Auto Penal Nº 569/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1821/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 569/2018

Fecha del auto: 01/03/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1821/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: Audiencia Provincial de Cantabria (Sección Primera)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: AMO/PMS

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1821/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 569/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 1 de marzo de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección Primera), se dictó sentencia de fecha 28 de abril de 2017, en los autos del Rollo de Sala 21/2015 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado número 1029/2013 procedentes del Juzgado de Instrucción número 3 de Castro Urdiales, cuya parte dispositiva, entre otros pronunciamientos, señala expresamente:

'Condenamos a Leandro como autor de un delito ya definido de lesiones del artículo 147.1 en concurso con otro del 152.1.2° del Código Penal , con la concurrencia de agravante de reincidencia y atenuantes de dilaciones indebidas y reparación del daño, a la pena de dos años y tres meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, pago de costas procesales y a indemnizar a Aureliano en la cantidad de 140.695,95 euros y al Servicio Cántabro de Salud y al Hospital de Cruces por las cantidades devengadas por la asistencia médica prestada a Aureliano como consecuencia de los hechos aquí sentenciados y que se liquidará en fase de ejecución de sentencia'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia, Leandro , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Rocío Sampere Meneses, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a valerse de todos los medios de prueba pertinentes para la defensa, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 147.1 en relación con los artículos 152.1 º y 2 º y 149, todos ellos, del Código Penal , al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iv) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.6º del Código Penal , al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo, se dio traslado del recurso a Aureliano quien, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Carlos Plasencia Baltes, de igual modo, formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.-A) La parte recurrente, en el motivo primero de su recurso, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a valerse de todos los medios de prueba pertinentes para la defensa, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene que el Tribunal de instancia denegó, de forma indebida, la solicitud de que por el Servicio de Salud del País Vasco se indicase 'cuál o cuáles han sido los centros de atención primaria asignados al paciente Sr. Aureliano ', así como la historia clínica completa del referido paciente que obrase en los centros de atención primaria de Lutxana (Barakaldo) y de San Vicente (Barakaldo).

Estima que la documental incorporada a las actuaciones del Servicio Vasco de Salud solo comprende desde el año 2010, pero nada refiere a los años 1998, 1999, 2000 y 2003 en la que ya se evidenciaban vértigos y cefaleas sufridas por Aureliano (sintomatología propia de la hidrocefalia congénita que padecía) y la existencia de un traumatismo.

Por último, solicita que sea esta Sala la que practique la referida prueba.

B) Hemos dicho que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECrim y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

Asimismo, esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, ha dicho que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y hemos precisado que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicioex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que '...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )'. Y también tiene dicho ( STC 45/2000, de 14 de febrero ) que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( SSTS 544/2015, de 25 de septiembre y 44/2016, de 3 de febrero , entre otras y con mención de otras).

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que sobre las 6:30 horas del día 3 de julio de 2010, en una calle del municipio de Castro Urdiales, en las inmediaciones de un bar, Aureliano mantenía una discusión con María Rosa , en la que el primero estaba molestando a la segunda, momento en el que el acusado, Leandro , se aproximó a Aureliano y le golpeó fuertemente con ambas manos en la zona de la cabeza, ante lo que Aureliano , tras tropezar con un pequeño bordillo existente entre la zona porticada -donde se encontraban- y la calle, cayó al suelo desplomado y sufrió lesiones en el hemisferio izquierdo del cerebro.

A consecuencia de ello, Aureliano sufrió lesiones que tardaron en sanar 217 días, 30 de los cuales estuvo hospitalizado y el resto, impedido para sus ocupaciones habituales. Quedó con secuelas consistentes en pérdida de masa ósea que ha requerido craneoplastia (cuatro placas de dos agujeros y ocho tornillos de 1,5 milímetros), con deterioro leve-moderado de las funciones cerebrales superiores integradas y epilepsia tónico-clónica (bien controlada médicamente) y, como perjuicio estético, cicatriz quirúrgica (craneotomía) de 24 centímetros, desde la región temporal izquierda a la occipital de forma semicircular cubierta por el cabello, y otra cicatriz quirúrgica de 2 centímetros en la región occipital cubierta por el cabello, lesiones de las que fue atendido en un primer momento por el Servicio Cántabro de Salud y posteriormente en el Hospital de Cruces de Vizcaya.

El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que el acusado, al tiempo de los hechos, había sido condenado en sentencia firme de 28 de mayo de 2008 por la comisión de un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal a la pena de nueve meses de prisión que en aquel momento se encontraba suspendida.

Las alegaciones que se formulan deben ser inadmitidas.

En relación con la prueba cuya denegación denuncia el recurrente, el Tribunal de instancia en sentencia, bajo la rúbrica Cuestiones Previas, afirmó que la prueba documental médica referida, en los términos solicitados por la defensa, 'fue admitida y practicada con carácter previo al juicio oral y aparece unida a las actuaciones una amplia documentación en tal sentido -y en la que se refieren episodios de 1986, 1997, 1999, así como diversas consultas posteriores a esta última fecha-. La ampliación que se ha solicitado por la defensa carece de indicios de resultar útil -no pasa de ser una especulación que sea posible encontrar mayor documentación médica, en particular de los primeros años de vida, de Aureliano - y no justifica una nueva dilación por periodo indeterminado de las actuaciones previas al juicio cuando, en su caso, se podría haber practicado dicha diligencia en la prolongada fase de instrucción'.

Hemos dicho en la jurisprudencia antes señalada que 'para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente, por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva'.

De conformidad con lo expuesto por el Tribunal de instancia, debe denegarse el reproche del recurrente ya que, de un lado, la solicitud de incorporación de la documental médica realizada por el recurrente en su escrito de calificación provisional fue atendida por el Tribunal de instancia, lo que supuso la incorporación al procedimiento no solo de distintos informes médicos próximos o coincidentes con las fechas consignadas por el recurrente en su recurso, sino, fundamentalmente, el historial clínico sobre la situación del lesionado en las fechas más próximas a la fecha de comisión de los hechos (desde el año 2010, como reconoce el recurrente). Y, de otro lado, por cuanto, además, sobre la cuestión objeto de la referida prueba (eventual existencia de hidrocefalia y relación de la misma con las lesiones padecidas por la víctima) se practicó en el plenario, además de la extensa prueba documental médica antes expuesta, la prueba pericial de los distintos facultativos que examinaron y trataron a Aureliano , entre los que la Sala de instancia destacó la declaración plenaria de los médicos forenses que le examinaron, quienes afirmaron que las lesiones por él padecidas tuvieron su causa directa y exclusiva en los hechos por los que fue condenado el recurrente.

En concreto, el Tribunal de instancia en el Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia expone que las médicos forense actuantes afirmaron en el plenario que 'la previa hidrocefalia congénita no consta que hubiera tenido ninguna influencia real en la vida y desarrollo de Aureliano ni que haya sido causa de agravación de las lesiones y secuelas padecidas, como tampoco parece que haya influido el padecimiento de una infección posiblemente hospitalaria'.

De conformidad con lo expuesto, debe convenirse con el Tribunal de instancia que la prueba cuya denegación se reprocha era innecesaria, dado que se había aportado al procedimiento la extensa prueba documental médica antes referida, y, consideradaex post facto, superflua y, por tanto incapaz de influir en el fallo de la sentencia, al haberse practicado diversa prueba en el plenario tendente a demostrar aquello que los informes médicos reclamados pretendían demostrar (en particular, los diferentes informes periciales médicos y declaración plenaria de los peritos que los realizaron).

Por último, en cuanto a la alegación del recurrente de que se practique por este Tribunal la prueba denegada en la instancia, dicha solicitud excede de la facultades casacionales atribuidas por la ley a esta Sala casacional.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-A) La parte recurrente denuncia, como segundo motivo de recurso, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Sostiene que el Tribunal de instancia valoró de forma errónea la prueba desplegada en el acto del plenario pues recoge en el relato de hechos probados de la sentencia que la víctima estaba 'molestando' a la Sra. María Rosa , cuando debería decir 'acometiendo' y que él 'golpeó fuertemente' a la víctima cuando debería decir 'apartó fuertemente'. A tal efecto, realiza una revaloración de la prueba vertida en el acto del plenario en virtud de la cual sostiene que no existió prueba acreditativa del 'ánimo de agredir'.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

C) Las alegaciones del recurrente deben inadmitirse.

La sentencia impugnada evidencia que el Tribunal dictó la misma sustentada en bastante prueba de cargo obtenida válidamente con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral. Asimismo, la sentencia revela que la Sala de Instancia dictó el fallo condenatorio después de realizar una valoración conjunta de la prueba practicada, con sujeción a las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y, en virtud de la cual, la misma Sala razonó y concluyó que el recurrente agredió a la víctima en los términos expuestos en el relato de hechos probados.

En concreto la prueba de cargo, apreciada por el Tribunala quocomo bastante a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia, consistió en la declaración de los diferentes testigos presenciales de los hechos, en los informes médicos obrantes en las actuaciones y en las declaraciones de los facultativos que los llevaron a cabo. Examinaremos tales medios de prueba.

Los distintos testigos directos de los hechos depusieron en el plenario (tanto a instancia de la parte recurrente como de la víctima) y coincidieron en que fue el recurrente quien golpeó a la víctima (quien estaba molestando a María Rosa ) sin que este último ofreciese resistencia alguna, motivo por el que cayó al suelo y se produjo las lesiones descritas en el relato de hechos probados de la sentencia.

El Tribunal de instancia destacó que los múltiples testigos no coincidieron en la forma exacta en que se produjo el golpe (ya por detrás y en la nuca, ya en un lado de la cara; ya un puñetazo u otro golpe con una o ambas manos), si bien todos afirmaron que, en efecto, el golpe se produjo y tuvo la intensidad suficiente para que la víctima perdiese el equilibrio y, después de tropezar con un bordillo, cayese al suelo y se golpease la cabeza.

Asimismo, el Tribunal de instancia valoró, de forma conjunta, los múltiples informes médicos obrantes en las actuaciones y las declaraciones de los facultativos que lo llevaron a cabo. En concreto, el Tribunal de instancia acogió las conclusiones de los médicos forenses relativos a los días de baja, su carácter impeditivo y las secuelas que padece la víctima consistente en un deterioro cognitivo leve-moderado (ya que puede realizar actividades tales como conducir o arbitrar partidos de futbol que no son incompatibles con tal clase de deterioro).

El Tribunal de instancia también acogió el criterio de los médicos forenses respecto a la probable causa de las lesiones padecidas por la víctima (el golpeo con el suelo) y a la gravedad de las mismas.

Debe destacarse que la prueba antes expuesta permitió al Tribunal de instancia concluir de forma racional la concurrencia de que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado de forma dolosa pues, como expuso de forma concreta en sentencia, el recurrente acometió a la víctima con los dos brazos y con fuerza y potencia suficiente para moverlo de su posición vertical lo que implicaba que, en el caso concreto, el recurrente conoció y aceptó (al menos a título de dolo eventual) que la víctima perdiese el equilibrio y, por ello, que pudiese sufrir alguna de las lesiones a que se refiere el artículo 147.1 del Código Penal .

De conformidad con lo expuesto, no es acogible la denuncia del recurrente de vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por cuanto el Tribunal de instancia, en sentencia, valoró la prueba en su conjunto, justificó sobradamente la entidad y suficiencia de la prueba de cargo y expuso, con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia, los razonamientos a través de los cuales llegó al convencimiento de que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la formas descrita en elfactumde la sentencia, sin que tal conclusión pueda ser tachada de ilógica o arbitraria y, por ello, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia pues hemos dicho, entre otras, en STS 689/2014, de 21 de octubre , que 'el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo', como, en efecto sucede en el caso que nos ocupa.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-A) La parte recurrente denuncia, en su motivo tercero del recurso, infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 147.1 en relación con los artículos 152.1 º y 2 º y 149 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 147 del Código Penal .

Sostiene que, como se dijo en el motivo de recurso precedente, no tuvo intención de lesionar a la víctima, ni siquiera de forma leve. Afirma que para el caso de que se estimase la concurrencia del ánimo de lesionar, los hechos deberían ser calificados como una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos en concurso con un falta de lesiones imprudentes del artículo 621.3 o un delito de lesiones imprudentes previsto en el artículo 152.1 º ó 2º del mismo cuerpo legal .

Asimismo, propone una revaloración de la prueba de cargo vertida en el acto del plenario en virtud de la cual afirma, de un lado, que no golpeó a la víctima sino que tan solo la empujó fuertemente (motivo por el cual niega que nos hallemos ante un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal ); y, de otro lado, que las lesiones y secuelas padecidas por la víctima se produjeron a consecuencia de que la víctima tropezó con un bordillo y, además, son compatibles con la patología congénita que padecía.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

En primer lugar, por cuanto el recurrente vincula el éxito de su reproche a la previa estimación del motivo precedente (infracción de su derecho a la presunción de inocencia) que, sin embargo hemos denegado de conformidad con lo expuesto en el Razonamiento Jurídico precedente a cuyos argumentos nos remitimos.

En segundo lugar, por cuanto el Tribunal de instancia subsumió conforme a Derecho la conducta desplegada por el recurrente en un delito de lesiones del tipo básico ( artículo 147.1 CP ) en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes ( artículo 152.1 y 2º CP ), de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala.

A tal efecto, conviene recordar que hemos dicho en distintos precedentes semejantes al que nos ocupa que 'el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo- asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva querer el resultado- el signo de distinción respecto de la culpa consciente.

Ambas constituyen las dos principales posiciones doctrinales en la fundamentación del dolo eventual. En la evolución de nuestra doctrina desde la doctrina del consentimiento a la de la probabilidad es relevante la sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida comocaso de la colza), en la que se afirma que si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual.

Afirmando que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias no se rompe, en realidad, con la teoría del consentimiento, tratándose en el fondo de una cuestión probatoria: el dolo requiere, en cualquier caso, conocimiento y voluntad, pero la voluntad se infiere del hecho de que, conociendo el agente el peligro generado por su acción y la elevada probabilidad de causación de un resultado, decida voluntariamente actuar, de lo que cabe deducir que acepta o asume el resultado que acaba derivándose de su voluntaria decisión.

Estos supuestos que anteriormente se resolvían por la vía de la preterintencionalidad, desaparecida en el C. P. 95, actualmente se subsumen en el concurso ideal de delitos. De forma que se considera que una misma acción tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresora y a su resultado natural, frecuente o habitual, y un componente culposo o imprudente en lo que atañe al resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente, atendiendo al acto agresor y el riesgo que conllevaba.

Por ello, para aprehender todo el grado de ilicitud de la conducta ejecutada por el acusado se precisa castigarle, en primer lugar, como autor del delito de lesiones básicas del art. 147.1 del C. Penal, y, en segundo lugar, se la debe aplicar el tipo penal imprudente del art. 152 del mismo texto legal en cuanto al riesgo generado negligentemente y a su materialización en un resultado lesivo muy grave' ( STS 464/2016, de 31 de mayo ).

En el caso que nos ocupa nos hallamos, como de forma correcta interpretó el Tribunal de instancia, ante una primera acción que comprendía un componente doloso relativo a la acción (el golpe propinado por el recurrente a la víctima con tal fuerza que provocó su desestabilización y caída al suelo) y un componente culposo en el que se produce un resultado más grave del que generalmente conllevaría la acción realizada (en el caso concreto, la fractura del cráneo y las lesiones expuestas en el relato de hechos probados de la sentencia), que, no obstante, no es absolutamente improbable.

Por lo tanto, ha de considerarse que el acusado incurrió, en primer lugar, en una conducta dolosa prevista en el art. 147.1 del Código Penal , y, en segundo lugar, en un comportamiento culposo en lo que atañe al resultado que finalmente se produjo (fractura del cráneo con causación de las lesiones y secuelas expuestas en el relato de hechos probados de la sentencia, incardinable en el tipo del artículo 149 del Código Penal ), en el que el grado de probabilidad del resultado, de conformidad con los múltiples caso examinados en esta Sala en casos semejantes, fue suficiente para poder hablar del riesgo típico prohibido por el subtipo agravado del art. 149 del Código Penal .

En consecuencia procede confirmar la sentencia impugnada en el sentido de apreciar el concurso ideal ( art. 77 del C. Penal ) de los delitos de lesiones básicas dolosas ( art 147) y lesiones agravadas del art. 149.1º del Código Penal cometidas por imprudencia conforme al art 152 1.2º del mismo cuerpo legal .

Por todo ello, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.-A) La parte recurrente alega, como último motivo de recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente denuncia la inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal ya que, pese a que el Tribunal de instancia apreció la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas simple, debió haber considerado la misma como muy cualificada ya que los hechos enjuiciados tuvieron lugar en el año 2010, mientras que el juicio no tuvo lugar hasta el año 2017.

Sostiene que no debe afectar a la posible estimación de la circunstancia atenuante de dilaciones como muy cualificada ni la tardanza de la incorporación a la causa de otros informes médicos complementarios al obrante al folio 228 de las actuaciones, de fecha 6 de agosto de 2010, ni la recusación aceptada por una de las magistradas de la Sala.

B) Respecto de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, su apreciación exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril , entre otras).

Finalmente, esta Sala ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada ( STS 137/2016, de 24 de febrero , con mención de otras y entre otras muchas).

C) Las alegaciones del recurrente deben inadmitirse.

No tiene razón el recurrente ya que, en el caso concreto, no concurren los requisitos cumulativos exigidos por la jurisprudencia a fin apreciar la existencia de las dilaciones denunciadas con la suficiente intensidad como para ser considerada como muy cualificada.

En efecto y en el caso concreto, el Tribunal de instancia, justificó la aplicación de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas en la global duración del procedimiento y justificó que no debía aplicarse la referida circunstancia atenuante como muy cualificada, de un lado, por la necesidad de incorporar la totalidad de la prueba documental médica precisa para que las partes pudiesen formular sus escritos de conclusiones provisionales (tanto los derivados de las lesiones padecidas por la víctima con especial mención del informe de sanidad, como el historial médico que se aportó al procedimiento a instancia del recurrente, pues lo solicitó en su escrito de conclusiones provisionales relativo a la hidrocefalia congénita del perjudicado); y, de otro lado, por cuanto el incidente de recusación antes señalado no puede entenderse como una dilación injustificada y, por ello, indebida, sino plenamente justificada al ser el remedio procesal previsto en la ley tendente a asegurar la imparcialidad del órgano de enjuiciamiento.

De conformidad con lo expuesto, no asiste la razón al recurrente ya que, en atención a las circunstancias antes referidas, no puede estimarse como muy cualificada la atenuante pretendida, pues la duración total del procedimiento no alcanzó una intensidad superior a la calificable como extraordinaria que es la requerida para la aplicación de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas y que fue la apreciada por el Tribunal de instancia. En este sentido, debe recordarse que hemos dicho en la jurisprudencia antes expuesta que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

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Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.