Auto Penal Nº 60/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 125/2018 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053850
NIG: 28.079.00.1-2018/0068972
Procedimiento Diligencias previas 125/2018
Materia: Prevaricación judicial
Querellante: D./Dña. Adrian
PROCURADOR D./Dña. ADELA GILSANZ MADROÑO
Querellado: D./Dña. Alicia (SECRETARIA JUDICIAL)
D./Dña. Andrea (SECRETARIA JUDICIAL)
D./Dña. Antonia (JUEZ)
D./Dña. Ruperto (JUEZ)
D./Dña. Bárbara (SECRETARIA JUDICIAL)
A U T O Nº 60-2018
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Ilmos. Sr./a. Magistrado/a:
Dª. Susana Polo García
D. Jesús María Santos Vijande
En la Villa de Madrid, a 24 de julio de 2.018, ha sido dictada la presente resolución, con los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- El 8 de mayo de 2018 se presenta vía lexnet la querella formulada por la Procuradora Dª. Adela Gilsanz Madroño, actuando en nombre y representación de D. Adrian , contra los Magistrados y Letradas de la Administración de Justicia supra indicados, a quienes imputa la comisión de un delito de prevaricación judicial del art. 446 CP , en posible concurso con un delito de apropiación indebida del art. 253 CP .



SEGUNDO .- Por DIOR 9.5.2018 se libra parte de incoación al Ministerio Fiscal, con designación de Magistrado-Ponente, al tiempo que se requiere a la representación del querellante para que aporte poder especial, lo que efectivamente cumplimenta el siguiente día 28 de mayo (DIOR 31.05.2018).



TERCERO .- Acordado pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y admisión a trámite de la querella (DIOR de 31de mayo de 2018), emite dictamen en el que interesa 'la inadmisión a trámite de la querella por razones de fondo al no haber indicio alguno de que los hechos denunciados sean constitutivos de delito alguno que pueda atribuirsea la actuación de los Magistrados contra quienes se dirige la querella' .



CUARTO .- Se señala para deliberación el día 24 de julio de 2018, fecha en que tuvo lugar el inicio de la misma (DIOR 20/06/2018).

Ha sido Ponente y expresa el parecer unánime de la Sala el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande.

A los anteriores hechos les son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala resulta competente para conocer de la presente querella, ex art. 73.3.b) LOPJ , pues los Magistrados querellados lo son por supuestos delitos cometidos en el ejercicio de su cargo en la Comunidad Autónoma de Madrid, sin que la competencia corresponda a la Sala Segunda del Tribunal Supremo; por el contrario, salvo conexidad delictiva, no somos competentes para enjuiciar las conductas atribuidas a las Letradas de la Administración de Justicia, no aforadas ante este Tribunal.



SEGUNDO .- Relata el querellante, Abogado en ejercicio, que presentó solicitud de jura de cuentas que dio lugar al procedimiento nº 559/2012, del JPI nº 7 de Majadahonda, por su asistencia como Letrado del turno de oficio a Dª. Amanda en el juicio rápido 221/2011, del JVM nº 1 de Madrid. La Magistrada, que no Letrada de la Administración de Justicia, Dª. Alicia dictó Providencia de 11.09.2012 -doc. 3 de la querella-, formando la correspondiente pieza separada y dando traslado a la parte para que abone la cantidad reclamada -6.820,40 euros- o formule impugnación de la cuenta.

costas al Letrado por temeridad y mala fe (doc. 5), éste -actualmente querellante- acepta la reducción de honorarios interesada (doc. 6), lo que es ratificado por Decreto de la LAJ Dª Bárbara de 2.06.2014 Impugnada ésta, por honorarios indebidos y subsidiariamente excesivos, con solicitud de condena en (doc. 7), acordando que Dª Amanda debe abonar al Letrado la cantidad de 285,60 euros, más IVA, por los derechos devengados en el juicio rápido supra referenciado, pero imponiendo las costas del incidente de jura de cuentas al Letrado D. Adrian al apreciarse temeridad en la demanda -doc. 7.

Solicitado el despacho de la ejecución por el Letrado el 5 de mayo de 2015 (doc. 8), por Auto de 28 de mayo siguiente, dictado por la querellada D ª. Alicia , se inadmite a trámite la demanda ejecutiva haciendo constar que la cantidad a la que fue condenada Dª Amanda en la Jura de Cuentas 559/2012, ya había sido consignada -doc. nº 9-. El querellante se queja, es verdad, de que nunca se le notificó tal consignación, y de ahí deduce, junto con hechos a los que luego aludiremos, una suerte de apropiación indebida, pero cuyo enjuiciamiento en ningún caso es competencia de esta Sala en tanto que no sería imputable a ningún aforado ante la misma, sino al correspondiente Letrado de la Administración de Justicia ex art. 459.2 LOPJ .

En este punto, conviene dejar constancia de que de las dos únicas actuaciones que se contienen en la querella respecto de la Magistrada Dª. Alicia -Providencia de 11.09.2012 y Auto 28.05.2015-, a todas luces no se sigue, ni en rigor se pretende , indicio alguno de criminalidad.

El nudo gordiano de la querella viene a continuación y, como veremos, se ciñe a aspectos muy concretos que, lo anticipamos ya, adolecen de todo fundamento en lo que respecta a la presencia de indicios de responsabilidad criminal.

Firme el Decreto de 2 de junio de 2014, acordando imponer las costas del incidente de jura de cuentas al Letrado minutante, se solicita la correspondiente tasación, que, practicada por el LAJ -y que la querella no acompaña-, es impugnada por el querellante -doc. nº 10- alegando, en lo que la querella destaca, 'que la intervención de Abogado y Procurador no es preceptiva en el expediente de Jura de Cuentas de Abogado, y para el caso de que lo fuera, la parte actora -el propio querellante- en el expediente de Jura de Cuentas no habría sido asistido de Procurador: tal falta de postulación habría quebrantado su derecho a la igualdad.

Se desestima la impugnación por Decreto de 1 de septiembre de 2015, de la querellada Dª Andrea , por entender preceptiva la intervención de Abogado y Procurador (doc. 11). Formulado el correspondiente recurso de revisión - doc. 13-, previa solicitud y reconocimiento de su derecho a la justicia gratuita para interponerlo -doc. 12-, es desestimado por Auto 23 de mayo de 2016, dictado por el Magistrado querellado D. Ruperto , que se aporta como doc. nº 14 , que es la única actuación de este Magistrado relatada en la querella, y donde expone las razones por las que estima que sí son debidos los honorarios del Letrado en el expediente de jura de cuentas en caso de condena en costas.

Continúa la querella refiriendo -hecho 13º- que, aceptando el querellante que en la intervención de la Jura de Cuentas -en el momento de los hechos- es preceptiva la intervención de Abogado y Procurador, interesó la nulidad del expediente 559/2012 en la que 'no había sido asistido por Procurador' -doc. 15-, siendo inadmitido a trámite por Providencia de 9 de septiembre de 2016 -doc. nº 16-, dictada por la Magistrada querellada Dª. Antonia , en la que, al decir de la querella, se manifestaba que 'la resolución era firme y contra la misma no cabía recurso alguno'.

En el hecho 15º y último de la querella se da cuenta de cómo el Letrado D. Adrian ha solicitado reiteradas veces el mandamiento de pago de la cantidad consignada por Dª Amanda -docs. 17, 18 y 19-, habiendo respondido la LAJ Dª. Bárbara por DIOR 11.12.2017 -doc. nº 20-, haciendo constar que ' siendo firme la tasación de costas a la que fue condenado el citado Letrado Sr. Adrian , por importe de 548,93 euros, previo a la entrega de la cantidad reclamada, el mismo deberá efectuar ingreso por el importe citado de 548,93 euros por las costas causadas '.



TERCERO .- El análisis de la admisibilidad de esta querella, a la vista del factum de la misma, se hará desde las siguientes premisas jurídicas, reiteradamente afirmadas en supuestos de esta naturaleza pudiéndose citar los Autos de esta Sala núms. 15/2013 y 16/2013, de l4 de enero de 2.013 (recurso 26/2.012 ), y de 1 de octubre de 2.012 (recurso nº 16/2012 ), entre otros , a saber: es doctrina jurisprudencial constante la que postula que sólo si los hechos relatados en la querella presentan inicialmente caracteres delictivos puede iniciarse un procedimiento penal. Como recuerda el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 , con cita del Auto de la misma Sala de 11 de noviembre de 2000 , 'la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal. Para ello es precisa una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el art. 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la querella deberá admitirse si fuere procedente, y disponiendo el art. 313 que habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito. Valoración inicial -añade esta resolución de la Sala- que debe hacerse en función de los términos de la querella, de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión en resolución motivada. Sólo si los hechos alegados, en su concreta formulación, llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento'.

Este es el criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal Constitucional ( STC 138/1997, de 22 de julio ) cuando declara que debe distinguirse entre aquellos supuestos en los que la resolución judicial no excluya 'ab initio' en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo, y aquellos otros en que sí las excluya. En el primer caso existe un ' ius ut procedatur ' conforme al cual deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación. No así, por el contrario, en aquellos casos en los que el órgano judicial entiende razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal. Como proclama jurisprudencia conteste, 'el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento o archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados...' (v.gr., asimismo, SSTCC 106/2011, de 20 de junio, FJ 2, y 34/2008, de 25 de febrero, FJ 2).

Se ha de tener en cuenta, finalmente, que la Sala Segunda ha venido exigiendo que, ' junto con la posibilidad de considerar delictivos los hechos descritos en la querella, el querellante aporte un principio de prueba que permita considerar verosímil la afirmación de su existencia y de la participación del querellado en ellos ' ( AATS de 11 de febrero de 2015 -FJ 3-, ROJ ATS 879/2015 ; y 7 de enero de 2015 -FJ 2-, ROJ ATS 134/2015 ).

En palabras del ATS de 11 de diciembre de 2015 , que recapitulan la precedente doctrina (ROJ ATS 10518/2015 , FJ 2): 'Conforme señala, entre otros, el auto de esta Sala de 18 de junio de 2012 , el artículo 313 de la LECRIM ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que: a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos.

En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E ., en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del texto Constitucional.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que precisa una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm.111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre )'. - En semejantes términos, más recientemente, FJ 3, ATS de 11 de julio de 2016 -roj ATS 7305/2016 ).



CUARTO .- El análisis del factum de la querella, en anuencia con lo expresado en el precedente fundamento de esta resolución, ha de tener presentes 'las notas características de lo delictivo' y, en concreto, de los delitos que se imputan a los querellados aforados ante esta Sala.

Con respecto a la ' prevaricación judicial ' para verificar si concurren o no, ab initio , indicios de su comisión, detalla con especial claridad los rasgos definitorios de esa modalidad delictiva, por todas, la STS de 20 de diciembre de 2013 (ROJ STS 6196/2013 ), que literalmente proclama (FJ 1): El delito de prevaricación judicial, tanto en su modalidad dolosa como imprudente, precisa de un elemento objetivo: la injusticia de la resolución, cuya determinación no radica en que el autor la estime como tal, sino en que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles ... El carácter objetivo de la injusticia supone que el '....apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando, como ya se dijo, la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del Derecho aceptable en tal Estado de Derecho....'.

Por ello, el elemento objetivo de la resolución injusta solo puede ser definido de la perspectiva de la legalidad porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho principio, y no desde las propias convicciones del Juez, porque en tal caso la subjetivización del delito de prevaricación conduce a la justificación de cualquier decisión judicial.

En consecuencia, por resolución injusta habrá de estimarse aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es por ello un plus respecto de mera ilegalidad...

Por lo tanto, una resolución basada en una interpretación que puede reputarse errónea, no es injusta a los efectos del delito de prevaricación, siempre que, alcanzada por los métodos de interpretación usualmente admitidos, sea defendible en Derecho.

Esta configuración del elemento del tipo objetivo viene a rechazar al mismo tiempo la teoría subjetiva de la prevaricación, según la cual se apreciaría el delito poniendo el acento en la actitud o la convicción del juez al resolver, y prescindiendo de que la resolución sea objetivamente conforme a la Ley. Desde este punto de vista es evidente que '...la injusticia objetiva de la resolución no puede ser eliminada recurriendo a la subjetividad del autor, dado que el Juez debe aplicar el derecho y no obrar según su propia idea de la justicia' ( STS 2/1999 ). Por lo tanto, no puede admitirse que una resolución sea justa solo porque el juez que la dicta, sin referencia alguna a criterios objetivos, así la considere.

En esta jurisprudencia destacamos los dos elementos de la prevaricación. Desde una formulación objetiva la esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho. De esta manera, allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles -independientemente de la convicción del juez- no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable. En cuanto al elemento subjetivo plasmado en la prevaricación dolosa en la expresión 'a sabiendas' no es otra cosa que la inclusión expresa del dolo, en el sentido de que el autor debe tener plena conciencia del carácter injusto, de la resolución que dicta. Es decir, debe ser consciente de la adopción de la resolución, de su sentido y de sus consecuencias y de que todo ello no pueda estar amparado por una interpretación razonable de la Ley. En este sentido, el elemento subjetivo se integra por '...la conciencia de estar dictando una resolución con total apartamiento del principio de legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, en aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible de distintas interpretaciones, elemento que debe ser puesto en relación con la condición del Juez de técnico en derecho, y por tanto conocedor del derecho y de la ciencia jurídica -«iura novit curia»-.', ( STS nº 2338/2001 ).

Doctrina refrendada, por todas, en la STS 228/2015, de 21 de abril (FJ 3) -ROJ STS 1516/2015 -, en el precitado ATS de 11.7.2016 (FJ 4) y en el ATS de 10 de mayo de 2017 (FJ 3º, ROJ ATS 4752/2017 ).

Postulados persistentes en la más reciente jurisprudencia, como reitera y compendia -no sin algún matiz de especial interés para el caso- la STS 585/2017, de 20 de julio - roj STS 2969/2017 -, cuyo FJ 3º dice: Con respecto al delito de prevaricación judicial del artículo 446 del Código Penal , en el reproche que contiene al juez o magistrado que dicte -a sabiendas-, una sentencia o resolución injusta (sin exigir concierto o resultado ninguno), nuestra jurisprudencia recoge que el examen de la satisfacción de los elementos del tipo penal, debe realizarse sobre las concretas resoluciones judiciales, analizadas en sí mismas ; recordando por ello que la prueba testifical, en estas causas, cede capacidad probatoria, pues el núcleo de la tipicidad es la resolución y esta se documentada ( STS 228/2015, de 21 abril ).

La jurisprudencia de esta Sala, desde su sentencia 2/99, de 15 de octubre , viene destacando también que el delito de prevaricación judicial es un delito de técnicos en derecho, y que, por ello, las adjetivaciones de que la desviación de la decisión respecto del derecho debe resultar 'esperpéntica', 'apreciable por cualquiera', u otras expresiones semejantes, resultarán oportunas para otros funcionarios públicos, pero no para los jueces, que tienen la máxima cualificación jurídica y no pueden ser tratados como el resto de colaboradores de la Administración; previniendo incluso del subterfugio de acompañar la decisión, que se sabe injusta, de argumentos encubridores del carácter antijurídico del acto.

Hemos indicado además que la injusticia de la resolución no debe ser contemplada desde un plano subjetivo, esto es, que requiera que el juez aplique el Derecho o dirija el procedimiento conscientemente en contra de su convicción respecto del Derecho aplicable ( STS 102/2009 de 3 de febrero ), sino objetiva. Debe tratarse de una resolución injusta, lo que exige la aplicación del Derecho sustantivo o procesal de forma que no resulta objetivamente sostenible. En todo caso, destacado que la falta de acierto en la legalidad no es equivalente a injusticia. La legalidad la marca la ley y la interpretación que de la misma realice el órgano dispuesto en la organización de tribunales como superior en el orden jurisdiccional de que se trate, pero la injusticia supone un plus, esto es, una acción a sabiendas de la arbitrariedad de la decisión judicial adoptada ( STS 101/2012, de 27 de febrero ).

En todo caso, hemos matizado la imprecisión que en esa objetivización pueden introducir algunas normas inconcretas del ordenamiento jurídico, desde la que se ha denominado teoría de los deberes; es decir, cuando se contempla el ejercicio de facultades discrecionales del juez, la decisión prevaricadora surge si el juzgador sobrepasa el contenido de su autorización y decide desde consideraciones ajenas a la Ley, o apartándose del método de interpretación y valoración previsto en el ordenamiento o que resulta usual en la práctica jurídica. La sentencia 101/2012, de 27 de febrero , compendiaba nuestra jurisprudencia sobre la cuestión en los siguientes términos: «En la interpretación de la injusticia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva de manera que, como dijimos en la STS 755/2007, de 25 de septiembre , puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm.

1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero )». Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, concretado en la expresión típica ' a sabiendas ', nuestra jurisprudencia proclama la exigencia de que el sujeto activo tenga conciencia del total apartamiento de la legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, lo que debe ser evaluado desde la consideración de que el Juez es técnico en derecho y un profundo conocedor del ordenamiento jurídico '.

En la síntesis que expresa el FJ 3º del ATS de 15 de noviembre de 2017 -Causa Especial nº 20751/2017, roj ATS 11058-: El delito de prevaricación judicial, que el querellante considera que ha sido cometido por los Magistrados ... (v. art. 446 C. Penal ) castiga una serie de conductas que afectan a lo que pudiéramos considerar el núcleo central de la función jurisdiccional, 'stricto sensu', es decir la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ( art. 117.3 C.E .). Se trata de unos delitos especiales, de los que -por consiguiente- sólo pueden ser autores los Jueces o Magistrados, y en los que la conducta típica consiste en dictar una sentencia o resolución injusta. El núcleo de la acción típica lo constituye, pues, la injusticia de la correspondiente resolución judicial; injusticia que habrá de examinarse únicamente desde la perspectiva de la legalidad, por su apartamiento del ordenamiento jurídico; por constituir, en suma, lo que se ha venido a denominar un torcimiento del Derecho. La injusticia de la resolución judicial supone, en definitiva, una evidente contradicción objetiva con el ordenamiento jurídico, y, por ello, solamente podrá apreciarse cuando el criterio adoptado por el Juez o Tribunal sea abiertamente contrario a cualquiera de las posibles interpretaciones usuales y admisibles en Derecho (v. SS. T.S. de 11 de diciembre de 2001, 26 de febrero de 2002, 23 de marzo de 2009 y de 23 de marzo de 2012).

En cualquier caso, para la existencia de estos delitos, no basta una mera ilegalidad, producto normalmente de una interpretación errónea, equivocada o discutible de la norma jurídica; pues, como ha dicho reiteradamente este Tribunal, para ello es necesario que la ilegalidad sea tan evidente que revele por sí misma la injusticia, el abuso y el plus de antijuricidad de la decisión judicial (v. SS. T.S. de 23 de noviembre de 1993, 27 de mayo de 1994 y 27 de enero de 1998). Los diferentes delitos de prevaricación exigen, como elemento objetivo de la acción típica, la absoluta notoriedad de la injusticia. En suma, estos delitos suponen una aplicación arbitraria del derecho ( art. 9.3 C.E .), es decir, que la norma jurídica haya sido aplicada tergiversando -de modo evidente su contenido, su significado y su sentido propios '.

A lo que se ha de añadir que el ámbito penal no es el escenario adecuado para sustituir o suplantar lo que es propio de alegación y decisión por la vía de las acciones ordinarias .



QUINTO.- El relato de la querella, confrontado con la documentación que la acompaña y, de modo señalado, con la motivación del Auto de 23 de mayo de 2016 y de la Providencia de 9 de septiembre de 2016, supuestamente prevaricadores, permite formular una conclusión categórica, que anticipamos, a saber: que el querellante ha pretendido instrumentar como acción penal lo que no es sino una discrepancia con el razonamiento efectuado por los Magistrados querellados de un modo explícito, lógico, y que, compartido o no, resulta absolutamente ajeno a toda idea de arbitrariedad, de sustitución de lo que el Derecho impone por la voluntad propia, como rasgo definitorio de la prevaricación judicial.

La muy cumplida motivación del Auto de 23 de mayo de 2016 revela, paladinamente, que no concurre el menor indicio del elemento objetivo del tipo, a saber: la injusticia, y menos manifiesta, de la resolución pretendidamente prevaricadora por apartarse de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad . En efecto, el Magistrado ha explicado el porqué de su decisión y lo ha hecho de una forma que, acertada o no, en lo que esta Sala no puede entrar, tiene acomodo sin estrambote alguno en el tenor de las normas que invoca. Pocas veces se explica con tanta claridad la polémica jurisprudencial que está en la base del problema debatido, el alcance de la reforma legal operada por la Ley 42/2015 -no aplicable al procedimiento iniciado en 2012-, cómo la Sala Primera se ha inclinado por la postura adoptada en el Decreto cuya revisión se insta -Auto de 20 de mayo de 2014-, y cómo incluso, en las circunstancias del caso, se reputa particularmente justificada la imposición de las costas de la Jura de Cuentas al Letrado por la temeridad de su minuta, debiendo satisfacer los gastos de Procurador y Letrado de que se hubo de valer la demandada en la jura de cuentas para oponerse a la misma...

El querellante, de hecho, acepta este planteamiento, pero se queja de haber actuado, él mismo, no asistido de Procurador, lo que abocaría a la nulidad del procedimiento de jura de cuentas 559/2012.

La queja, pues, no discute el sentido objetivo del Auto de 23 de mayo de 2016, del que no se sigue el menor atisbo de prevaricación. Y el incidente de nulidad suscitado, fue inadmitido a trámite por Providencia que, en realidad -pese a la errada cita normativa-, sí acierta en lo verdaderamente sustancial: ninguna indefensión se sigue para el Letrado solicitante de la jura de cuentas del hecho de no haber acudido asistido de Procurador -hoy no exigido legalmente ex art. 35.1 LEC -, en el referido procedimiento, siendo la queja de quiebra del principio de igualdad puramente formal y totalmente irrelevante para el propio Letrado desde el punto de vista de su indefensión.

Que se ha sustanciado un incidente de jura de cuentas sin Procurador del Letrado que lo insta: tal inadvertencia, consentida por el propio Letrado, en absoluto es indiciariamente prevaricadora ni objetiva ni subjetivamente.

En definitiva: respecto de las conductas atribuidas a los aforados ante esta Sala, y de las de los Letrados de la Administración de Justicia con ellas conexas -v.gr., Decretos supra referenciados de 2.6.2014 y 1.09.2015-, no existe el menor indicio de prevaricación.

Y no compete a esta Sala enjuiciar si la afirmada no comunicación de la consignación por Dª. Amanda de la cantidad que había de abonar al Letrado querellante y/o la razón contenida en la DIOR de 11.12.2017 para no librar el mandamiento de pago de la misma entrañan indicio de ilicitud penal alguno de la alegada apropiación indebida, al no ser conductas conexas - art. 459.2 LOPJ -, en los términos que la LECrim demanda, con las de los aforados ante este Tribunal. Sin que esté de más recordar, a mayor abundamiento , que para la apreciación indiciaria de la concurrencia de tal delito -y refiriéndose a cantidades consignadas- es preciso aportar un mínimo principio de prueba sobre la concurrencia de un acto de disposición o retención del dinero recibido que resulte ilegítimo por exceder de las facultades conferidas por el título de recepción (v.gr., entre muchas, STS 801/2017, de 11 de diciembre, FJ 1º.1, roj STS 4677/2017 ).

Y no sin ignorar que la jurisprudencia es en general refractaria a la admisión de los derechos de retención y compensación como factores que puedan determinar la atipicidad de la conducta, pues, de un lado, el derecho de retención es una excepción a la interdicción general del principio de autotutela que sólo puede admitirse en casos de especial reconocimiento, como en el arrendamiento de obras, art. 1600 del Código Civil ; de otro, la compensación por cuentas o liquidación pendiente, sólo opera como situación que excluye la tipicidad de cuando dos personas sean por derecho propio recíprocamente deudoras y acreedoras en los términos de los artículos 1195 y 1196 del Código Civil -- SSTS de 2 de Octubre de 1984 , 16 de Octubre de 1989 , 25 de Febrero de 1991 , y más recientemente 930/2003 de 27 de Julio (FJ 1º, STS 356/2005, de 21 de marzo, roj STS 1754/2005). Aunque también ha declarado la Sala Segunda 'en numerosas ocasiones que la existencia de relaciones contractuales entre las partes, como origen de la entrega de la cosa, puede exigir en ciertos casos una previa liquidación de cuentas pendientes, y la posibilidad de supuestos de retención o compensación, con una incidencia en la responsabilidad que habría de determinarse en cada caso concreto (cfr. STS 307/1999, 2 de marzo ). También es cierto -decíamos en nuestra STS 162/2008, 6 de mayo - que, en otros casos, la imposibilidad de fijación de una cuantía líquida y exigible, puede alzar un obstáculo insalvable a la tipicidad del hecho, en la medida en que podría llegar a desdibujar la concurrencia del dolo y la existencia misma de ánimo de lucro' (FJ 4º, STS 537/2010, de 31 de mayo , roj STS /31192010). Cfr., mutatis mutandis, el clarificador FJ 3º STS 331/2018, de 4 de julio (roj STS 2559/2018 ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, acuerda,

Fallo

No admitir a trámite la querella presentada por la Procuradora Dª. Adela Gilsanz Madroño, en nombre y representación de D. Adrian , contra Dª. Alicia (Magistrada), D. Ruperto (Magistrado), Dª. Antonia (Magistrada), Dª Bárbara y Dª Andrea (Letradas de la Administración de Justicia) ante la total inexistencia de indicios de infracción penal en las conductas atribuidas a los aforados ante esta Sala y en las de las Letradas de la Administración de Justicia con ellas conexas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, al querellante y, firme que sea este auto, archívense las actuaciones sin ulterior trámite con comunicación a los querellados.

Hágase saber, al notificarlo, que contra éste cabe recurso de súplica en tres días ante éste mismo Tribuna|, autorizado con firma de Letrado.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados reseñados al margen.

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