Auto Penal Nº 570/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 547/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00570/2010
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA
Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA
Telf: 968229124
Fax: 968229118
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 37 2 2010 0308402
ROLLO: APELACION AUTOS 0000547 /2010
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIEZA
Procedimiento de origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000003 /2010
RECURRENTE:
Procurador/a:
Letrado/a:
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Letrado/a:
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Don Augusto Morales Limia
Doña Beatriz L. Carrillo Carrillo
Magistrados
AUTO Nº 570/2010
En la Ciudad de Murcia, a treinta de noviembre de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por auto de fecha 7 de octubre de 2010 el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Cieza desestimó la solicitud de libertad provisional interesada por la Representación Procesal de los procesados Urbano y Florinda , manteniendo la situación de prisión provisional inicialmente acordada por auto de 7 de noviembre de 2008.

Contra el auto de 7 de octubre de 2010 se interpuso recurso de apelación por la Representación Procesal citada, con relación a sus dos patrocinados Urbano y Florinda , interesando la celebración de vista.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera los preceptivos Rollos de apelación Nº 547/2010 ( Florinda ) y 548/2010 ( Urbano ), el 16 de noviembre de 2010, señalándose inicialmente el día 22 de noviembre de 2010 para la celebración de la vista solicitada por los recurrentes, que tras su práctica se dejó sin efecto al no haberse convocado a la Acusación Particular personada, lo que motivó un nuevo señalamiento para el día 29 de noviembre de 2010, en la que intervinieron todas las partes personadas.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.



SEGUNDO: Sostiene la parte apelante que el auto impugnado no atiende a que, desde el informe de la Dra. Sacramento (aportado por escrito de 11 de febrero de 2010) se han practicado y aportado nuevas y suficientes diligencias de prueba que desvirtúan los indicios de criminalidad que se les imputan. Pasa a señalar el informe pericial ampliatorio del Dr. Argimiro , sobre posibilidad de que las lesiones se hayan producido con una bicicleta de similares características a la desaparecida pieza de convicción que se hallaba al parecer bajo la tutela de la Policía Judicial (que afirmaría como la más probable la causalidad accidental); un artículo científico publicado en la revista 'Journal of Forensic Sciences'; un informe pericial sobre validez metodológica realizado por el psicólogo D. Edmundo sobre un previo informe emitido; un informe pericial realizado por el médico psiquiatra forense Dr. Héctor sobre la práctica y resultados de otras actuaciones instructoras; la publicación del libro del Dr. Marcelino 'Maltrato y abuso sexual de menores una revisión crítica'; artículo publicado en la revista de divulgación científica 'Jama', '¿Se ha abusado sexualmente de esta prepúber'; informes ampliatorios de los peritos Don. Héctor y D. Edmundo referidos a metodología y práctica seguidas en entrevistas a un menor; relacionando los distintos informes periciales aportados por la Defensa de los imputados de los ya precitados doctores; relaciones de testimonios vertidos en la instrucción judicial (maestra, catequista, médicos y enfermeros que asistieron a la menor en diversas ocasiones, vecinos y conocidos; diligencias negativas de ADN y esperma; otras manifestaciones; ausencia de imágenes de pornografía infantil en el ordenador de su defendido. Censura que se sigan refiriendo como justificaciones indiciarias los informes preliminares de los médicos-forenses, especialmente de ciertos extremos que luego no se plasman en el informe definitivo de autopsia. Pasa a exponer lo que considera lecturas sesgadas y parciales por parte del Instructor de las diligencias de instrucción practicadas. Reitera que no existen motivos o indicios de criminalidad suficientes para incriminar a sus defendidos, no existiendo así peligro de fuga, al no contar con medios económicos suficientes para ello, y pudiendo asegurarse su presencia en el juicio mediante otras medidas, además de que tienen su arraigo en Fortuna, tienen un hijo en común y su familia en dicha localidad, rechazando que se pueda estar manteniendo la situación de prisión provisional como pena anticipada.

En la vista de apelación la Defensa recurrente ha insistido en los extremos y argumentación de su recurso, reiterando lo ya recogido por escrito, señalando especialmente que la decisión de acordar la prórroga de la prisión provisional se ha recurrido, dado que el tiempo transcurrido no es achacable a la actividad de las Defensas, sino a la ralentización de la instrucción judicial (han pasado tres Instructores, ha habido informes periciales que se han emitido transcurridos varios meses, se han denegado diligencias de instrucción a las Defensas que han obligado a formular diversos recursos, algunos de los cuales han sido estimados por la Audiencia Provincial).

Se ha señalado que la procesada Florinda , aunque es ciudadana ecuatoriana, lleva siete años en España, teniendo un hijo de la relación mantenida con el otro procesado -por lo tanto, nacional español-, y carece de capacidad económica y patrimonio, siendo por tanto insolvente, y no concurriendo riesgo que se sustraiga a la acción de la Justicia española.

El procesado Urbano es ciudadano español, residente en Fortuna, con arraigo familiar en dicho municipio, donde reside toda su familia, no concurriendo en él riesgo que se sustraiga a la acción de la Justicia.



TERCERO: El Ministerio Fiscal, en dictamen emitido el 27 de octubre de 2010 señalaba su oposición al recurso interpuesto, interesando la confirmación de la resolución recurrida, considerando que no han variado las circunstancias que motivaron el ingreso en prisión, señalando en concreto que se ha visto cumplida la exigencia de concurrencia de los presupuestos para la prisión provisional contemplados en el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: existencia de uno o varios hechos que revistan caracteres de delito castigado con pena superior a los dos años de prisión (se le imputan formalmente a los procesados un delito de homicidio imprudente, delito de agresión sexual y malos tratos continuados, tal y como se recoge en el auto de procesamiento de 7 de octubre de 2010); que aparezcan motivos bastantes para creer responsable criminalmente de los delitos a la persona contra la que se ha decretado la prisión provisional (refiriendo que el recurrente niega esa premisa, alegando que los indicios incriminatorios habrían quedado desvirtuados los informes periciales de parte aportados por los procesados, que contendrían conclusiones distintas a las de los informes periciales de los médicos-forenses, cuestión ésta que debería dilucidarse en el juicio oral, sin perjuicio de remitirse al informe de autopsia de 5 de noviembre de 2008 -folios 470 a 492 de la causa-, entre las que constan las consideraciones médico- legales referidas a una presunta agresión sexual). Con explícitas referencias a declaraciones de los propios procesados y de testigos sumariales. Insiste en la gravedad de los hechos y las penas que éstos conllevan, en combinación con la condición de extranjera de la procesada, pareja sentimental del otro procesado, y su vinculación con el país de origen. Finalizando dando por reproducidos los informes emitidos por dicho Ministerio Fiscal en orden al mantenimiento de la situación de prisión provisional para los dos procesados, y recordando las diversas ocasiones en que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia ha resuelto recursos de apelación sobre la situación personal de los ahora procesados.

En la vista de apelación ha insistido en las alegaciones expuestas, reiterando que los indicios existentes son contundentes, y que concurre un razonable riesgo de fuga, dado que ambos procesados tienen contactos con el país de origen de la procesada, no sólo por ser ella nacional de Ecuador, sino por los vínculos y viajes que ambos procesados han realizado a dicho país.



CUARTO: La Acusación Particular, en la vista de apelación, ha referido que existe justificación legal para el mantenimiento de la prisión provisional de ambos procesados, habida cuenta las elevadas penas que corresponderían a los presuntos delitos por los que han sido procesados (especialmente el relativo a la presunta agresión sexual), la relación mantenida por ambos procesados con el Ecuador (país de origen de la procesada, donde se encontraría toda su familia), y el razonable riesgo de fuga que de ello puede inferirse (ante una previsión de cumplimiento en los términos de las penas susceptibles de imposición por los delitos reflejados en el auto de procesamiento). Como indicios de especial consistencia señala los informes definitivos emitidos por los médicos-forenses, la declaración del menor (hermano de la fallecida), las declaraciones de los testigos extranjeros vecinos de la vivienda de los procesados, y la negativa de los procesados a la práctica de una prueba de determinación de ADN en una compresa con restos de sangre localizada en la vivienda.

Fundamentos

PRIMERO: Es doctrina constitucional consolidada sobre la prisión provisional la recogida, entre otras, en Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Primera, nº 122/2009, de 18 de mayo; Sala Segunda, nº 27/2008, de 11 de febrero y nº 152/2007, de 18 de junio de 2007, en el sentido de situar a la prisión provisional 'entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano'.

En tal sentido la prisión provisional, para alcanzar legitimidad constitucional, en tanto que limitativa del derecho a la libertad personal ( artículo 17.1 de la Constitución Española) de quien aún goza del derecho a la presunción de inocencia, exige: - como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito por parte del sujeto pasivo; - como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (riesgo de fuga o sustracción a la acción de la Justicia, de obstrucción del normal desarrollo del proceso, de reiteración delictiva u otros establecidos legalmente); - como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida; y - como objeto, que se la conciba tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de dichos fines.

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable, es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro), y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional.

Esa exigencia de motivación requiere que consten en la resolución los elementos que permiten apreciar que se ha efectuado la ponderación requerida por el juicio de proporcionalidad, expresando el presupuesto de la prisión provisional y el fin constitucionalmente legítimo perseguido.

El Juez debe atender a toda la información disponible en el momento de adoptar la decisión, lo que ha de apreciarse a través de la constatación y valoración de los antecedentes fácticos justificativos de la medida cautelar que se plasman en el auto, determinando así, en cada caso, si concurren o no las circunstancias que permiten el mantenimiento de la prisión provisional.

Se trata de comprobar, por lo tanto, si la fundamentación del auto es suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida), razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) y proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

La citada doctrina constitucional ha fijado dos criterios de análisis de interés: El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que la decisión de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga, el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores.



SEGUNDO: En este supuesto procede recordar que el análisis preciso y riguroso de los indicios racionales de criminalidad que llevaron al Instructor a dictar el auto de procesamiento debe producirse al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el mismo, sin perjuicio del análisis en este caso de la concurrencia de motivos bastantes para creer responsable a quien sufre la privación de la libertad, por constituir el presupuesto ineludible para el mantenimiento de una medida cautelar del tipo y entidad ahora discutido.

En todo caso, no puede obviarse que la premisa jurídico-procesal relevante en este momento para entender razonable la concurrencia de esos 'motivos bastantes' es el auto de procesamiento (por cuanto fue en el mismo donde se acordó mantener la situación de prisión provisional de los dos procesados), sin perjuicio que se esté resolviendo en este recurso de apelación el auto de 7 de octubre de 2010 que desestimaba la petición de libertad formulado en OTROSÍ DIGO del recurso interpuesto contra dicho procesamiento.

El auto de procesamiento dictado habría cumplido la exigencia de concretar y detallar los indicios o premisas incriminatorias, y ese conjunto de indicios descritos en el auto de procesamiento (que sirven a su vez como sustrato de la medida de prisión provisional que se mantiene por el Instructor) no constituye ninguna presunción de culpabilidad, sino el estricto cumplimiento de la motivación fáctica requerida legal y constitucionalmente para el auto de procesamiento, sin que ello prejuzgue culpabilidad alguna de los dos procesados, por cuanto el auto de procesamiento se limita a valorar y exteriorizar la concurrencia de los indicios racionales de criminalidad recopilados.

En este sentido, y combinado con la exigencia de imparcialidad del Órgano Jurisdiccional que está llamado a controlar la justificación o no de la medida de prisión provisional, procede traer a colación la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de octubre de 2010 (Cardona Serrat c. España), que recuerda en su parágrafo 31: el simple hecho de que un juez hubiera tomado decisiones antes del proceso, particularmente respecto a la prisión provisional, no puede justificar por sí misma dudas en cuanto a su imparcialidad (Hauschildt, ya citada, § 50, y Sainte-Marie c. Francia, 16 de diciembre de 1992, § 32, serie A no 253-A). La cuestión sobre la prisión provisional no se confunde con la cuestión de la culpabilidad del interesado; por lo que no habría que asimilar las sospechas a una declaración formal de culpabilidad.

No obstante, las circunstancias particulares pueden, en un caso concreto, llevar a una conclusión diferente (Sainte-Marie, ya citada, § 32).

Remarcando en el parágrafo 33 de esa sentencia la legitimidad del órgano judicial de alzada para analizar y motivar la decisión que se le somete a análisis, siempre que se limite a una apreciación sumaria de los hechos reprochados para justificar la pertinencia de la medida de prisión provisional solicitada por la fiscalía.

Aunque remachando que lo que no cabría en modo alguno, a riesgo de perder la imparcialidad, es que el Tribunal proyectase en su resolución una opinión de 'suficiencia' de los indicios para concluir que había sido cometido el delito y que el imputado/procesado/acusado era responsable penal del delito. Dice así el parágrafo 35: El Tribunal estima que los términos empleados por la sala de la Audiencia Provincial, leídos a la luz del artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, podían dar a entender al demandante que existían, en opinión de los jueces de la sala, suficientes indicios para concluir que había sido cometido un delito y que era penalmente responsable de este delito. Así, el demandante podía razonablemente temer, que los jueces (...) tenían una idea preconcebida sobre la cuestión respecto a la que fueron llamados a pronunciarse posteriormente como miembros de la formación judicial.

En definitiva, como señala la opinión concordante de la Juez Fura en esa misma sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: la participación en la decisión previa sobre la prisión provisional del juez que decide sobre la procedencia de las acusaciones no justifica por sí sola las dudas en cuanto a su imparcialidad, como recuerda el Tribunal en el parágrafo 31 de la sentencia, citando el parágrafo 50 de la sentencia Hauschildt c. Dinamarca (24 de mayo de 1980), porque ordenar la prisión es una tarea muy diferente a la de resolverr sobre el fondo. 4. En el párrafo citado de la sentencia Hauschildt se precisa que ' (...) las cuestiones que un magistrado debe resolver con anterioridad al juicio no son las mismas que son decisivas para dictar su decisión definitiva. Al pronunciarse sobre la prisión provisional y sobre otros problemas de este género antes del juicio, se aprecian sumariamente los datos disponibles para determinar si prima facie las sospechas de la policía tienen alguna consistencia; cuando se resuelve al final del proceso, se debe buscar si los elementos presentados y debatidos en derecho son suficientes para dictar una condena. No cabe asimilar las presunciones a una constatación formal de culpabilidad (ver, por ejemplo, la sentencia Lutz del 25 de agosto de 1987, serie A no 123-A, p. 25-26, § 62)». He aquí el principio de base que permanece sin cambio.

Fijadas esas premisas generales, procede señalar que la Sala, en su labor de control y análisis del auto de mantenimiento de la situación de prisión provisional recurrido (fundado a su vez en el auto de procesamiento dictado), debe atender a la posición de probidad y equidistancia exigible a toda actuación jurisdiccional en la alzada, a fin de evitar riesgos de pérdida de imparcialidad, de contaminación y de extralimitación en la función encomendada. En tal sentido la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional, 156/2007, de 2 de julio (Pte. Delgado Barrio), referida a un recurso contra el auto de procesamiento: no es dable apreciar vulneración (de la imparcialidad judicial) en los casos de ratificación en segunda instancia de una resolución previa de imputación si la ratificación se fundamenta en que la atribución provisional de la responsabilidad está razonablemente fundada, ya que ello no significa anticipar un juicio sobre la responsabilidad penal del inculpado ni puede advertirse en el caso la presencia de un contacto directo con aquél o con los elementos de prueba. Así se ha pronunciado también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Resolución de inadmisión de 2 de marzo de 2000, caso Garrido Guerrero c. España, al razonar que aunque uno de los miembros del Tribunal sentenciador había formado también parte del órgano que confirmó en apelación el procesamiento, debía tenerse presente en ese supuesto de hecho los límites del acto de inculpación, su condición de decisión formal y provisional que no prejuzgaba la resolución final de la causa, ni respecto a la calificación de los hechos ni en cuanto a la participación en ellos del procesado.



TERCERO: En todo caso, no puede la Sala tampoco obviar que el núcleo esencial de la censura del recurrente sobre el mantenimiento de la situación de prisión provisional atiende a los 'motivos bastantes' que sustentarían la decisión del Instructor, aunque ya en un grado más preciso de 'indicios racionales de criminalidad', al haberse dictado el auto de procesamiento que sirve de fundamento al sostenimiento de dicha medida cautelar.

Es por ello que no está de más, en el análisis de la Sala, recordar mínimamente una precisión sobre el auto de procesamiento en cuanto a los indicios racionales de criminalidad que deben de fundarlo, en el sentido que dicho auto constituye un juicio de atribución formal y provisional de criminalidad (no de certeza, impensable en la fase instructora), en los términos que a continuación se analizan jurisprudencialmente.

El auto de procesamiento es, según la sentencia de 31 de octubre de 2007: 'ante todo..., un simple presupuesto de acceso del proceso a la fase plenaria, acordado en resolución motivada por Juez de instrucción en período sumarial por la que estima que de unos determinados hechos, de carácter ilícito, resultan provisoriamente indicios racionales de criminalidad atribuibles a persona concreta (...) Por tanto, lo sustancial del citado auto de inculpación lo constituyen los hechos y no las calificaciones jurídicas que pueda el juez de instrucción introducir en tal resolución judicial, posibilitándose el pleno ejercicio del derecho de defensa respecto de tales hechos -objeto de la imputación judicial-, siendo el conocimiento de los mismos el que debe proporcionarse al imputado.' El auto de procesamiento (fijación del objeto de la instrucción judicial y, en ocasiones, culminación de la investigación judicial) es la proyección de un actuar jurisdiccional previo, afirmando o descartando extremos que inicialmente pudieron ser considerados, y que la instrucción ha permitido esclarecer, en un sentido u otro (confirmándolos, debilitándolos o desechándolos).

El Instructor debe ponderar, con el grado de racionalidad crítica obligada en esta fase de instrucción judicial, la realidad, consistencia, razonabilidad y probabilidad de los elementos de investigación aportados en orden a obtener de ellos, en su conjunto, una tesis provisional incriminatoria suficientemente razonable. De no alcanzarse ese grado de razonabilidad debe descartarse el procesamiento.

La resolución por la cual se declara procesada a una persona debe revestir la forma de auto (resolución judicial motivada) y ha de ser razonada, conforme a los artículos 6_0161art>141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El Auto de Procesamiento debe fundarse en indicios racionales de criminalidad; y cada indicio racional de criminalidad ha de comprender un contenido fáctico, una información relevante desde el punto de vista de su conocimiento y análisis, referido a una persona concreta.

Se exigirían así unos presuntos hechos delictivos (actuación humana atribuible a la persona que es procesada), fundados en unos indicios (concretas diligencias de investigación que los sustentarían), racionales (razonables desde el punto de vista de la información que aportan, verificables en cuanto a la existencia de los datos en que se fundan, y plurales -reforzándose entre sí-), de criminalidad (en cuanto a que la información aportada al proceso merecería una valoración jurídico- penal, al incluirse en alguna de las conductas tipificadas penalmente).

Por lo tanto, para dictar el auto de procesamiento 'basta con la presencia de algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, lo que equivale a fundada sospecha producto de un raciocinio lógico, serio y desapasionado, sospecha de participación de una persona en un hecho punible en cualquiera de sus grados, sin exigencia de un rotundo y absoluto acreditamiento de semejante implicación' ( Auto de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 31 de octubre de 2007). Y continuaba señalando dicha resolución: 'el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican el auto de procesamiento equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo. (...) No debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyos en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento'.

El Auto de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 8 de marzo de 2007 indicaba que el indicio equivale al 'elemento que permita formar una opinión más o menos fundada sobre determinado particular de interés para el proceso', siendo 'la circunstancia de lugar, modo, tiempo o persona que se muestra, según señal, huella, marca o vestigio, como un principio de prueba de la realización de un hecho -indicio de existencia- o de quién, o cuál fue su causa creadora -indicio de relación-'. Y afirmaba: 'De los tres grados cognoscitivos del proceso -posibilidad, probabilidad y certeza- que responden a otras tantas etapas procesales respectivas -incoación, procesamiento y sentencia- los indicios se sitúan entre la posibilidad y la probabilidad'.

En definitiva, según el cometido propio que establece el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la jurisprudencia recaída sobre el mismo, el auto de procesamiento debe contener una o varias enumeraciones de los datos reveladores o indicios de participación de una persona en un hecho delictivo, sin que, de una parte, sea posible confundir tales indicios con las meras sospechas o conjeturas que surgen a lo largo de la investigación, y, de otra, sea exigible una rotunda y absoluta acreditación de la implicación que se describe o de una convicción que impida su revisión en un momento posterior.

La palabra indicios siempre significa la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, y exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con la que se utilizan.

La máxima intensidad de los indicios ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba indiciaria), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); en otras ocasiones, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias de investigación o de instrucción a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo (en esos supuestos se habla de indicios racionales de criminalidad para procesar - artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, o de indicios para acordar la prisión - artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, o para adoptar medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias - artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -).

El derecho a la presunción de inocencia podría ser vulnerado en el auto de procesamiento si el Juez de Instrucción dictase su resolución de modo arbitrario, caprichoso o notoriamente infundado, sin argumentar ni razonar la concatenación, gravedad y racionalidad de los indicios, pero siempre teniendo en cuenta que en esa exigencia de motivación no puede alcanzarse el grado de certeza requerido al Juzgador en la condena. Es necesario que el Instructor razone de dónde proceden o emanan los indicios de criminalidad, más intensos que una posibilidad y más débiles que una certeza, sobre la participación de la persona en la comisión delictiva.

En este caso, para el procesamiento el Instructor ha atendido a la doctrina expuesta, tal y como explícitamente recoge en el Fundamento de Derecho Segundo del auto de 11 de septiembre de 2010.

En los restantes razonamientos jurídicos pasa a analizar y precisar los indicios racionales de criminalidad que considera se han recopilado con relación a los tres presuntos comportamientos delictivos atribuidos en el auto de procesamiento: en el Fundamento de Derecho Tercero los referidos a un presunto delito de homicidio por imprudencia grave (que llevaría aparejado pena de 1 a 4 años de prisión); en el Fundamento de Derecho Cuarto los relativos a un presunto maltrato familiar habitual a la menor (que llevaría aparejada pena de 6 meses a 3 años de prisión); y en el Fundamento de Derecho Quinto un presunto delio de agresión sexual (que llevaría aparejado pena de hasta 15 años de prisión).

Es evidente que de la relación de indicios racionales de criminalidad apuntados en el auto de procesamiento, que en este momento deben de ponderarse como 'motivos bastantes' de incriminación, unos son más endebles que otros, incluso algunos de ellos podrían merecer una calificación crítica, pero sin que ello excluya la concurrencia de los motivos bastantes requeridos legalmente, habida cuenta el informe de autopsia (así como el conjunto de contestaciones que fueron dadas por los Srs. Médicos-forenses al cuestionario presentado por la Defensa de los procesados -el 15 de junio de 2009, folios 679 a 681 de la causa-), las distintas y objetivas lesiones que presentaba la fallecida (tipo, lugar de ubicación en el cuerpo, datas de evolución, etc.), el contenido de algunas de las declaraciones prestadas durante la instrucción judicial (sin perjuicio que la valoración y relevancia de las mismas deba hacerse en términos distintos a los que suscita la Defensa recurrente), informes periciales practicados, etc..

No puede obviarse que la censura general de la Defensa recurrente sobre dichos indicios racionales de criminalidad/motivos bastantes, no se dirige a señalar la inexistencia de los mismos, sino a poner en duda la metodología utilizada para obtenerlos, ofrecer otras posibilidades a las conclusiones alcanzadas, señalar otros apartados de las declaraciones que podrían debilitar la carga incriminatoria de algunos testimonios o el sentido de éstos y de datos obtenidos de la instrucción judicial, o aportar otros criterios periciales contrarios a los existentes en las actuaciones y que sirven al Instructor para dictar el auto de procesamiento y acordar el mantenimiento de la prisión provisional incondicional.

Por lo tanto, la Sala, en este aspecto del presupuesto de concurrencia de 'motivos bastantes' de incriminación, aprecia que los mismos concurrirían, tal y como ha reflejado el Instructor en sus resoluciones, y sin olvidar que sobre dichos 'motivos bastantes' (que ya han sido discutidos en anteriores solicitudes de libertad, por lo que su censura no resulta novedosa), la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial tuvo ocasión de analizarlos ante los recursos de apelación interpuestos por la Defensa en orden a la situación personal de sus defendidos y ahora procesados, otorgándoles el valor de suficiencia requerido para esa cuestión (así, entre otros, el auto de 19 de abril de 2010 de dicha Sección Segunda).

Por lo tanto, aunque no cabe negar la concurrencia de indicios racionales de criminalidad como proyección de los 'motivos bastantes' requeridos para la medida cautelar ahora analizada, los mismos tienen unos perfiles muy determinados, algunos de ellos controvertidos incluso desde el punto de vista pericial, lo que obligaría necesariamente a una ponderación contradictoria y rigurosa en la única fase a la que, por los principios que la rigen, cabría otorgarle la función de decantación sobre los medios de prueba que en su momento se aporten y valoren, la vista oral. Y en el momento actual la instrucción ni siquiera ha concluido.



CUARTO: Por lo tanto, concurrente el presupuesto indiciario a estos efectos de análisis, y señalándose en el auto de procesamiento tres presuntas actuaciones delictivas (alguna de ellas de singular relevancia punitiva), que, en todo caso, excederían en cuanto a la pena tipo legalmente prevista la exigencia contemplada en el artículo 503. 1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede realmente en este análisis adentrarse en las exigencias que ampararían la razonabilidad de la prisión provisional en un momento en que dicha situación ha superado los dos años de privación de libertad.

En cuanto a la alegación del transcurso del tiempo, como uno de los factores que jurisprudencial y constitucionalmente se señalan como relevantes a los efectos del control y justificación de la prisión provisional, la Defensa señala que habiendo transcurrido más de dos años resulta evidente que han variado las circunstancias que en su momento se tuvieron en cuenta para justificar la prisión provisional, hasta el extremo que ese transcurso del tiempo ha disminuido progresivamente el riesgo de fuga alegado por los impugnantes (Ministerio Fiscal y Acusación Particular) y referido por el auto recurrido.

En este supuesto, en orden al transcurso del tiempo, debe reseñarse que su incidencia guarda relación con ciertos condicionantes, que se proyectarían en el tipo de investigación abierta (complejidad, tipo de actividad investigada, actuaciones procesales de las partes, etc.), en la actividad procesal judicial (en este caso se cuestiona y censura la actividad instructora, en cuanto a su ralentización e inadecuación al grado de exigencia por tratarse de causa con preso, así como por la intervención durante la instrucción judicial de tres instructores distintos, y la negativa de éstos a admitir diligencias instructoras solicitadas por las Defensas, que hubieron de acudir a la vía de los recursos de apelación para alcanzar su admisión y consecuente práctica) y el tiempo transcurrido con relación a la regulación legal (han pasado más de dos años en el momento actual, lo que ha llevado inexcusablemente a la aplicación en el intervalo comprendido entre el auto de 7 de octubre de 2010 que se recurre y la resolución del recurso de apelación, a la previsión legal de prórroga de dos años más, ante unas penas tipo en abstracto que podrían alcanzar los 4 años, los 3 años y los 15 años de prisión, dados los términos de calificación jurídica referida en el auto de procesamiento, pero que no por ello vedan a la Sala en este momento plantearse una revisión de la situación personal, al afectar a un derecho fundamental como es la libertad personal).

El Instructor expresamente señaló en el auto de 7 de octubre de 2010 recurrido sobre la situación de prisión provisional de los dos procesados: 'mediante la prisión provisional se persigue asegurar la presencia de los imputados en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga. Dicho riesgo de fuga puede inferirse racionalmente a la vista de la gravedad de las penas, así como su larga duración con las que podrían ser condenados Urbano y Florinda '.

En este caso el transcurso del tiempo de prisión provisional de ambos procesados ha superado los dos años, lo cual constituye por sí mismo un plazo relevante, y que atendiendo al testimonio de particulares remitido, se aventura excesivo en cuanto a su razonabilidad y justificación, por cuanto, al margen de la práctica de numerosas diligencias, no se trataba de una causa especialmente compleja en cuanto a la investigación, debido a que los elementos de prueba se obtuvieron en los primeros momentos, y sobre ellos el tratamiento debió ser efectivo, urgente y preciso (tanto por tratarse de causa que afectaba a una persona que resultó fallecida, que además era menor e hija de los ahora procesados, como por darse un círculo limitado de presuntos implicados -los dos procesados-, obtenerse desde un principio cuantos vestigios probatorios debieron ser adecuada y prontamente analizados, y encontrarse ambos imputados privados de libertad).

Todos esos factores debieron contribuir a una rápida y eficaz instrucción judicial, así como a practicar aquellas diligencias (solicitadas o no por las Defensas), que eran razonables y atendían a motivos de pertinencia y utilidad. Si a favor de sus pretensiones las Defensas solicitaron diligencias, denegadas por el Juzgado Instructor, que después se vieron reconocidas o admitidas, total o parcialmente por la Audiencia Provincial, tal actuación no puede merecer un efecto perjudicial en los justiciables, en orden a tener que soportar unos plazos añadidos de privación de libertad que pudieron verse atemperados de admitirse dichas diligencias en su momento.

Por otra parte, una dilación excesiva en el resultado de determinado tipo de pruebas científicas o técnicas tampoco puede entenderse admisible en demérito del bien preciado de la libertad personal, cuando la tardanza no obedece a un comportamiento de parte, sino a una incapacidad del sistema existente de dar una pronta y razonable respuesta (más allá del tiempo indispensable que dicha prueba requiera para su práctica y resultado).

En consecuencia, se aprecian desfases temporales relevantes que han propiciado una privación de libertad que, tras más de dos años de prisión, no se considera por la Sala justificada, habida cuenta que ni siquiera se ha alcanzado la fase intermedia del procedimiento, en una causa, se reitera, que no es especialmente compleja (atendiendo a los extremos referidos).

En este trance, y tras señalar el auto de 7 de octubre de 2010, que la finalidad de la prisión provisional sólo obedecería a evitar el riesgo de huida o de sustracción a la acción de la Justicia, procede analizar, como señala la Jurisprudencia constitucional, las circunstancias concretas del caso y las personales de quien se ve afectado, en este supuesto cada una de las personas procesadas, por cuanto en cada una de ellas concurren circunstancias diferentes.



QUINTO: La procesada es ciudadana ecuatoriana, manteniendo con su país lazos familiares y afectivos, además de culturales y sociales muy relevantes, lo que supone un factor digno de especial valoración, pero que debe ser considerado atendiendo a los factores que también concurren en ella en cuanto a su arraigo y vinculación con España.

Entre esos vínculos con España cabe referir la existencia de un hijo que vive en España, pero con su progenitor, y que es el hermano de la fallecida, quien también resulta ser 'testigo' en las actuaciones, y sobre el que la Defensa de la procesada vierte insinuaciones de estar sometido a influencias del padre con el que convive (que, a su vez, es Acusación Particular en esta causa).

Ese factor afectivo, en los términos reseñados, no se aprecia especialmente relevante y digno de consideración como elemento de vinculación con España.

La procesada, además, tiene un hijo con el otro procesado, que sí se considera vínculo de arraigo con España, dado que el niño cuenta con factores de enraizamiento en España a través de sus vínculos familiares con la familia del padre.

Si a ello se une el factor afectivo derivado, a su vez, de su vinculación de pareja con el otro procesado, y la vivencia en territorio español durante los últimos años, no cabe sino ponderar como relevante el vínculo de arraigo de la procesada en España.

La tesis del Juzgado de Instrucción, acogida y defendida por Ministerio Fiscal y Acusación Particular, en orden a ese factor de arraigo familiar más directo (núcleo formado por su pareja e hijo), es que el mismo no excluiría, dada la existencia de vínculos y relaciones con su país de origen, el eventual riesgo de fuga o de sustracción a la acción de la justicia española (dado que el tiempo transcurrido privada de libertad no habría diluido, hasta hacerlo ineficaz, el riesgo de entender beneficioso escapar ante una grave y eventual pena).

La Sala, no obstante, considerando las circunstancias antedichas, y apreciando que ya han transcurrido más de dos años de privación de libertad, que son sólo dos los procesados, que la instrucción no ha concluido y que los condicionantes de arraigo reseñados son especialmente intensos, considera que el riesgo reseñado por el Juzgado de Instrucción puede excluirse con estrictas medidas de control y sujeción, como serían: la presentación diaria ante el Cuartel de la Guardia Civil más cercano a su domicilio, la retirada del pasaporte y la prohibición de salida del territorio español, la comunicación a las autoridades consulares de Ecuador en España de la retirada de dicho pasaporte a fin de que eviten el expedir otro nuevo o caso que lo efectúen lo comuniquen al Órgano Jurisdiccional que conozca de la causa para que adopte las medidas conducentes a evitar el riesgo de huida de la procesada, la comunicación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad Españolas para que impidan que la procesada salga del territorio español y la indicación a la Guardia Civil y/o al Cuerpo Nacional de Policía que corresponda a la demarcación del domicilio de la procesada para que efectúen controles aleatorios de presencia de la procesada en el domicilio por ella dado al salir de prisión.

A ello se añade la obligación de comparecer a cuantos señalamientos y llamamientos judiciales le sean comunicados, y obligación de comunicar al Órgano Jurisdiccional que esté conociendo del procedimiento cualquier variación en su domicilio, con expresa indicación que el incumplimiento de cualquiera de esas medidas llevará aparejado se decrete su inmediata detención para revisar su situación personal.

Por todo lo cual, se estima el recurso de apelación interpuesto.



SEXTO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Representación Procesal de Florinda contra el auto de fecha 7 de octubre de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Cieza en Sumario Nº 3/2010, Rollo de Apelación Nº 547/2010, revocando dicha resolución y acordando la libertad provisional sin fianza de Florinda , quien quedará sometida a las medidas de control siguientes: presentación diaria ante el Cuartel de la Guardia Civil o Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía más cercano a su domicilio, retirada del pasaporte y prohibición de salida del territorio español, comunicación a las autoridades consulares de Ecuador en España de la retirada de dicho pasaporte a fin de que eviten expedir otro nuevo o caso que lo efectúen lo comuniquen al Órgano Jurisdiccional que conozca de la causa para que adopte las medidas conducentes a evitar el riesgo de huida de la procesada, comunicación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad Españolas para que impidan que la procesada salga del territorio español, e indicación a la Guardia Civil y/o al Cuerpo Nacional de Policía que corresponda a la demarcación del domicilio de la procesada para que efectúen controles aleatorios de presencia de la procesada en el domicilio por ella dado al salir de prisión. Además, la procesada tendrá la obligación de comparecer a cuantos señalamientos y llamamientos judiciales le sean comunicados, y la obligación de comunicar al Órgano Jurisdiccional que esté conociendo del procedimiento cualquier variación en su domicilio, con expresa indicación que el incumplimiento de cualquiera de estas medidas llevará aparejado se decrete su inmediata detención para revisar su situación personal Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Comuníquese urgentemente, vía fax, al Juzgado de Instrucción Nº 3 de Cieza para que proceda a la excarcelación de la procesada y a la adopción de las medidas de control antedichas.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.