Auto Penal Nº 594/2021, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 4, Rec 560/2021 de 19 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 4

MADRID

RECURSO DE APELACIÓN 560/2021

DILIGENCIAS PREVIAS 45/2020

Juzgado Central de Instrucción nº 4

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Doña Angela Mª Murillo Bordallo

D. Juan Francisco Martel Rivero

D. Fermín Javier Echarri Casi

AUTO: 00594/2021

En la Villa de Madrid a diecinueve de octubre de dos mil veintiuno

Antecedentes

PRIMERO.-Por auto de fecha 5 de agosto de 2021 el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, en las Diligencias Previas al margen reseñadas, acordó el decomiso cautelar y embargo de los vehículos Porsche Cayenne Diesel matrícula ....-DSP, Audi A.3 matrícula ....-BGV, Porsche Taycan Turbo matrícula ....-FXR, y Land Rover Evoque matrícula ....-GRZ, para asegurar el importe de las responsabilidades pecuniarias que pudieran derivarse de la presente causa, y que, sin perjuicio del resultado ulterior de la instrucción, se fija a estos efectos en la suma de 50.000.000 euros.

SEGUNDO.-Por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Blanco Blanco, en nombre y representación del investigado Carlos María, formuló contra aquella recurso de apelación directo mediante escrito de fecha 11 de agosto de 2021, por entender dicha resolución contraria a derecho y perjudicial para los intereses de su representado.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 1 de octubre de 2021, impugnó el meritado recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida por ser ajustada a Derecho.

CUARTO.-Remitido el testimonio de particulares confeccionado al efecto, tuvo entrada en la Secretaría de esta Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, acordando mediante Diligencia de Ordenación la formación del presente Rollo de Apelación al margen reseñado, designando como Magistrado-Ponente a D. Fermín Javier Echarri Casi, y señalándose para deliberación el próximo día 19 de octubre de 2021, lo que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Alega el recurrente, que existen otras medidas menos gravosas e igualmente efectivas para la consecución del fin perseguido (bloqueo, anotación preventiva de prohibición de disponer) que se deben acordar con carácter preferente al decomiso cautelar y embargo del vehículo, máxime cuando nuestro representado siempre ha colaborado con la justicia y fuerzas de seguridad, sin poner impedimento alguno para la entrega del vehículo

SEGUNDO.-La Directiva 2014/42/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de abril de 2014 sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea define el decomiso en su artículo 2.4) como la privación definitiva de un bien acordada por un órgano jurisdiccional en relación con una infracción penal.

Esta Directiva ha sido transpuesta mediante la LO 1/2015, que ha modificado los artículos 127 y ss del C.P y la Ley 41/2015, que ha introducido en el Libro IV de la LECrim., un Título III Ter, artículos 803 ter y ss.

El Código Penal considera al decomiso una consecuencia accesoria, al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza sería entonces la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo la línea iniciada por los derechos penales germánicos de establecer un tercer genero de sanciones bajo la denominación de consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias, como se indica en la resolución recurrida. En la actual regulación se contemplan en el artículo 127 tres supuestos de decomiso, el decomiso directo que afecta a los efectos provenientes del delito, bienes, medios, instrumentos y ganancias, cualquiera que sea la transformación que hubieren experimentado, el decomiso en delitos imprudentes y el decomiso por sustitución. Este último afecta a bienes que no provienen del delito ni constituyen medios o instrumentos del mismo, pero sustituyen a éstos en una cantidad o valor económico equivalente.

En el artículo 127 bis se contempla el decomiso ampliado, esto es la extensión del decomiso a bienes, efectos y ganancias del condenado cuyo origen no está en el delito objeto de condena, cuando existan indicios objetivos fundados de que provienen de una actividad delictiva y no se acredite su origen lícito. Para ello es necesario que se trate de uno de los delitos que se enumeran, dentro de los que se encuentran tanto los delitos contra la salud pública, como los de blanqueo y los cometidos en el seno de una organización o grupo criminal. A continuación, el precepto hace una exposición de indicios que deben valorarse especialmente a estos efectos y que no constituyen una enumeración cerrada:

1º La desproporción entre el valor de los bienes y efectos de que se trate y los ingresos de origen lícito de la persona condenada.

2º La ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre los bienes o efectos mediante la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, o paraísos fiscales o territorios de nula tributación que oculten o dificulten la determinación de la verdadera titularidad de los bienes.

3º La transferencia de los bienes o efectos mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una justificación legal o económica válida.

En el artículo 127 ter se recoge el decomiso autónomo, entendiendo por tal el que se acuerda sin que medie sentencia de condena. Se trata de supuestos en los que no existe sentencia en el procedimiento principal debido a que: a) el sujeto ha fallecido o sufre una enfermedad crónica que impide su enjuiciamiento, con el riesgo de que puedan prescribir los hechos, b) se encuentre en rebeldía y ello impida que los hechos puedan ser enjuiciados dentro de un plazo razonable, o c) no se le imponga pena por estar exento de responsabilidad o por haberse está extinguido. Más que tratarse de un decomiso sin sentencia de condena, se trata de un decomiso sin sentencia en el procedimiento principal. Se dirige contra el acusado o imputado contra el que existe indicios racionales de criminalidad cuando por los motivos anteriores no se ha podido continuar el procedimiento penal.

En el artículo 127 quáter recoge el decomiso que afecta a bienes de terceros, esto es el que afecta a bienes, efectos, ganancias que hayan sido transferidas a terceras personas. Se basa en el conocimiento o deber de conocimiento por parte del tercero del origen ilícito del bien o la finalidad elusiva del decomiso. No es necesario el dolo y basta la culpa. Establece este precepto: 1º. Los Jueces y Tribunales podrán acordar también el decomiso de los bienes, efectos y ganancias a que se refieren los artículos anteriores que hayan sido transferidos a terceras personas, o de un valor equivalente a los mismos, en los siguientes casos: a) En el caso de los efectos y ganancias, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que proceden de una actividad ilícita o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, de su origen ilícito. b) En el caso de otros bienes, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que de este modo se dificultaba su decomiso o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, que de ese modo se dificultaba su decomiso.

2º. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el tercero ha conocido o ha tenido motivos para sospechar que se trataba de bienes procedentes de una actividad ilícita o que eran transferidos para evitar su decomiso, cuando los bienes o efectos le hubieran sido transferidos a título gratuito o por un precio inferior al real de mercado.

La interpretación de este precepto genera cierta confusión por la distinción entre efectos y ganancias del apartado a) cuyo decomiso se basa en el conocimiento o sospecha del origen ilícito, y los otros bienes del apartado b) cuyo decomiso se basa en el conocimiento o deber de conocimiento de la intención de eludir la medida. No resulta claro el fundamento de esta distinción entre efectos y ganancias del delito que el culpable transfiere al tercero y los otros bienes, entre los cuales pueden entenderse comprendidos los que el tercero ha adquirido gracias a esas ganancias.

El decomiso de bienes de tercero constituye un pronunciamiento de privación de la titularidad del patrimonio que, a diferencia de lo que sucede con el decomiso de los bienes del autor, no supone una sanción penal, tampoco en el sentido de tercera clase de sanción. La acción de decomiso contra el tercero tiene naturaleza civil y en el proceso en el que se sustancia no rigen las garantías establecidas para el ejercicio del ius puniendi.Su fundamento está en evitar un enriquecimiento ilícito. Algunos de los supuestos que este precepto contempla entran dentro del delito de blanqueo, lo que no concuerda con que se trate de un tercero y plantea problemas de interpretación.

Al decomiso ampliado se vuelven a referir los artículos 127 quinquies y sexies, que establecen otro régimen de decomiso ampliado, con muchas semejanzas con el del artículo 127 bis 1, al punto de que existen problemas para hacer compatibles estos preceptos. Es el denominado por la doctrina decomiso ampliado por reiteración delictiva. En ambos casos se trata de bienes que no proceden del delito objeto de condena, pero que se atribuyen a una actividad delictiva del sujeto, ciertamente esta actividad habrá de ser previa. El art. 127 quinquies se centra en los casos en que exista una actividad delictiva previa continuada, que define en el apartado 2, y beneficios superiores a 6.000, para someterlos a una serie de presunciones contenidas en el art.127 sexies, presunciones que el juez del tribunal podrá dejar de aplicar con relación a determinados bienes, efectos o ganancias, cuando en las circunstancias concretas del caso se revelen incorrectas o desproporcionadas. Estas presunciones parecen constituir el fundamento de este tratamiento diferenciado, son presunciones iuris tantum de que los bienes proceden de la actividad delictiva continuada, sin que en estos supuestos sea necesario recurrir a otros indicios, pero siempre exceptuando los casos en su aplicación se manifieste como inadecuada o desproporcionada.

Se entenderá que el delito se ha cometido en el contexto de una actividad delictiva continuada siempre que: a) El sujeto sea condenado o haya sido condenado en el mismo procedimiento por tres o más delitos de los que se haya derivado la obtención de un beneficio económico directo o indirecto, o por un delito continuado que incluya, al menos, tres infracciones penales de las que haya derivado un beneficio económico directo o indirecto. b) O en el período de seis años anterior al momento en que se inició el procedimiento en el que ha sido condenado por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 127 bis del Código Penal, hubiera sido condenado por dos o más delitos de los que hubiera derivado la obtención de un beneficio económico, o por un delito continuado que incluya, al menos, dos infracciones penales de las que ha derivado la obtención de un beneficio económico.

Mientras que el decomiso ampliado del artículo 127 bis es de carácter imperativo 'el juez o tribunal ordenará', el decomiso ampliado por reiteración de los artículos. 127 quinquies y sexies aparece como potestativo 'los jueces o tribunales podrán acordar'.

Para solucionar los problemas de interpretación que estos preceptos plantean, teniendo en cuenta que se trata de la transposición de una norma de la Unión Europea, deberemos acudir a las disposiciones de la Directiva 2014/42/UE en aplicación del principio de interpretación conforme, que tiene su origen en la STJUE, Gran Sala de 16 de junio de 2005.

La Directiva 2014/42/UE establece unas normas mínimas para aproximar los regímenes de embargo y decomiso de los Estados miembros facilitando así la confianza mutua y la cooperación transfronteriza eficaz'.

TERCERO.-Sentado lo anterior la resolución recurrida viene a acordar un decomiso cautelar al amparo de los denominados instrumentos del delito, es decir, los útiles y medios empleados para su perpetración, recogiendo una serie de indicios que no han sido puestos en duda por el recurrente en la investigación de una trama defraudatoria en el mercado de las criptodivisas a través del modus operandiasimismo descrito extensamente en la resolución ahora combatida (Fundamento de Derecho primero) y que aquí damos por reproducida. Por tanto, se cumplen los requisitos exigidos en los artículos 589 y 764LECrim., de la existencia de indicios de criminal contra persona determinada, cuya concurrencia tampoco discute el recurrente, máxime en la fase inicial en la que nos encontramos. Analiza asimismo, aquella la concurrencia de los presupuestos clásicos de toda media cautelar, como son el fumus boni iuris, y el periculum in mora,en el caso de autos, en el que se están investigando unas conductas supuesta mente tributarias de un delito de estafa agravada prevista y penada en los artículos 248, 249 y 250.5º CP con un perjuicio económico superior a los 41 millones de euros, y un elevado número de perjudicados (3.478 hasta el momento); y un delito de organización criminal tipificado en el artículo 570 bis CP; y un delito de blanqueo de capitales del artículo 301 CP.

No debemos olvidar que nos encontramos ante un decomiso cautelar y posterior embargo de bienes, que no puede ser sustituido por las medidas alternativas planteadas por el recurrente, destinadas más bien a proteger a los terceros de buena fe. Ya la STS 507/2020, de 14 de octubre (Caso Gúrtel) alude a la naturaleza esencialmente penal de la institución que nos ocupa, frente a la responsabilidad civil ex delicto, siendo preciso que sea solicitada por el Ministerio Fiscal o las partes acusadoras, siendo necesario su planteamiento y debate en el juicio oral, y que la resolución que la acuerde sea motivada. Las categorías de bienes que se incluyen en el decomiso al amparo del artículo 127 CP es amplia, así: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado el delito; y las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar'.

En el caso de autos, existe una seria presunción de origen ilícito de los bienes objeto del decomiso y posterior embargo, sobre la base de los indicios ya expuestos, estando en presencia del denominado decomiso cautelar o preventivo, que se encuentra huérfano de regulación en la LECrim., que tan sólo se refiere a la utilización provisional de los efectos judiciales ( art. 367 sexies Tan el Borrador de Código Procesal Penal de 2013, preveía el decomiso preventivo como una medida cautelar real autónoma ( art. 216.1). Su previsión, se encuentra extramuros de la LECrim., en el artículo 127 octies 1 CP y artículos 143 a 146 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea calificado, quizás por influencia del legislador europeo de 'embargo preventivo', instituciones diferentes, aunque con una finalidad común, cual es salvaguardarla integridad de las realidades, aseguramiento de las cosas sobre las que recae, a fin de mantener o constituir una situación jurídica adecuada que permita hacer efectiva la responsabilidad pecuniaria que en su día pudiera derivarse (finalidad distinta del decomiso), o privar definitivamente de un bien al autor del delito como sanción por la comisión del mismo (decomiso preventivo).

El decomiso preventivo, pretende asegurar la privación definitiva del bien sobre el que recae la resolución. No se trata tanto de garantizar el resarcimiento de daños y perjuicios como aquí se pretende (responsabilidad civil), responsabilidades pecuniarias penales (distintas al propio decomiso) ni las costas procesales, aunque si los bienes llegan a realizarse, en la mayoría de las ocasiones se destinan a tales finalidades. Y los bienes así decomisados se garantizan a través del depósito o el embargo, que aquí sirven al propósito de aquél, y actúan de manera diferente a cuando se acuerdan como medidas cautelares reales autónomas a efectos de garantizar las otras responsabilidades pecuniarias. Un ejemplo que ilustra la diferencia entre esas instituciones, lo encontramos precisamente en que en el caso del decomiso preventivo, el legislador prevé el disfrute del bien por parte de la Administración ( art. 367 sexies algo impensable en el caso del embargo preventivo o de las piezas de convicción Aquí, además cabe destacar la importante labor que en la localización, conservación, administración e incluso adjudicación de los bienes ( arts. 367 quinquies a 367 septies desarrollan tanto el Ministerio Fiscal, como la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA), lo que no sucede ni en el caso de las piezas de convicción ni del embargo preventivo.

En definitiva, el decomiso preventivo es una medida cautelar autónoma de carácter real, que pretende asegurar una responsabilidad penal pecuniaria específica, el decomiso definitivo, diferente al depósito de las piezas de convicción y al aseguramiento de las restantes responsabilidades pecuniarias que pudieran resulta del proceso penal, para lo que se acude al embargo preventivo.

Las garantías del procedimiento de decomiso, nos dice la SAN Sala Apelación nº 6/2020, de 1 de septiembre, 'se encuentran establecidas en el artículo 8 de la Directiva, y tratan de asegurar el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio justo. Entre estas garantías se encuentra la posibilidad de que la persona cuyos bienes se vean afectados pueda acudir ante un órgano jurisdiccional, pero no que decomiso de los bienes de terceros se limite al caso de sentencia condenatoria. La garantía está en permitir que un tribunal pueda examinar la petición de decomiso en un procedimiento en el que el tercero afectado pueda comparecer y defenderse, no en excluir supuestos del examen del tribunal'.

Así, desde este punto de vista, y de la naturaleza jurídica de la medida que nos ocupa, no parece lógico impedir que el Juez de Instrucción, en tanto director de la investigación, vea cercenadas sus facultades en este ámbito, ya que no le alcanzarían los efectos del principio acusatorio que irradian sobre otras medidas cautelares, como la prisión provisional o la libertad provisional con fianza, que le están vedadas de oficio al Juez de Instrucción. El decomiso preventivo, al igual que sucede con el aseguramiento de las fuentes de prueba puede y debe acordarse de oficio; y así lo reafirma el artículo 146.2 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, que dice: 'La resolución de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas podrá acordarse de oficio o a instancia de parte'. No tendría sentido que si el tribunal español puede acordar de oficio esta medida cautela en el marco de la cooperación judicial internacional, no lo pudiera hacer en el seno de un procedimiento penal cuya investigación dirige y fiscaliza.

No debemos interpretar la remisión que el artículo 764.2LECrim (en sede de procedimiento abreviado) a los presupuestos de la LEC., es decir, al sistema de justicia rogada o de aportación de parte ( art. 721.2LEC), ya que en el caso que nos ocupa, no cabe asumir la naturaleza civil del decomiso, que no deja de ser una sanción, una manifestación del ius puniendiaunque sea de carácter accesorio. El decomiso cautelar es siempre y en todo caso una medida cautelar real penal.

Por ello, no resulta coherente desde este punto de vista, y supone una grave confusión que, el legislador al regular el escasamente utilizado, procedimiento de decomiso autónomo, supedite las 'medidas cautelares' (decomiso preventivo) a la petición de parte ( art. 803 ter 1 LECrim), los que evidentemente no es el caso, ya que han sido interesadas por el Ministerio Fiscal.

En definitiva, aunque la fundamentación de la resolución recurrida, nos aproxime más a una medida de aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias, tal y como indica su Parte Dispositiva, no debemos olvidar que nos encontramos inicialmente ante un decomiso cautelar de bienes, sobre la base de los preceptos analizados en el cuerpo de la presente resolución, frente al que no caben medidas alternativas algunas, como las pretendidas por la defensa del ahora recurrente, lo que determina la desestimación del recurso así planteado..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar íntegramente el recurso de apelación directo formulado por la representación procesal del investigado en las presentes actuaciones Carlos Maríamediante escrito de fecha 11 de agosto de 2021, contra el auto de fecha 5 de agosto de 2021 del Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, que acordaba el decomiso cautelar y embargo de los vehículos Porsche Cayenne Diesel matrícula ....-DSP, Audi A.3 matrícula ....-BGV, Porsche Taycan Turbo matrícula ....-FXR, y Land Rover Evoque matrícula ....-GRZ, para asegurar el importe de las responsabilidades pecuniarias que pudieran derivarse de la presente causa; y en consecuencia, se confirma íntegramente la citada resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a las partes y a sus representaciones procesales, con las indicaciones que establece el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndoles saber que la presente resolución es firme, y no cabe la interposición de recurso alguno, verificado lo cual deberá procederse al archivo definitivo del presente Rollo de Sala, con devolución de las actuaciones originales al Jugado de procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados al margen reseñados.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.