favor de Terra Logística, obrante al folio 121; iii) Extracto de la cuenta corriente abierta a nombre de Terrra Logística en Targobank, obrante a los folios 252 a 256.

B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

C) Los recurrentes refiere una pluralidad de documentos que, de conformidad con lo expuesto en la doctrina antes referenciada, carecen de la aptitud para devenir como documentos a efectos casacionales al carecer del requisito de la literosuficiencia, pues ninguno de ellos es bastante por sí solo para demostrar el error cometido por el Juzgador en su valoración y, con ello, contradecir la racional valoración dada a la totalidad del acervo probatorio.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la irracional valoración de la prueba documental expuesta, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el Tribunal a quo, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta a los motivos precedentes (vulneración del derecho a la presunción de inocencia).

Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- A) El segundo motivo del recurso interpuesto por Gervasio , se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5º CP . El cuarto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2 º y 3º CP . El quinto motivo de su recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida inaplicación del artículo 77 CP .

Denuncia, en síntesis, el recurrente que los hechos declarados probados no son subsumibles en el delito de apropiación indebida, por cuanto no existe ni la distracción ni el perjuicio para la entidad. Con carácter subsidiario, supedita el éxito del reproche relativo a la indebida aplicación del art. 252 CP , al motivo formulado al amparo del artículo 849.2º LECrim . Asimismo, denuncia la indebida aplicación del art. 392 CP , atendida la irrelevancia típica de la alteración efectuada respecto a unos poderes superfluos o innecesarios, y la indebida inaplicación del artículo 77 CP , por cuanto la falsedad supuso un medio necesario para cometer la apropiación indebida, siendo por ello que debió serle aplicada la solución penológica del concurso medial.

Por su parte, el segundo motivo del recurso interpuesto por Gabriel se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación de los artículos 252 y 250.1.5ª CP . El tercero de los motivos se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación del artículo 252 CP . Y el cuarto de los motivos se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación del artículo 252 CP .

Alega, en síntesis, el recurrente que los hechos declarados probados por la sentencia impugnada no son subsumibles en el delito de apropiación indebida por el que ha resultado condenado; asimismo, aduce que, al ser devuelta a la mercantil Solvay Ibérica, S.L. la cantidad de dinero ingresada en la cuenta, con los intereses correspondientes, el referenciado delito no llegó a consumarse. Añade el recurrente en apoyo de su reproche, que el referenciado delito exige de una previa posesión del dinero por título válido, lícito y legítimo, lo que no se evidencia en los hechos declarados probados, sino todo lo contrario.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

C) Las alegaciones deben inadmitirse.

En primer lugar, porque pese al cauce casacional invocado, realizan los recurrentes, de nuevo, una revaloración de la prueba practicada en el acto del plenario en sentido exculpatorio. Es decir, discuten la eventual concurrencia de los elementos propios de los delitos por los que han sido condenados, pero el éxito del reproche está vinculado a la apreciación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que, sin embargo, hemos rechazado ya en esta resolución, de conformidad con lo expuesto en el razonamiento jurídico primero, a cuyos argumentos nos remitimos.

En todo caso, tampoco tienen razón los recurrentes por razón del cauce casacional invocado, pues, como hemos dicho, la denuncia de infracción de ley prevista en el artículo 849.1º LECrim exige, como presupuesto de prosperabilidad, el pleno respeto a los hechos probados contenidos en sentencia que, en el presente caso, fueron correctamente subsumidos por el Tribunal a quo en el delito de falsificación (delito por el que ha sido condenado el recurrente Gervasio ), así como en el delito de apropiación indebida (delito por el que han sido condenados ambos recurrentes).

En cuanto al delito de falsificación, no puede considerarse, como pretende el recurrente Gervasio , una irrelevancia típica de los hechos por tratarse de una alteración efectuada respecto a unos poderes superfluos o innecesarios, por cuanto no puede dotarse de tal calificación a dichos documentos, que constatan la dotación de poderes inconsentidos e inexistentes que son utilizados por el acusado en el tráfico jurídico, y sin que tal falsedad pueda ser considerada como burda a efectos de su posible atipicidad.

Por su parte, resulta acertada la consideración de los delitos de falsificación y de apropiación indebida en relación de concurso real, sin que se desprenda de los hechos declarados probados que aquél hubiera sido medio necesario para la comisión de éste y que, en consecuencia, pudiera resultar oportuna la relación de concurso medial pretendida.

Asimismo, resulta correcta la subsunción de los hechos declarados probados en el delito de apropiación indebida por el que han sido condenados ambos recurrentes: la posesión originariamente legítima se torna en indebida al disponer del dinero como propio, y sin que la posterior devolución o reintegro de las cantidades indebidamente apropiadas tenga relevancia alguna respecto a la consumación del ilícito; perteneciendo a la fase de agotamiento del delito cuál sea el destino final de la cantidad.

Conforme a lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO.- A) El primer motivo del recurso interpuesto por Gabriel , se formula al amparo del artículo 849.1º LECrim , al no figurar en el fallo de la sentencia su absolución por el delito de estafa por el que venía siendo acusado.

Pese al enunciado del motivo y la vía casacional elegida, el recurrente denuncia un quebrantamiento de forma por omitir el fallo de la sentencia su absolución por el delito de estafa por el que venía siendo acusado por la acusación particular.

Por su parte, el sexto motivo de su recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º LECrim . Denuncia, en síntesis, el recurrente que la sentencia no es terminante por cuanto incurre en contradicciones en los hechos probados; así, sostiene que la sentencia reputa el derecho a la indemnización a favor de Terra como inexistente, sin embargo, refleja una ulterior acta de seguimiento en la cual se aclara que no se ha producido tal indemnización; el Tribunal de instancia se sirve de la denominación 'indemnización' como si se tratara de una falacia que otorgara causa al pago.

B) A propósito de la falta de claridad en los hechos probados, hay que recordar que los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial hacen viable a este motivo contenido en el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (omisión o falta de claridad de los hechos probados) son los siguientes: a) Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho. b) La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción. c) Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado. d) Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, y es claro que toda sentencia penal tiene que contener junto al relato de hechos probados, la oportuna referencia a cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, al menos con referencia aproximada, sino es posible una precisión concreta, como sería deseable, su incomprensión por falta de acreditación no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

Ahora bien la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto (236/2012, de 22 de marzo, entre otras muchas y con mención de otras).

En cuanto a la contradicción, según reiteradísima doctrina de esta misma Sala (SSTS de 4 y 5 de junio de 2001 , por ejemplo), para la procedencia del motivo resulta preciso que la contradicción sea interna al propio relato, es decir constatada por la contraposición de expresiones en él contenidas que, neutralizando entre sí su respectivo significado, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica. Como requisito también necesario se cita, en primer lugar, el de que la contradicción ha de ser esencial, es decir que afecte a extremos determinantes del pronunciamiento judicial y no relativos, tan sólo, a meras circunstancias irrelevantes para la conclusión alcanzada con la Resolución. Y, también, que se genere una verdadera incongruencia, dada la relación entre el vicio procesal y el pronunciamiento que contiene la Sentencia recurrida (así, en STS 197/2016, de 10 de marzo ).

Respecto a la incongruencia omisiva, hemos dicho que el impugnante viene obligado con carácter previo, si quiere hacerla valer en casación, que debe acudir al expediente del art. 161.5º LECrim reformado en 2009 en sintonía con el art. 267.5 LOPJ que ha ampliado las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia en cuanto guarde silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se ha puesto en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan atinada previsión se quiere evitar que el Tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Ese novedoso remedio está al servicio de la agilidad procesal. Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva ( STS 136/2016, de 24 de febrero , entre otras y con mención de otras muchas).

C) Trasladando la anterior doctrina al presente supuesto, el reproche relativo a la incongruencia omisiva no puede ser acogido, por cuanto se advierte que el recurrente no solicitó, en el tiempo de trámite previsto, una aclaración de la sentencia en aras a suplir la omisión denunciada y relativa a la falta de constancia expresa en el fallo de la sentencia de la absolución del recurrente del delito de estafa por el que venía siendo acusado por la acusación particular; posibles incongruencias omisivas en que haya podido incurrir la sentencia impugnada que deben solventarse a través de ese trámite procesal de la aclaración con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación.

Asimismo, y respecto a la posible falta de claridad y contradicción reprochadas, de la lectura del relato de hechos probados de la sentencia impugnada no se deduce la falta de claridad denunciada. Su relato es íntegramente comprensible. Expresa claramente cuáles son los hechos que se consideran probados y describe los elementos de la conducta que permiten la subsunción de los hechos en el precepto por el que se condena.

En cuanto a la contradicción denunciada, no puede advertirse la concurrencia de un quebrantamiento de forma de esta naturaleza, pues examinada la manera en que vienen redactados los hechos probados de la sentencia recurrida no se advierte contradicción alguna.

La lectura del artículo 851 LECrim y de la jurisprudencia expuesta nos llevan a concluir que la contradicción tiene que existir, para poder hablar de un quebrantamiento de forma, entre los hechos probados, y no entre los hechos probados y la fundamentación. Asimismo, los hechos de obligada constancia son sólo los que 'resultaren probados', lo que presupone una actividad probatoria en sentido positivo y sin que exista la obligación para el juzgador de transcribir en la sentencia la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones.

Por lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



QUINTO.- A) El sexto motivo del recurso interpuesto por Gervasio , se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del artículo 120 CE , en relación con el deber de motivación de la determinación de la pena.

Denuncia, en síntesis, el recurrente que, por la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª CP , debió rebajarse la pena en dos grados. Asimismo, reprocha la ausencia de motivación de la sentencia al respecto.

B) Esta Sala ha manifestado en diversas sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, quien no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

La Sentencia del Tribunal Supremo 717/2016, de 27 de septiembre , recuerda que esta Sala reiteradamente ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72, concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

C) La Audiencia motiva la pena impuesta en el fundamento jurídico undécimo, en el que considera, respecto al delito de apropiación indebida, en primer término, oportuna la degradación del marco penológico en un grado, y dentro de éste la concreción de la pena finalmente impuesta dentro de su mitad superior, atendida la suma dineraria ilícitamente apropiada que multiplica exponencialmente el mínimo del subtipo cualificado contemplado.

Por ello, las penas impuestas, resultan proporcionadas y se ajustan a las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales. Se hallan dentro de los márgenes establecidos en nuestro texto punitivo penal, y resultan adecuadas a la gravedad de los hechos anteriormente descritos, tal y como justifica convenientemente el Tribunal de instancia, sin que se aprecie, en ello, atisbo alguno de arbitrariedad.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo conforme con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formulados por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a los recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.