Auto Penal Nº 596/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 821/2021 de 13 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelacion autos

Nº Rollo: 0000821/2021

NIG: 3501643220200024400

Resolución:Auto 000596/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0004833/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria

Interviniente: Policia Local

Apelado: Policia Local NUM000; Abogado: Alfonso Ramirez Puig; Procurador: Maria Gema Monche Gil

Apelado: Policia Local NUM001; Abogado: Alfonso Ramirez Puig; Procurador: Maria Gema Monche Gil

Apelado: Policia Local NUM002; Abogado: Alfonso Ramirez Puig; Procurador: Maria Gema Monche Gil

Apelado: Policía Local NUM003; Abogado: Alfonso Ramirez Puig; Procurador: Maria Gema Monche Gil

Apelante: Blas; Abogado: Fidel Jonas Rodriguez Hernandez; Procurador: Alexis Enrique Santos Suarez

Apelante: Casimiro; Abogado: Fidel Jonas Rodriguez Hernandez; Procurador: Alexis Enrique Santos Suarez

AUTO

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de septiembre de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas, y mediante auto de fecha 18 de mayo de 2021, se acordó el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones en relación a la denuncia formulada por D. Blas y D. Casimiro contra los funcionarios de la Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria NUM000, NUM003, NUM001 y NUM002, considerar que entender que su actuación estaba amparada por la LO 4/2015, de 30 de marzo de protección de la seguridad ciudadana.

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución, y mediante escrito de fecha 26 de mayo de 2021, por la representación procesal de los denunciantes se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, siendo el primero desestimado por auto de fecha 22 de junio de 2021.

TERCERO.- Admitido a trámite el subsidiario de apelación, y evacuados los traslados oportunos, impugnado por el Ministerio Fiscal y la defensa de los Policías locales investigados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en fecha 12 de julio de 2021, en la que tuvieron entrada el día 23, turnando en reparto a esta Sección en la que tuvieron entrada el día 26, designándose ponente conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala mediante diligencia del día 27, y en virtud de providencia del 30 se fió el 13 de septiembre fecha para su deliberación y votación, tras lo cuál quedaron las presentes actuaciones pendientes de resolución, de la que es ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En relación con las decisiones de sobreseimiento y archivo de las causas penales, el ATC 246/2007, de 22 de mayo señala que 'que la misma no obliga constitucionalmente al Juez o Tribunal a efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta, por el contrario, que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que ésta responde a una determinada interpretación y aplicación del Derecho, y de permitir, de otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos por el Ordenamiento jurídico, sin que sea necesario el análisis pormenorizado de los elementos integrantes de los tipos penales por los que se formula una querella ( STC 176/2006, de 5 de junio [RTC 2006176], F. 2). También hemos afirmado que son cuestiones de legalidad ordinaria que, conforme a lo establecido en el art. 117.3 CE, corresponden exclusivamente a los Juzgados y Tribunales y, por tanto, sobre las que este Tribunal no puede intervenir salvo que la interpretación o aplicación de la norma que se adopte sea arbitraria, irrazonable o manifiestamente infundada o bien producto de un error patente, tanto la verificación de la concurrencia de los requisitos materiales y procesales exigidos para la obtención de un pronunciamiento en vía judicial, entre los que cabe incluir las cuestiones referidas a la legitimación y la correcta conformación de la relación jurídico-procesal, como las decisiones sobre si ha de dictarse o no un auto de sobreseimiento y, si así fuera, con base en qué supuesto de los previstos en la Ley (por todas, STC 72/2006, de 13 de marzo [RTC 200672], F. 2).'

Añade la STC 176/2006, de 5 de junio, que 'hemos de recordar que la técnica de la motivación por remisión es constitucionalmente admisible con carácter general (por todas, SSTC 146/1990, de 1 de octubre [RTC 1990146], F. 2; 171/2002, de 30 de septiembre [RTC 2002171], F. 2; 7/2004, de 9 de febrero [RTC 20047], F. 5; 113/2004, de 12 de julio [RTC 2004113], F. 10) y, en concreto, la remisión a informes del Ministerio Fiscal, incorporándose así al contenido de las resoluciones judiciales ( STC 5/2002, de 14 de enero [RTC 20025], F. 3).'.

Cuando se trata de denuncias relacionadas con una supuesta mala praxis policial que haya podido ocasionar lesiones, la STC 63/2010, de 18 de octubre señala 'que para evaluar si existe una sospecha razonable de tortura y si tal sospecha es disipable, lo que convertiría en inconstitucional ex art. 24.1CE el cierre de la investigación, deben tomarse en consideración las circunstancias concretas de cada caso, siendo preciso atender a la probable escasez de pruebas existente en este tipo de delitos, lo que debe alentar la diligencia del instructor para la práctica efectiva de las medidas posibles de investigación. Del mismo modo también se destaca que la cualificación oficial de los denunciados debe compensarse con la firmeza judicial frente a la posible resistencia o demora en la aportación de medios de prueba, con la especial atención a diligencias de prueba cuyo origen se sitúe al margen de las instituciones afectadas por la denuncia, y con la presunción a efectos indagatorios de que las lesiones que eventualmente presente el detenido tras su detención y que eran inexistentes antes de la misma son atribuibles a las personas encargadas de su custodia. Además se pone énfasis en que constituye una exigencia de racionalidad que la valoración del testimonio judicial del denunciante, que es un medio de indagación particularmente idóneo de las denuncias por tortura o por tratos inhumanos o degradantes, y de sus declaraciones previas ante los médicos, la policía o los órganos judiciales repare en que el efecto de la violencia ejercida sobre la libertad y las posibilidades de autodeterminación del individuo no deja de producirse en el momento en el que físicamente cesa aquélla y se le pone a disposición judicial, sino que su virtualidad coactiva puede pervivir, y normalmente lo hará, más allá de su práctica ( SSTC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 7; 52/2008, de 14 de abril, FJ 2; 69/2008, de 23 de junio, FJ 2).'

Por nuestra parte hemos señalado - AAP de Las Palmas de 11 de mayo de 2011 (Rollo Apelación Autos 163/2011)-, que 'debe actuarse con especial rigor cuando se trata de denuncias contra quiénes por haber actuado en el ejercicio de sus funciones, intervienen como testigos en causa penal abierta contra quién se postula ahora como denunciante, pues se estará dejando caer una sombra de sospecha con proyección evidente en esa otra causa previamente incoada.

No se trata con ello de prejuzgar si existen o no indicios de un hecho que se afirme como penalmente relevante, cuando siquiera se ha incoado un procedimiento penal para su investigación, sino de efectuar un juicio crítico y racional sobre los hechos que tratan de ponerse de manifiesto como supuestamente constitutivos de ilícito penal, relacionado con una alegada irregularidad policial, que reflejen su carácter delictual, al margen del resultado de la investigación posterior.'

Por lo demás, como reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 138/1997, de 22 de julio; ATC 308/1997, de 24 de septiembre), 'el ius ut procedatur que ostenta el ofendido por el delito no contiene un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino tan sólo el derecho a una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella presentada ( SSTC 11/1985 [ RTC 198511], 148/1987 [ RTC 1987148], 33/1989 [ RTC 198933], 203/1989 [ RTC 1989203], 191/1992 [ RTC 1992191], 37/1993 [ RTC 199337], 217/1994 [ RTC 1994217])' ( STC 111/1995 [ RTC 1995 111], fundamento jurídico 3.º). A este respecto, debe distinguirse entre aquellos supuestos en los que la resolución judicial no excluya ab initio en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo de aquellos otros en que sí lo excluya. En el primer caso, existe un ius ut procedatur, conforme al cual deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación. No así, por el contrario, en aquellos casos en los que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal, en cuyo caso el derecho a la jurisdicción que ejercen el denunciante y el querellante «no conlleva el de apertura de una instrucción» ( STC 111/1995, fundamento jurídico 4.º; en igual sentido la STC 148/1987, fundamento jurídico 2.º). Ello supone como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando se aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, deba realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa.

En suma, conforme a la doctrina expuesta, ni evidentemente se puede pretender del órgano judicial una decisión en determinado sentido, ni tampoco un pormenorizado y exhaustivo análisis de las circunstancias que justifican la decisión que se adopta, de modo que a la hora de dictarse cualquier resolución habrá de ponderarse, de un lado, la importancia de la misma en relación a la marcha del procedimiento, en cuanto obviamente no tienen igual trascendencia aquéllas resoluciones que se limitan a resolver una cuestión incidental que aquéllas otras que le ponen término; y de otro, la complejidad misma del asunto, lo que comporta la aplicación de criterios de racionalidad conducentes a que la parte sepa el motivo de la decisión judicial.

SEGUNDO.- Aplicando tales consideraciones al caso concreto, entiende esta Sala que la decisión de sobreseimiento provisional es incorrecta además de precipitada. De un lado, no hace alusión alguna el Juez Instructor al resultado de una concreta diligencia, la declaración testifical de D. Florentino del que no se infieren circunstancias que hagan dudar de su fiabilidad, y que desvirtúa la versión de los policías y corrobora la versión de los apelantes, situado por tanto de forma equidistante de la interesada -aún legítima- versión de unos y de otros.

Pero además, la invocada LO 4/2015, de 30 de marzo de Protección de la Seguridad Ciudadana no avala en absoluto la entrada en un domicilio por la policía por razones de prevención o sospecha, al margen del debate de si en el caso concreto el edificio afectado ostenta o no la naturaleza de vivienda o despacho profesional. El art. 15 de la citada LO dispone que:

'1. Los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sólo podrán proceder a la entrada y registro en domicilio en los casos permitidos por la Constitución y en los términos que fijen las Leyes.

2. Será causa legítima suficiente para la entrada en domicilio la necesidad de evitar daños inminentes y graves a las personas y a las cosas, en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad.

3. Para la entrada en edificios ocupados por organismos oficiales o entidades públicas, no será preciso el consentimiento de la autoridad o funcionario que los tuviere a su cargo.

4. Cuando por las causas previstas en este artículo las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad entren en un domicilio particular, remitirán sin dilación el acta o atestado que instruyan a la autoridad judicial competente.'

La STS 167/2020, 19 de mayo recuerda que los despachos profesionales se asimilan a domicilio en cuanto a las exigencias de su entrada y registro, lo que conlleva que se precise para ello autorización judicial, consentimiento del titular o flagrante delito, supuestos a los que cabe adicionar los del art. 553 de la LECRIM. Tesis compartida por la STS 71/2017, de 8 de febrero, que en relación al delito del art. 534 del CP considera al domicilio en el sentido amplio que se ha interpretado en los casos de necesidad de mandamiento judicial en caso de investigación delictiva, conforme a los arts. 545 a 578 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y a esos supuestos del art. 553 de la LECRIM se refiere la misma STS 71/2017, de 8 de febrero, cuando dispone que 'conforme al texto legal los agentes policiales podrán proceder de propia autoridad a la inmediata detención de las personas cuando haya mandamiento judicial contra ellas. Se trata del supuesto de una persona condenada o respecto de la cual se haya acordado la prisión provisional o la detención y se haya expedido requisitoria de busca y captura.

Asimismo este artículo 553 de la LECrim , introducida en la misma por la LO 4/1988 de 25 de mayo, establece un tercer supuesto, aparte de los de flagrante delito o de ejecución de un mandamiento de prisión, que es aquél en que la policía puede proceder de propia autoridad a la entrada en un domicilio, en casos de excepcional o urgente necesidad, para detener a presuntos responsables de delitos relacionados con las actividades de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, pudiendo penetrar en el sitio donde se oculten o refugien sea cual sea el lugar.

La apoyatura constitucional de esta excepción a la inviolabilidad del domicilio, no se encuentra en el art. 18.2CE , sino en el art. 55.2, donde se permite que por Ley Orgánica se determine la forma y casos en los que pueden ser suspendidos algunos de los derechos fundamentales, entre los que se encuentra la inviolabilidad del domicilio, cuando esto sea preciso para la realización de investigaciones relacionadas con actuaciones de bandas armadas o elementos terroristas.

Entre las novedades que presenta la nueva ordenación destaca que sólo se permite la entrada en casos de excepcional o urgente necesidad. A diferencia de la normativa anterior, la Ley solo faculta a la policía para entrar en un domicilio, bajo su propia autoridad, para detener a presuntos responsables de este tipo de delitos, en casos excepcionales, en los que solicitar la autorización judicial ponga en peligro el buen fin de la operación policial.

En cualquier caso, incluso cuando la policía actué bajo su propia autoridad, estará sometida a un control judicial si bien este control se produce a posteriori, una vez efectuada la entrada, la policía debe de dar cuenta inmediata al Juez competente, indicando las causas que la motivaron y los resultados obtenidos, con especial referencia las detenciones que se hubieren practicado e indicando las personas que hayan intervenido y los incidentes ocurridos.

Del art. 55.2CE se desprende que la suspensión de derechos fundamentales por motivo de las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas solo puede ser aplicada de forma individual, es decir, a una persona o a un grupo de personas reducido.

Es cierto que respecto al primer supuesto, mandamiento de prisión, un sector doctrinal entiende que el intento de captura sobre el que se ha acordado la prisión autoriza y legítima a los agentes de la Policía, a entrar en el domicilio sin autorización del titular o sin auto judicial habilitante y ello, por la colocación sistemática del precepto, libro II, título VIII LECrim, dedicado a la entrada y registro el lugar cerrado, y no en el título VI dedicado a la detención, por lo que debe entenderse que se trata de una autorización para entrar en el domicilio con la finalidad de detener a aquella; porque éste era el sentido de la redacción original del precepto 'los agentes de policía podrán asimismo proceder de propia autoridad al registro de un lugar habilitado, cuando haya mandamiento de prisión contra una persona y traten de llevar a efecto su captura; y por entender que la justificación de los agentes de policía puedan entrar por su propia autoridad en un lugar habilitado cuando haya mandamiento de prisión contra una persona, y traten de llevar a efecto su captura, procede que tanto el mandamiento de prisión como la resolución que ha dado lugar a su expedición implícitamente conlleva el mandato y la autorización para penetrar, en caso necesario, en un domicilio, en cuyo caso la entrada queda justificada por la existencia de una autorización previa.

Pero otros autores, entienden que en este caso existe una inconstitucionalidad sobrevenida y por lo tanto no es bastante para poder acceder al domicilio de una persona contra la cual se ha expedido mandamiento de prisión, si no que es necesario que conjuntamente con la misma se haya librado una orden de entrada y registro a tales efectos.

Postura que esta Sala casacional considera más acertada, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata -máxime en materia de derechos y garantías fundamentales- obliga a los distintos órganos de la jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas los preceptos que afecten o puedan afectar a los derechos fundamentales, entre ellos el de inviolabilidad del domicilio, art. 18.2- de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella. Siendo así el artículo 18.2CE contiene una rigurosa protección de la inviolabilidad del domicilio, estableciendo tres supuestos taxativos en que procederá a entrar y registro: consentimiento del titular, supuesto de flagrante delito, y mediante resolución judicial. Nuestra Constitución, a diferencia de otras, agota en su propio texto, sin remitirse a Leyes de desarrollo, las excepciones a la vigencia del derecho. En este sentido la sentencia del pleno del Tribunal Constitucional 10/2002 de 17 enero , precisó que la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su 'inviolabilidad' en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte 'exento de' o 'inmune a' cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos ( STC 22/1984 de 17 de febrero , FJ 5). La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial ( STC. 22/1984, de 17 de febrero , FFJJ 3 y 5); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( SSTC 22/1984 de 17 de febrero, FJ 3 ; 136/2000 de 29 de mayo , FJ 3).

De todo lo expuesto se deduce que la doctrina constitucional considera que la limitación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se reduce a casos excepcionales en los que en función de la inmediata detención se haga absolutamente imprescindible la adopción directa de la medida, y en los que el mínimo retraso que supondría la intervención judicial haría inviable el éxito de la detención, significando además que la intervención judicial a posteriori no puede limitarse a la mera recepción de información, sino que deberá verificar si las circunstancias del caso justificaban la penetración en el domicilio y adoptar las medidas que estime pertinentes al respecto.'

No cabría por ello admitir tampoco la entrada a efectos de identificación, y mucho menos a fin de acreditar alguna infracción administrativa. El art. 16 de la antes citada LO 4/2015 contempla separadamente los supuestos de requerimiento de identificación, señalando al efecto que:

'1. En el cumplimiento de sus funciones de indagación y prevención delictiva, así como para la sanción de infracciones penales y administrativas, los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán requerir la identificación de las personas en los siguientes supuestos:

a) Cuando existan indicios de que han podido participar en la comisión de una infracción.

b) Cuando, en atención a las circunstancias concurrentes, se considere razonablemente necesario que acrediten su identidad para prevenir la comisión de un delito.

En estos supuestos, los agentes podrán realizar las comprobaciones necesarias en la vía pública o en el lugar donde se hubiese hecho el requerimiento, incluida la identificación de las personas cuyo rostro no sea visible total o parcialmente por utilizar cualquier tipo de prenda u objeto que lo cubra, impidiendo o dificultando la identificación, cuando fuere preciso a los efectos indicados.

En la práctica de la identificación se respetarán estrictamente los principios de proporcionalidad, igualdad de trato y no discriminación por razón de nacimiento, nacionalidad, origen racial o étnico, sexo, religión o creencias, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

2. Cuando no fuera posible la identificación por cualquier medio, incluida la vía telemática o telefónica, o si la persona se negase a identificarse, los agentes, para impedir la comisión de un delito o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompañen a las dependencias policiales más próximas en las que se disponga de los medios adecuados para la práctica de esta diligencia, a los solos efectos de su identificación y por el tiempo estrictamente necesario, que en ningún caso podrá superar las seis horas.

La persona a la que se solicite que se identifique será informada de modo inmediato y comprensible de las razones de dicha solicitud, así como, en su caso, del requerimiento para que acompañe a los agentes a las dependencias policiales.

3. En las dependencias a que se hace referencia en el apartado 2 se llevará un libro-registro en el que sólo se practicarán asientos relacionados con la seguridad ciudadana. Constarán en él las diligencias de identificación practicadas, así como los motivos, circunstancias y duración de las mismas, y sólo podrán ser comunicados sus datos a la autoridad judicial competente y al Ministerio Fiscal. El órgano competente de la Administración remitirá mensualmente al Ministerio Fiscal extracto de las diligencias de identificación con expresión del tiempo utilizado en cada una. Los asientos de este libro-registro se cancelarán de oficio a los tres años.

4. A las personas desplazadas a dependencias policiales a efectos de identificación, se les deberá expedir a su salida un volante acreditativo del tiempo de permanencia en ellas, la causa y la identidad de los agentes actuantes.

5. En los casos de resistencia o negativa a identificarse o a colaborar en las comprobaciones o prácticas de identificación, se estará a lo dispuesto en el Código Penal, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en su caso, en esta Ley.'

La STS 922/2010, de 22 de octubre, y en parecidos términos la STS 71/2017, de 8 de febrero, delimita con precisión el concepto de delito flagrante señalando que ha de reunir las siguientes notas:

'1) Inmediatez de la acción (que se esté cometiendo o se haya cometido instantes antes). Esto es actualidad en la comisión del delito -en la terminología acuñada por la jurisprudencia sería inmediatez temporal, es decir que el delincuente sea sorprendido en el momento de ejecutarlo, aunque también se considera cumplido este requisito cuando el delincuente sea sorprendido en el momento de ir a cometer el delito o en un momento inmediatamente posterior a su comisión.

2) Inmediatez personal (presencia del delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito), esto es evidencia del delito y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en él; la evidencia puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho 'su situación o relación con aspectos del delito que proclamen su directa participación en la acción delictiva', también se admite la evidencia que resulta, no de la percepción directa o inmediata, sino a través de apreciaciones de otras personas (la policía es advertida por algún vecino de que el delito se está cometiendo, por ejemplo); en todo caso, la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio que permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisión del delito y/o la participación en él de un sujeto determinado es prácticamente instantáneo; si fuera preciso interponer un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente, no puede considerarse que se trata de un supuesto de flagrancia.

3) Necesidad urgente de la intervención policial, de tal modo que por las circunstancias concurrentes se vea impedida a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente, y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial( SS. 29.3.90, 11.9.91, 9.7.94, 9.2.95, 12.12.96, 4.3 y 14.4.97). Como recuerda la STS. 24.2.98, y la STC. 341/93 de 18.11, considera la flagrancia una situación fáctica en la que la comisión del delito se percibe con evidencia y exige inexcusablemente una inmediata intervención, siendo visto el allanamiento en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. Se incluyen los supuestos de persecución en los que el perseguido no se ponga fuera del inmediato alcance de sus perseguidores ( SS. 31.1.94, 23.1.98, 133/2004 de 3.2).

Las SSTS. 1368/2000 de 18.9 y 1879/2002 de 15.11, se ocupan del delito flagrante interesando la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Vamos a reproducir parcialmente el Fundamento de Derecho segundo de la primera de las citadas:

'El artículo 18.2C.E. contiene una rigurosa protección de la inviolabilidad del domicilio, estableciendo tres supuestos taxativos en que procederá la entrada o registro: consentimiento del titular, supuesto de flagrante delito y mediante resolución judicial. Nuestra Constitución, a diferencia de otras, agota en su propio texto, sin remitirse a leyes de desarrollo, las excepciones a la vigencia del derecho y, además, no concibe otra autorización distinta a la judicial, aún en caso de urgencia, lo que revela la íntima relación entre el presente derecho a la inviolabilidad del domicilio y el concerniente a la intimidad personal y familiar del apartado 1º, es decir, la posible colisión de intereses constitucionales y la decisión sobre su preferencia debe ser resuelta preventivamente por el Juez. (S.T.C. 160/1991, 18/7).

La tantas veces citada S.T.C. 341/93, de 18/11, que declara la inconstitucionalidad del artículo 21.2 L.O.P.C. (Ley Orgánica de Protección Ciudadana), constituye el punto de partida para definir el alcance de la flagrancia como supuesto verdaderamente excepcional previsto en elartículo 18.2C.E. en sede de inviolabilidad del domicilio, acudiendo a 'la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es "sorprendido" -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o, en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito', no asumiendo como definitivas las formulaciones legales presentes en nuestro Ordenamiento hasta laL.O. 7/88, de 28/12, que suprimió la definición legal incorporada al artículo 779LECrim., deduciéndose la presencia de las dos siguientes notas: evidencia del delito y urgencia de la intervención policial, cuidándose de matizar que esta última no es por sí sola flagrancia.

Pues bien, dicho alcance también está presente en el lenguaje común, no necesariamente técnico, y, así, el Diccionario de la R.A.E. se refiere a lo flagrante como adjetivo que expresa 'que se está ejecutando actualmente', 'de tal evidencia que no necesita pruebas' y en flagrante como modo adverbial que quiere decir 'en el mismo momento de estarse cometiendo un delito, sin que el autor haya podido huir'. El Diccionario del Español Actual se refiere a estarse 'ejecutando en el momento en que se habla' y a ser 'cosa muy evidente e innegable'. En síntesis,actualidad e inmediatez del hecho y percepción directa y sensorial del mismo, lo que excluye la sospecha, conjetura, intuición o deducciones basadas en ello.

La Jurisprudencia de esta Sala II constata esta línea doctrinal. Entre las más recientes, la de 7/3/00 se refiere a la doble inmediatez temporal y personal, y a la urgente necesidad de intervención inmediata de la policía, bien para poner fin al mal que la infracción conlleva, para detener al delincuente o para aprehender el objeto o los instrumentos del delito. La de 13/3/00 se refiere a delito flagrante como aquél que encierra en sí la prueba de su realización por existir una percepción sensorial directa del hecho delictivo. O la aún más reciente de 9/6/00 que sigue la misma línea. Los supuestos son sustancialmente análogos al presente: agentes policiales en funciones de vigilancia que desde el exterior del domicilio perciben directamente hechos presuntamente delictivos ejecutados en su interior (tráfico de droga).

El sustrato fáctico al que se aplica la flagrancia debe constar en el hecho probado, fruto de la valoración por el Tribunal de instancia de las pruebas practicadasex artículo 741LECrim, y de dicha constancia debe partirse para contrastar si se ha respetado o no la norma constitucional invocada( artículo 18.2C.E.). La modificación de la premisa histórica requiere la apreciación del error de hecho( artículo 849.2LECrim)'.

En similar dirección la STS. 1523/1998 de 2.12, en un supuesto en que la Policía llegó al lugar de autos como consecuencia de una llamada telefónica en la que se avisaba que se estaba cometiendo un robo en el garaje, comprobando que había dos personas en el interior, que fueron entregados a los Policías por el propietario de éste, manifestando uno de aquéllos que no habían ido a robar, sino a reclamarle el dinero que le había entregado para que le suministrara droga, añadiendo que en dicho local había gran cantidad de droga. Esta situación que fue calificada por la Audiencia como delito flagrante que legitimaba a la Policía la entrada y registro para 'averiguar si en dicho local se traficaba con estupefacientes', declaró:

'No podemos aceptar, la calificación de flagrancia delictiva que hace el Tribunal a quo. En la conocida sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, de 18 de noviembre, se define la flagrancia como una 'situación fáctica en la que la comisión del delito se percibe con evidencia y exige por ello una inmediata intervención', de donde deviene primordial y de inexcusable concurrencia el requisito de que la Autoridad o sus agentes hayan tomado una percepción directa del hecho delictivo, es decir, que la evidencia del delito se constate sensorialmente sin necesidad de acudir a otros elementos de comprobación'.'

Para finalizar recordemos las figuras de delito del art. 204 del CP, que por remisión al art. 203 ya posibilita el allanamiento en despachos profesionales, fuera de los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa por delito, así como el tipo penal del art. 534.1.1ª en que como ya hemos significado contempla no solo el domicilio en los términos del art. 18.2 de la CE, sino todo lugar cerrado que precise autorización judicial para su entrada, en este último caso mediando causa por delito.

Añadamos a ello que como precisa la Sala Segunda -STS 18/2021, de 15 de enero- no es a priori factible aducir un error de tipo indirecto en torno a la errónea consideración de que concurra una causa de justificación para la entrada dado los términos en que se describe normativamente la conducta del art. 204 'fuera de los casos permitidos por la Ley', en que la ausencia de causa de justificación se erige en un elemento objetivo del tipo penal y por tanto de la tipicidad de la conducta, lo que no debe interpretarse como que basta la subjetiva consideración de la autoridad o funcionario público de que su actuación está amparada legalmente, para considerar irreprochable su proceder dada la cualidad que ostentan y los conocimientos que le son exigibles ne orden a delimitar con cierta precisión cuando su comportamiento está permitido y cuando no.

Con todo, si a tenor de lo actuado parece inferirse que los policías entraron en el edificio por la fuerza, sin que como señalan los mismos la puerta estuviere abierta, y no constan las circunstancias determinantes de delito flagrante, no siéndolo la mera sospecha de que se pueda estar cometiendo un delito, y sin que en ningún caso esté legalmente justificada la entrada forzosa en ese espacio cerrado a efectos de identificación ni a efectos de comprobar una posible infracción administrativa, no es ni mucho menos descartable en estos momentos que los citados funcionarios policiales hayan podido incurrir en el delito del art. 204 del CP, o en su caso 534.1.1ª

TERCERO.- Por todo ello resulta procedente estimar el recurso a fin de que continúe la investigación, cuanto menos para tomar declaración a las dos chicas que identificasen los funcionarios policiales saliendo del domicilio y que puedan aclarar las circunstancias en las que se encontrase el acceso al domicilio, pero también parece que se pudiere agotar la posibilidad de tratar de identificar a la vecina a la que alude el testigo D. Florentino y que al parecer les reprochase a los policías lo que estaban haciendo, y que por tanto también podría proporcionar datos sobre cómo en concreto se produjo el acceso al edificio y bajo qué circunstancias.

CUARTO.- En materia de costas procesales, al estimarse el recurso de apelación procede declararlas de oficio ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación esta Sala acuerda la siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Blas y D. Casimiro contra el auto de fecha 18 de mayo de 2021 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas, que acordó el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS el mismo, acordando en su lugar que continúe la instrucción de la causa en los términos expuestos en la presente, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Lo mandaron y firmaron los Ilmos. Srs. Magistrados que encabezan la presente.