Auto Penal Nº 568/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 299/2019 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 568/2019

Fecha del auto: 30/04/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 299/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Sala de lo Civil y Penal

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MTCJ/MGG

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 299/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 568/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 30 de abril de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en DIRECCION000 , se dictó sentencia, con fecha quince de julio de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 30/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , como Procedimiento Abreviado nº 215/2016, en la que se condenaba a Rafael , como autor de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4.d) del Código Penal , en relación con el artículo 74.3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la menor Sofía ., en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante ocho años; y de acuerdo con el artículo 192.1 del Código Penal , en relación con el artículo 106.1 j), la medida de libertad vigilada consistente en la realización de cursos formativos de educación sexual durante cinco años.

En vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Sofía . en la cantidad de 3.000 euros, más el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Rafael , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha dieciocho de diciembre de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Adela Gilsanz Madroño, actuando en nombre y representación de Rafael , alegando como motivos:

1) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa y del derecho a un juicio justo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

2) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

3) Aplicación indebida del artículo 183 del Código Penal , por no ser los hechos constitutivos de abuso sexual.

4) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el derecho a la defensa y el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

PRIMERO.-El motivo primero del recurso se formula por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa y del derecho a un juicio justo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

A) Alega, de un lado, la improcedente aplicación del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por permitirse la lectura de lo declarado en instrucción cuando la declarante compareció al juicio oral; y, de otro, que no se realizó al representante legal de la menor la advertencia o prevención establecida en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre el derecho a no declarar.

B) El Tribunal Constitucional en sentencia 57/2013, de 11 de marzo , cuyo precedente más inmediato es la STC 174/2011, de 7 de noviembre , admite que en la práctica judicial la exploración de niños y niñas víctimas de abuso sexual, a través de terceros expertos, se lleve a cabo mediante su preconstitución probatoria, en sede sumarial, a presencia del juez instructor y de las partes, incluida la defensa del imputado. Preconstitución probatoria que tiene, en la actualidad, adecuada previsión normativa en el artículo 433, en relación con el artículo 448, último párrafo, ambos de la LECrim . en la redacción dada por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito.

La STS 71/2015, de 4 de febrero , declara: ' Esta Sala ha estimado (SSTS 96/2009 de 10 de marzo , 743/2010, de 17 de junio , 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero , entre otras) que la previsión de 'imposibilidad' de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores.

Igualmente, el TEDH indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado.

C) En el caso, se declaran como hechos probados que, en fechas no determinadas pero en cualquier caso desde marzo de 2016, el acusado, prevaliéndose de su condición de abuelo materno de Sofía ., que contaba con cinco años de edad, en el domicilio del mismo y de manera habitual, procedía a realizar consistentes pellizcos en la zona genital. En alguna oportunidad, en fecha no concreta, el acusado, tras llevar a la menor a su habitación, llevaba a cabo la conducta descrita de manera reservada.

La menor llamaba a lo que el acusado hacía con ella -pellizcarle en los genitales- 'el juego malo', que no le gustaba y quería que terminara.

Una vez que el padre de la menor observara irregularidades en la zona genital de la misma al proceder a ducharla, y, tras ponerlo en conocimiento de la madre de la menor, concurrió a un centro sanitario.

La menor fue expresando lo acaecido con el acusado, de manera que el padre interpuso denuncia en representación de su hija menor de edad.

El Tribunal Superior de Justicia destaca que en efecto la prueba testifical de la menor comenzó a practicarse en el juicio oral, pero que dada la escasa edad de la misma, que contaba al tiempo del juicio con siete años, y lo inapropiado del interrogatorio, pues no se evitó la confrontación visual con el acusado, ni se llevó a cabo por medio de expertos, siéndole formuladas las preguntas directamente por las partes, lo que fue llevando a que la menor se cerrara y no contestara, la decisión de la Audiencia en tales circunstancias fue correcta y, ante la solicitud del Ministerio Fiscal, acordó que se incorporara la declaración de la menor como prueba preconstituida, pues esta se había llevado a cabo en la fase de instrucción con todas las garantías, asistiendo el letrado del acusado.

Por tanto, en el presente procedimiento ante la autoridad judicial se tomo declaración a la menor, estando presente la defensa. Esta declaración fue grabada y visionada en el acto del juicio oral, pudiendo el Ministerio Fiscal y la defensa efectuar las observaciones que tuvieron por conveniente. Por lo que la declaración de la menor se practicó con todas las garantías, respetando el principio de contradicción.

Ello es acorde con la Jurisprudencia de esta Sala que señala que no puede hacerse ninguna objeción sobre la aptitud de la declaración de la menor en la prueba preconstituida que fue grabada durante la instrucción para constituir la prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, ni tampoco a su introducción en el plenario; lo que en casos de abusos/agresiones a menores evita los evidentes riesgos para las víctimas, siendo precisamente, estos protocolos los aceptados por los acuerdos internacionales firmados por España e incorporados en la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima -art. 26 -, sin que por otra parte exista quiebra o disminución de los derechos de todo procesado ( STS 497/2017, de 29 de junio ).

También argumenta de forma acertada el Tribunal de apelación que la menor, que contaba con cinco años al tiempo de los hechos y con siete años al momento del juicio, carecía de la necesaria madurez para comprender las implicaciones de toda índole que conlleva la opción del artículo 416 del Código Penal , por lo que está debía ejercitarse por medio de su representante legal, y aunque en el acto del juicio el Tribunal, de modo impropio, ofreció la dispensa a la menor directamente, en la práctica de la prueba preconstituida se ofreció la dispensa estando la madre presente. Siguiéndose así las pautas marcadas por esta Sala de casación, en particular en las SSTS 699/2014 de 28 de octubre y 205/2018 de 25 de abril .

Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los motivos segundo y cuarto ya que, verificado su contenido, se constata que, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con base en el artículo 24 de la Constitución , coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo.

A) Se sostiene que la menor incurrió en contradicciones entre lo declarado en la grabación tomada por su abuela y lo manifestado en la declaración preconstituida; y que en los minutos de grabación que fueron visionados no se percibían afirmaciones de contenido incriminatorio.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo , respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

C) En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia refiere como la Sala sentenciadora analizó detalladamente la declaración preconstituida de la menor, y considera que en la misma la menor expuso claramente los hechos, no exageró y no habló de lo que no recordaba, y admitió su miedo a enfrentarse con su abuelo; asimismo señala que a lo largo de las sucesivas declaraciones la menor mantuvo los hechos esenciales, sin contradicciones, y no se apreció que pudiera estar influida por algún familiar.

Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia apunta que constan como datos corroboradores las declaraciones de los psicólogos que elaboraron el informe psicológico de credibilidad, y que no encontraron motivos para pensar que el relato era falso.

La valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir los citados motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-El motivo tercero del recurso se formaliza por aplicación indebida del artículo 183 del Código Penal , por no ser los hechos constitutivos de abuso sexual.

A) Sostiene que los pellizcos eran por encima de la ropa y no tenían ningún contenido sexual.

B) Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquel dolo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente.

C) El Tribunal Superior de Justicia destaca que nos encontramos ante actos que evidencian una significación sexual, por más que el acusado hablase de un juego familiar.

Lo que es conforme con la doctrina de esta Sala que incluye en las conductas sancionadas por el tipo del art. 183 1º CP , los actos de inequívoco carácter sexual, incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad ( STS 490/2015, de 25 de mayo ).

Por ello procede inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.