Auto Penal Nº 591/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 227/2018 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Rollo de apelación nº 227/2018
Diligencias Previas 444/2017
Juzgado de Instrucción nº 6 VILANOVA
A U T O
Ilmos. Sres. Magistrados:
D.ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
Dª MARIA FERNANDA TEJERO SEGUI.
Barcelona, a 17.10.2019

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento se solventa el recurso de apelación directo interpuesto por Clara contra el Auto de 30.1.2018 que acordaba el sobreseimiento libre y archivo por aplicación del principio ' ne bis in ídem' de las actuaciones seguidas por denuncia de la apelante contra Florencio por la presunta comisión de delito de abandono de familia e impago de pensiones .Se opone al mismo el Fiscal y la defensa Recibidas las actuaciones y dada cuenta Mediante diligencia de ordenación se designó Magistrado ponente,y se delibera expresando el ponente el parecer del Tribunal, atendida la carga de trabajo del Tribunal y causas preferentes

Fundamentos

PRIMERO.- Resolvemos un recurso de apelación contra un auto que decreta el sobreseimiento libre y archivo por aplicación del principio ' ne bis in ídem' por entender que los mismos hechos denunciados seguidos por denuncia de la apelante contra Florencio por la presunta comisión de delito de abandono de familia e impago de pensiones han sido instruidos por el mismo Juzgado en las diligencias del PA 13/2018-P en las que se denuncia el mismo impago de pensiones por el denunciado estimando en Auto apelado que no cabe sancionar más de una vez el mismo hecho con igual identidad de hechos sujetos y fundamento por infringir el principio ne bis in ídem implícito en el propi principio de legalidad del art 24b CE y en el de racionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del art 9.3 CE Se opone al mismo el Fiscal por los propios argumentos del auto y la acusación particular

SEGUNDO.- El apelante alega que el auto vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva pues no se trataría de hechos idénticos pues se trata de momentos temporales distintos pudiendo ser considerado un delito continuado pero no dos delitos idénticos que impidan denuncias sucesivas si bien cita jurisprudencia que no lo califica de continuado sino de tracto sucesivo.

La defensa del denunciado se opone al recurso. Estima que si el apelante considera el delito continuado así debiera calificarlo en el otro procedimiento ya instaurado en el que, por demás y en caso de condena en ejecución se añadirían las cantidades que ahora se vuelven a reclamar.

El Fiscal se opone igualmente al recurso estimando correcto el auto.



TERCERO.- Debemos señalar como previo y acerca de sic los procedimientos ,este y el PA 13-18 -P que se menciona en los escritos lo son por hechos idénticos o no, esto es algo que afirma el auto apelado( ' resulta que los mismos hechos denunciados ...han sido instruidos por este Juzgado en las diligencias de PA 13/18- P') y el Fiscal y la defensa y niega el apelante que dice que ' no se trataría de idénticos hechos'.

Pues bien , para acreditar el apelante su aserto debiera haber propuesto o designado o particulares en si caso, lo que no ha hecho, o bien conforme al 776,3 LECRIM , o bien si lo que apuntala su tesis no forma parte de estas DP 444/2017 , dado que por lo que apunta es parte en el otro procedimiento PA 13-2018, y dado que tiene acceso al mismo, haber acompañado testimonio de aquél por la vís del art 766,3 Lecrim dado este termite presentar los documentos justificativos de sus pretensiones, pues no cabe señalar como particulares sino elementos de estas DP y no de aquel PA, que debiera haber acompañado como documentos justificativo de su pretensión ,al tener acceso al mismo. No lo ha hecho así y por ello la Sala no puede dar por sentado que sean distintos el contenido de las dos denuncias y debe estar a lo que señala el auto.

Es de señalar que la defensa señala como particulares otra causa que no son estas DP, cuando los particulares han de serlo de estas DP e igualmente siendo parte en el PA podría haber acompañado el testimonio que solicitara en aquellas a este fin por la vís ya indicada del art 766.3 Lecim y no lo ha hecho, no pudiéndose designar como testimonio de particulares elementos fuera de la causa en este caso fuera de las Diligencias Previas 444/2017 y la sala de oficio al amparo del art 766.3 Lecrim solo puede recabar las diligencias Previas, no otro procedimiento distinto , siendo carga de quien quiera apoyarse en él obtener del mismo los testimonios precisos para acompañarlos como documentos justificativos de sus pretensiones máximo cuando se es parte en aquellos otros.



CUARTO.- Pero en todo caso considerando que sean idénticos los contenidos de las dos denuncias por abarcar los mismos hechos , cabrá estimar el suplico del apelante por cuanto entiende la Sala que no procede acordar el sobreseimiento libre por la vís del 'ne bis in ídem' en este caso.

Y ello por cuanto la aplicación del 'ne bis in ídem' con el efecto que el auto pretende precisaría que para poder apreciarlo en el segundo procedimiento ( en estas DP 444/2017) en el otro y al parecer previo procedimiento PA 13/2018 debiera haberse producido una de estas dos resoluciones o sentencia firme o auto firme de sobreseimiento libre y ni lo uno ni lo otro consta ni se alega producidos.

el ' non bis in idem' (no dos veces por lo mismo, 'autrefois acquitté' , ' double jeopardy'...) Desde el punto de vista normativo encontramos su recepción entre otros ,en: a) el art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York (PIDCP), de 19 de diciembre de 1966, dispone que: 'nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una Sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país'.

b) Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (en lo sucesivo, ' CEDH'), contiene como anexo el Protocolo nº 7, firmado en Estrasburgo el 22 de noviembre de 1984 y ratificado por 25 Estados miembros de la Unión Europea (en lo sucesivo, 'Protocolo nº 7 del CEDH'), cuyo artículo 4, con la rúbrica 'Derecho a no ser juzgado o castigado dos veces', dispone lo siguiente : '1º.- Nadie podrá ser procesado o castigado penalmente por las jurisdicciones del mismo Estado por una infracción por la que hubiera sido absuelto o condenado por sentencia firme conforme a la Ley y al procedimiento penal de ese Estado.

2º.- Lo dispuesto en el párrafo anterior no obsta a la reapertura del proceso, conforme a la Ley y al procedimiento penal del Estado interesado, en caso de que hechos nuevos o revelaciones nuevas o un vicio esencial en ese procedimiento pudieran afectar a la sentencia dictada 3. No se autorizará derogación alguna del presente artículo invocando el artículo 15 del [CEDH].' 'c) Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su art 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, 'Carta'), con la rúbrica 'Derecho a no ser juzgado o condenado penalmente dos veces por la misma infracción', tiene el siguiente tenor: 'Nadie podrá ser juzgado o condenado penalmente por una infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante sentencia penal firme conforme a la ley.' d) Artículo 20 del Esattuto de la corte Penal Internacional Cosa juzgada 1. Salvo que en el presente Estatuto se disponga otra cosa, nadie será procesado por la Corte en razón de conductas constitutivas de crímenes por los cuales ya hubiere sido condenado o absuelto por la Corte.

2. Nadie será procesado por otro tribunal en razón de uno de los crímenes mencionados en el artículo 5 por el cual la Corte ya le hubiere condenado o absuelto.

3. La Corte no procesará a nadie que haya sido procesado por otro tribunal en razón de hechos también prohibidos en virtud de los artículos 6, 7 u 8 a menos que el proceso en el otro Tribunal: a) Obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal porcrímenes de la competencia de la Corte; o b) No hubiere sido instruido en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera que, en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia.

e) El Convenio de aplicación del Acuerdo de Schegen (CAAS) , celebrado para garantizar la aplicación del Acuerdo entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, firmado en Schengen el 14 de junio de 1985 (DO 2000, L 239, p. 13) en sus arts 54 y 55 del Convenio de aplicación aparecen en el título III, capítulo 3 de éste, titulado 'Aplicación del principio non bis in idem'. Fue incorporado al Derecho de la Unión mediante el Protocolo (n.º 2) por el que se integra el acervo de Schengen en el marco de la Unión Europea, anexo al Tratado UE, en su versión anterior al Tratado de Lisboa, y al Tratado CE, mediante el Tratado de Ámsterdam (DO 1997, C 340, p. 93), como parte del 'acervo de Schengen', según se define en el anexo de ese Protocolo. El Protocolo (n.º 19) sobre el acervo de Schengen integrado en el marco de la Unión Europea (DO 2010, C 83, p. 290), anexo al Tratado de Lisboa, autorizó a 25 Estados miembros a establecer entre sí, en el marco institucional y jurídico de la Unión Europea, una cooperación reforzada en los ámbitos que constituyen el acervo de Schengen. De esa forma, a tenor del artículo 2 Ante todo hay que señalar que éste constituye un principio general del Derecho Comunitario, tal como se declaró por el TJCE en la S.ª de 15 de octubre de 2002, dictada en los casos acumulados Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión (casos C-238/99 P y acumulados). A este respecto, debe señalarse que se considera que una persona buscada ha sido juzgada en sentencia firme por los mismos hechos, cuando, a resultas de un procedimiento penal, la acción pública se extingue definitivamente incluso por absolución Así , Sentencia: 601/2015 Recurso: 532/2015 ECLI:ES:TS:2015:4590 Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA, con cita destacada por la profundidad y exhaustividad del estudio que efectúa de la cosa juzgada en relación con un previo sobreseimiento la STS 1612/2002, de 1 de abril de 2003 ' compensa transcribir algunos se identifica el principio 'non bis in idem' reconocido en el art. 25.1º de la Constitución Española : ' Como señala la STC 2/2003, de 16 de enero de 2003 , la garantía de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho fundamental ( STC 154/1990, de 15 de octubre ), que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, o en el seno de un único procedimiento ( SSTC 159/1985, de 27 de noviembre , 94/1986, de 8 de julio , 154/1990, de 15 de octubre , y 204/1996, de 16 de diciembre ).De ello deriva que la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser un vehículo a través del cual se ocasione la vulneración del principio ( STC 66/1986 ), aunque no es requisito necesario para esta vulneración ( STC 154/1990 ).

En su vertiente procesal, la prohibición de incurrir en bis in idem, incluye la interdicción de un doble proceso penal con el mismo objeto. Así la STC 159/1987, de 26 de octubre , declara la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada.

El fundamento de esta prohibición se encuentra en que el doble proceso menoscaba la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento que no está destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional ( STC 159/1987, de 26 de octubre ).

Esta concepción de la jurisprudencia constitucional sobre la interdicción de incurrir en bis in idem, que comprende tanto la prohibición de doble aplicación de normas sancionadoras, como la proscripción de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dic se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, encuentra su referente en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos. ( con cita de los ya mencionados art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York (PIDCP), de 19 de diciembre de 1966y art. 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH ), ) La vertiente del principio que se denuncia como vulnerada en el caso actual es la segunda, considerada en ocasiones como manifestación procesal del principio 'non bis in idem' (aunque el Tribunal Constitucional denomina también vertiente procesal del principio a la preferencia de la acción penal sobre la sancionadora administrativa).

Se trata de la proscripción de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, o en términos de la tradición jurídica anglosajona, de la prohibición del 'double jeopardy' , expresión a la que ya se ha referido alguna sentencia de esta Sala, como la núm. 1145/1997, de 26 de septiembre de 1997 Esta prohibición del 'double jeopardy' se encuentra expresamente acogida por la V Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, aunque no es original del Common Law, sino del Derecho Romano pues su primera proclamación se encuentra en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano (Libro IX, Título II, núm. 9) que establece que : 'El que por un crimen público fue ya objeto de una acusación no puede ser acusado del mismo crimen'.

Esta vertiente del principio 'ne bis in ídem' se funda en la protección de exigencias particulares de libertad y seguridad (tanto jurídica como material) del individuo, más que en las exigencias generales de seguridad jurídica inherentes al sistema de enjuiciamiento propias de la 'cosa juzgada', que exigen una y sólo una resolución definitiva.

Las razones que en EE.UU. se aducen como fundamento de esa interdicción son semejantes a las expresadas por el Legislador español en la exposición de motivos de la L.E.Cr., para justificar la proscripción de la absolución en la instancia: evitar que el ciudadano sea 'víctima de la impotencia o del egoísmo del Estado', evitarle las 'vejaciones' que resultarían de una situación de permanente inseguridad y, en fin, no dispensarle un trato incompatible con la condición de 'ciudadano de un pueblo libre' ( STC 2/2003, de 16 de enero de 2003 ). .....

Para resolver la cuestión ha de señalarse que la prohibición de sometimiento a nuevo proceso no se establece expresamente en la norma constitucional o procesal, y que tanto la doctrina constitucional como la de esta Sala la acogen de una forma que no es absoluta, sino vinculada al principio de cosa juzgada, en el sentido de que no procede ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada....... La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento recaído sobre unos hechos no impide -y esto es opinión pacífica y compartida- el enjuiciamiento de otros hechos diferentes desde el punto de vista naturalístico pero que pudieran estar ligados con aquellos que fueron objeto de la sentencia abolutoria (o el sobreseimiento libre).'' Efectivamente la eficacia de cosa juzgada material consiste en aquella que producen las sentencias de fondo (en derecho penal lo son todas, habiendo quedado suprimida la absolución en la instancia) y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los Autos de Sobreseimiento Libre), por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado. En otras ramas del derecho puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo, o prejudicialidad, cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso ha de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución d fondo en otro proceso anterior. Por esta eficacia de la cosa juzgada material, no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. de la LECr .), todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída al segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes. La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, consistente simplemente en que, una vez resuelta por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho contra la misma persona, pues aparece reconocido, como una de las garantías del acusado, el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos.

Como cuida de señalar la STS de 5.11.2012 ,una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE . y también el art. 25.1 de esta misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad. En este sentido ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 3154/90 de 14.10 ), y la jurisprudencia del T.S .

( SSTS 29.4.1993 , 22.6.1994 , 17.10.1994 , 20.6.1997 , 8.4.1998 ), Sin embargo, y según esta misma doctrina, para que opere la cosa juzgada , siempre habrán de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la misma en el ámbito del proceso penal, y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir, exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos ( STS de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995 , 17 octubre y 12 de diciembre 1994 , 20 junio y 17 noviembre 1997 , y 3 de febrero y 8 de abril de 1998 ). Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material en el orden penal, son los siguientes: 1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso. 2) identidad de sujetos pasivos , de personas sentenciadas y acusadas. El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. Por persona inculpada ha de considerarse aquella contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.

Se consideran resoluciones que producen cosa juzgada las sentencias y los autos de sobreseimiento libre firmes. (Ej Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2.008 ( STS 676/2008 ; Ponente: Exmo. Sr.

Luciano Varela Castro) hace hincapié en cuáles son las resoluciones que despliegan una eficacia preclusiva de la cosa juzgada material, lo que entiende 'ocurre, desde luego, con las Sentencias firmes y con los autos de sobreseimiento libre.' Y añade: 'por el contrario, decíamos entonces que en lo que está de acuerdo reiterada jurisprudencia de esta Sala es que no producen eficacia preclusiva las resoluciones en las que se rechaza una querella o una denuncia por entenderse que los hechos en que se funda no son constitutivos de delito conforme a los arts. 313 y 269 LECr ., tampoco los autos de sobreseimiento provisional ( arts. 641 y 689.5.1 LECrim , ni los llamados autos de archivo, previstos en el mismo art. 789.5.1 para los casos en que se estima que el hecho no es constitutitivo de infracción penal'. El objeto del proceso no cambia aunque se modifique la calificación, porque la posible existencia de varias partes acusadoras permite que haya diversas calificaciones jurídicas de unos mismos hechos. De lo contrario, bastaría alterar la calificación jurídica, para como dice la STC 23 mayo de 1986 , ignorar las exigencias del principio non bis in idem .' Hay cosa juzgada penal cuando en el segundo proceso aparecen unos hechos que ellos mismos solos o junto con otros fueron ya juzgados en el primero de los procesos,aun cuando se presenten con el aspecto de un delito distinto,si el objeto normativo es el mismo..Este problema de la eventual doble condena surge no sólo en sede de delitos de tracto continuado,como lo son los delitos contra la salud pública o los de tenencia ilícita de armas o explosivos ( STS de 26 de septiembre de 2012 ),sino también en otros tipos penales ,como los delitos permanentes (detención ilegal),los delitos de hábito (maltrato habitual del art. 173.2 del C.Penal ) o los delitos con varios actos,denominados también delitos de tracto sucesivo acumulativo o delitos de estructura reiterada ,como el delito de impago de pensiones del art. 227 del C.Penal ..La repetición en un corto espacio de tiempo de una misma conducta que responde a la misma naturaleza constituye un caso de unidad típica y,por ende, de delito único,es decir,unidad natural de acción para utilizar la terminología acuñada en la jurisprudencia. Se niega, en general, la posibilidad de la continuidad delictiva. En este sentido,se excluye el Auto de archivo provisional ( SSTS de 17 de mayo de 1990 y de 15 de julio de1994 ),pues en este caso el proceso permanece aletargado o en situación de quiescencia o latencia,hastaque,nuevos hechos o nuevas pruebas conducentes aconsejen la continuación del proceso,pues el Auto deArchivo Provisional no es una resolución definitiva y contra él no es dable interponer recurso de casación,yno produce efectos de cosa juzgada material-res iduicata proveritate habetur-y el archivo no se acuerda parasimpre.

En la STS STS, Penal sección 1 del 28 de enero de 2015 ROJ: STS 489/2015 - ECLI:ES:TS:2015:489 Sentencia: 50/2015 Recurso: 20378/2013 Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO ya se indica igualmente que 'Y así, la sentencia de esta Sala 849/2013, de 12 de noviembre , que a su vez se remite a la 487/2005, de 29-5 , y 806/2007, de 18-10 , comienza recordando que la STC 334/2005, de 20-12 , en una primera fase incide en que el núcleo esencial de la garantía material del ' non bis in idem ' reside en impedir el exceso punitivo en cuanto sanción no prevista legalmente. De tal modo que no cabe apreciar una reiteración punitiva constitucionalmente proscrita cuando, aun partiéndose de la existencia de la imposición de una doble sanción en supuestos de identidad de sujeto, hechos y fundamento, en la ulterior resolución sancionadora se procede a descontar y evitar todos los efectos negativos anudados a la previa resolución sancionadora, ya que, desde la estricta dimensión material, el descontar dichos efectos provoca que en el caso concreto no concurra una sanción desproporcionada ( SSTS 229/2003 y 149/2003 ; y SSTC 513/2005 , 395/2004 y 141/2004 ).' La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha perfilado qué ha de entenderse a estos efectos por 'infracción'. Viene a ser equivalente a 'hecho punible' o, por utilizar las mismas palabras del Tribunal de Estrasburgo, a 'hecho penal único'. Ilustrativa, en este sentido, es la STEDH de 29 de mayo de 2001 (caso Franz Fischer c. Austria ). En ella, el Tribunal de Estrasburgo, amén de dejar claro que infracción y delito no son términos identificables, pone de relieve la necesidad de atender a los elementos esenciales, al concreto fundamento, de las normas aplicadas, con vistas apreciar si existe o no identidad de infracción.

Estas son sus palabras: 'El Tribunal observa que el texto del artículo 4 del Protocolo núm. 7 no se refiere al 'mismo delito', sino más bien a ser juzgado y condenado 'nuevamente' por un delito por el que el demandante ya había sido previamente declarado inocente o culpable. Así, si bien es cierto que el mero hecho de que un acto único constituya más de un delito no es contrario a dicho artículo, el Tribunal no debe limitarse a resolver si un demandante, en base a un acto (sic), había sido juzgado o condenado por delitos nominalmente diferentes.

En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea también encontramos acercamientos de interés. La sentencia de 9 de marzo de 2006 (asunto Van Esbroek ) estimó que la condena por la importación de determinados productos estupefacientes, excluye una nueva condena por la exportación de esas mismas materias. La expresión 'mismos hechos' se refiere a la identidad de los hechos materiales, entendida como la existencia de un conjunto de hechos indisolublemente ligados entre sí, con independencia de su calificación jurídica o del interés jurídico protegido' Un sobreseimiento libre o sentencia absolutoria por una o varias de las acciones comprendidas en un delito continuado o de hábito o en un delito de tracto continuado como es el tráfico de drogas o en cualquier otra actividad prolongada o persistente (delitos de hábito, delitos en varios actos...) no causa efectos de cosa juzgada en el sentido de bloquear el enjuiciamiento de las restantes no contemplados. Otras consideraciones serían procedentes en el supuesto de una sentencia condenatoria (que sí puede producir ese efecto sobre hechos que no eran objeto de procedimiento con ciertos matices y modulaciones en las que ahora no debemos entrar).

Además las sentencias penales carecen de eficacia material o positiva de cosa juzgada en otro proceso penal.

No existe efecto prejudicial penal en el proceso penal como afirma, entre otras, la sentencia de 3 de noviembre de 1993 : ' es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias de 13 de septiembre , 22 de noviembre y 12 de diciembre de 1974 , 19 de octubre de 1984 y 13 de noviembre de 1989 , entre otras) que las sentencias sobre temas análogos, incluso sobre todo o parte de los mismos hechos, dictadas por los Tribunales de otra jurisdicción, así como las producidas por los Tribunales del mismo orden jurisdiccional, no vinculan al Tribunal sentenciador, ni le impiden formar libremente su convicción sobre los temas fácticos y jurídicos que se defieran en el proceso de que se trate. Dichas sentencias ajenas, debidamente testimoniadas o certificadas, tienen solo a los efectos dichos, una fiabilidad intrínseca, circunscrita al dato del Tribunal sentenciador, fecha, identidad de las partes y hasta el dato que objetivamente se resolvió, pero no tiene eficacia para superponerse al criterio del Tribunal penal actuante, de forma que tenga que estar y pasar por el contenido de sus declaraciones prescindiendo del resultado de la prueba que ante él se ha practicado

QUINTO.- Pues bien en atención a cuanto queda expuesto no constando ni tan siquiera en el auto paleado que previamente al dictado en etes Diligencias Previas ,se haya dictado en el otro procedimiento de referencia el PA 13-2018 sentencia firme condenatoria o absolutoria o Auto de sobreseimiento libre, no puede apreciarse el fundamento alegado del ne bis in idem para declarar el sobreseimiento libre y este debe ser revocado, Ello sin perjuicio de que el instructor, con libertad de criterio y si no hay elementos nuevos en su consideración que otra cosa determinen, y si se mantiene que se está ante los mismos hechos denunciados, es decir, ante el mismo delito en sentido material y por lo dispuesto en el art 17.1 Lecrim que señala que ' cada delito da lugar a la formación de una única causa' en el sentido antes expuesto, valora libremente si procede acumular estas diligencias Previas al PA ,lo que no se vería obstaculizado por la doctrina de la limitación de la acumulación de autos cuando en un procedimiento ya se ha abierto la fase de juicio oral, si es que ello hubiera sucedido en el citado Procedimiento abreviado PA , por cuanto esa doctrina se refiere a la limitación de la acumulación de objeto procesales diveros o de delitos conexos ( y este no es el caso) que provoca por lo general novaciones del objeto del proceso , una retroacción de facto de las actuaciones sin causa de nulidad que lo justifique, o bien a una complementación de los escritos de calificación provisional que no está específicamente prevista lo que no debe suceder si exactamente los hechos , como afirma el auto apelado, son los mismos .

Se puede argumentar, a favor de la tesis favorable a admitir con la máxima amplitud la posibilidad de acumulación de autos, que, en relación con el delito de impago de pensiones tipificado en el art. 227 del C.P ., en la práctica forense se viene admitiendo con total flexibilidad la sucesiva ampliación del objeto procesal (llegando a admitirse el enjuiciamiento de todas las mensualidades vencidas hasta el día mismo de celebración del juicio oral). Sobre la base de que la parte acusada consienta tal ampliación del objeto del proceso porque la misma no redunde (en función de su línea de defensa) en detrimento o menoscabo de sus garantías y de sus posibilidades de defensa (piénsese, por ejemplo, en el supuesto en el que el acusado reconoce llanamente el absoluto impago de las pensiones devengadas hasta la fecha del acto del juicio oral, y se limita a aducir una supuesta imposibilidad de cumplimiento siguiendo una línea o estrategia defensiva para la que no requiere más medios probatorios que los propuestos inicialmente en su escrito de defensa). Se suele admitir dicha ampliación en base a consideraciones de economía procesal y otras de índole pragmática, ya que dicha práctica puede resultar favorable para todas las partes implicadas, y en particular para la parte acusada.Pero tal ampliación sólo se puede producir cuando no se siga otra causa penal en relación con las otras mensualidades distintas de las recogidas en los escritos de calificaciones provisionales, o vencidas con posterioridad a estas.

Pero es que en este caso ni siquiera, partimos por lo ya expuesto de la total identidad del supuesto criminal entre ambos procedimientos, ni siquiera entonces cabe hablar de que se siga otra causa penal en relación con las otras mensualidades distintas de las recogidas en le primero de ellos Como señala la SAP, Penal sección 8 del 24 de noviembre de 2014 ROJ: SAP MA 2577/2014 - ECLI:ES:APMA:2014:2577 Sentencia: 632/2014 Recurso: 1012/2011 Ponente: MANUEL CABALLERO- BONALD CAMPUZANO a propósito de los iímites generales de la acumulación' La Sala no desconoce la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en las SSTS de 5 de noviembre de 1998 , 11 de marzo de 2004 u 8 noviembre 2005 , en cuya virtud y en principio, como regla general, no cabe acumulación tras la apertura del juicio oral en cualquiera de las causas, pero, como queda dicho, tal limite temporal no es aplicable al presente caso pues no tiene sentido que por los mismos hechos se proceda a la incoación de tres o más procedimientos distintos y se proceda a realizar juicios diferentes cuando ya antes del juicio oral es posible tal acumulación, sin que estemos ante una cuestión de conexidad delictiva.' Si por ocntra por estimalro en otra forma o por disponer de Nuevos elementos considerase que no hay identidiad total entre los dos procedimientos, procederá en ocnsecuencia.

Vistos los preceptos citados en la fundamentación que precede y a su tenor, procese, sin expresa imposición de las costas en la presente instancia

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Clara contra el Auto de 30.1.2018 que se revoca . Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos. Notifíquese en forma haciendo constar que contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno . Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala, DILIGENCIA .- De lo que yo el Secretario Judicial doy fe.