Auto Penal Nº 600/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 450/2017 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 450/17.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 607/16.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE (BURGOS).
ILMOS/A SRES/A. MAGISTRADOS/A:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. ROGER REDONDO ARGUELLES.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM. 00600/2017
En Burgos, a nueve de Octubre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Procuradora Doña María Belén Juarros Gonzalez en nombre y representación de Carmelo se interpuso recurso de apelación contra el Auto de fecha 2 de Junio de 2017 que acuerda el sobreseimiento provisional de la causa; resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos diligencias previas 607/2016 .



SEGUNDO .- Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO .- - El presente procedimiento se incoó en virtud de denuncia de Carmelo contra Florencio en la que relata que el querellante y el querellado constituyeron la sociedad mercantil MARTIN DEL HOY, siendo titulares ambos de participaciones equivalentes al 50% del capital social, dedicándose a la prestación de servicios de café bar bajo el nombre CARMEN 13.

Como quiera que el querellante decidió iniciar por su cuenta otra actividad de hostelería CAFÉ VARA, el 1 DE Agosto de 2010 querellante y querellado mandaron redactar un acuerdo de cese y asunción de gestión a su asesor en el que se convino, entre otras cuestiones, que Carmelo cesa en cualquier actuación de gestión de la empresa y mientras Florencio gestionase la sociedad debía abonar a Carmelo 2000 euros al mes que desde Enero de 2011 se actualizarían conforme el IPC.

Aunque es cierto que dicho documento no lo quiso firmar el querellado sí que ha cumplido en parte lo acorddo en él, pagando durante unos meses los 2000 euros. Sin embargo, no ha cumplido con dar las explicaciones necesarias pese a que se le han pedido reiteradamente, de las gestiones de la sociedad, ha incumplido el calendario de pagos comprometido, no habiendo pagado desde Mayo de 2012. A pesar de que la facturación ha ido disminuyendo en más del 25% desde 2010 no ha querido ceder la gestión de la sociedad a Carmelo .

El día 3 de diciembre ante Notario comparece el querellante quien interviniendo en nombre de la sociedad como administrador solidario, ejecutando los acuerdos tomados por la Junta General de Socios el 1 de Octubre de 2012. En dicha Junta se acordó establecer que el cargo de administrador sea retribuido, sin embargo, Florencio no ha retribuido a Carmelo en cantidad alguna.

Se hace referencia en la querella a que el querellado no ha querido rendir cuentas sobre la sociedad y que la evolución de la empresa es muy negativa, no reflejando las cuentas la situación real de la empresa.

Considera el recurrente que los hechos podrían ser constitutivos de un delito societario, de administración desleal y fraudulenta y delito de apropiación indebida.

Ante lo cual, en las presentes diligencias previas nº 607/16 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos, se tomó declaración al querellante así como al denunciado en calidad de investigado, al testigo Jose Carlos y se acordó prueba pericial contable, uniéndose la documental aportada por la partes y dictándose con fecha 2 de Junio de 2017 auto por el que se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa, interponiéndose recurso de apelación.

El recurrente muestra disconformidad con dichas resoluciones alegando: A) En cuanto al delito de falsedad del artículo 290 del Código Penal de la instrucción practicada acredita la desordenada, desarreglada e inexistente llevanza de la contabilidad social por el administrador de derecho y de hecho, y su autoría directa del delito imputado en la persona del querellado, ya que los peritos que han intervenido han llegado a la conclusión de que 'no pueden revisar las cuentas anuales del 2015 por no encontrarse depositadas en el Registro Mercantil a la presentación del informe'; que desde el ejercicio 2009 hasta el ejercicio 2014 el saldo de proveedores ha aumentado desde 17.123,08 hasta 89.393,84 euros, lo que indica que los pagos a proveedores se están retrasando lo que implica que la empresa puede verse incursa en procedimientos judiciales de reclamación de deudas etc B) En cuanto al delito de administración desleal y apropiación indebida se señala que el querellado ha dispuesto de los recursos (ventas) y de la 'caja' de la sociedad, en beneficio propio. Resulta que el querellado no hizo pago de las transferencias comprometidas con el Sr. Carmelo , en pago de su participación en la sociedad al 50% .

c) En cuanto al delito de lesión de derechos sociales (art. 292) se señala que el querellado ha privado de la información y documentación obligatoria de la Sociedad MARTÍN DEL HOYO, S.L privando a los socios de poder ejercer sus derechos en la sociedad. El querellante no ha podido examinar y consultar los documentos de la sociedad para poder tomar decisiones, se le ha privado de ese derechos.

Se mantuvo una reunión en el despacho del letrado al que asistieron el querellado y su letrado, fijándose nueva reunión para el 1 de Abril de 2016, en el despacho del letrado Benedicto Gutiérrez Peña, no personándose el querellado por lo que se niega de nuevo a dar explicaciones.

Por todo ello se solicita la revocación del auto recurrido para acordar que se siga la tramitación por los trámites de procedimiento abreviado.



SEGUNDO .- Dispone el art. 779.1.1ª de la L.E.Cr ., (citado por el recurrente), que ' 1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo.' En relación con el cual, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 23 de Noviembre 2.005 , Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón indica ' tras la reforma de la Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003, la redacción del art. 779.1.1ª es más precisa que la contenida en el precedente art. 789 derogado. Así, entre otros extremos, el apartado primero del núm. 1 º ('si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda... Si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiera autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo'), establece claramente la aplicación del sobreseimiento libre cuando el hecho no es constitutivo de infracción penal y del sobreseimiento provisional en los casos en que no aparezca suficientemente justificado su perpetración. Cuando no es conocido el autor de un hecho constitutivo de delito debe acordarse el archivo provisional . Con ello, se resuelve la anterior confusión sobre la posible equivalencia entre el sobreseimiento libre y el archivo, ya que ahora éste es una consecuencia del precedente sobreseimiento y no tiene autonomía propia.' Así como teniendo en cuenta, igualmente, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que declara que el querellante (pudiéndose trasladar al denunciante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia) no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTC 11/1985 , 148/1987 , 33/1989 , 191/1992 , 37/1993 , 217/1994 y 111/1995 ), sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa (TC, 1ª, S 138/97 de 22 de julio).

Y como indica la Audiencia Provincial de Tarragona en Auto de fecha 12 Diciembre 2005 , Pte: Perarnau Moya, Joan ' El art. 779-1 LECr ., vigente, tras la Ley 38/2002 de 24 de octubre, ha reforzado incluso la labor de criba del Juez Instructor, al disponer que 'Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo'. Ha introducido, pues, una importante modificación respecto a la legislación anterior, al permitir el sobreseimiento en fase de Diligencias Previas por tres motivos: No ser el hecho constitutivo de infracción penal (sobreseimiento libre); no haber autor conocido (sobreseimiento provisional); y por falta de justificación del delito denunciado (sobreseimiento provisional). Ello permite al Juez Instructor, bien al presentarse la denuncia o querella o bien con posterioridad, proceder a una criba de las denuncias o querellas faltadas de los suficientes indicios de certeza en cuando a su contenido que justifique la incoación de un procedimiento penal y la citación para declarar como imputados de las personas denunciadas, perjuicio éste que debe evitarse cuando contra los mismos no existan tales indicios racionales de criminalidad .' El motivo del recurso se centra en los hechos relativos a lo que califica como falsedad societaria del artículo 290 del código Penal , administración desleal del artículo 295 o apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal y delito societario del artículo 293 del mismo texto legal .

En primer lugar, cabe señalar, como ya dijimos en Sentencia de esta Audiencia de fecha 23 de Febrero de 2011 que la inclusión en el Código Penal de los delitos societarios obliga a tener en cuenta, más si cabe, que en otros tipos penales, los principios rectores del proceso penal y del derecho penal sustantivo de subsidiariedad y de naturaleza fragmentaria o intervención mínima de esta rama jurídica. Por ello, la aplicación de los tipos penales recogidos en el Capítulo XIII del Título XIII del Libro II del Código Penal (artículos 290 al 297) se debe ser extremadamente riguroso con el principio de interpretación restrictiva de la norma penal.

Partiendo de lo expuesto, procede examinar las diligencias practicadas por el Juzgado a la hora de esclarecer los hechos objeto de denuncia.

Comenzando por el delito del artículo 290 del Código Penal , dispone que 'Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior.'.

La protección de los intereses superiores del tráfico económico financiero ha impulsado al Legislador a salvaguardar a la entidad societaria, a los socios o a terceros frente a las maniobras falsarias en la documentación que deba reflejar la situación económica/jurídica de la sociedad, llegando a imponer la pena en su mitad superior si se llegase a causar un perjuicio económico ( STS 2ª- 29/07/2002, caso «Banesto »).

El bien jurídico aquí protegido es, según la STS 2ª 17/06/2009 , «el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la actuación jurídica/económica de la entidad. (...) En lo que a la acción falsaria se refiere, el art. 290 se configura como un delito de lesión. La condición del sujeto activo debe vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa al bien jurídico protegido. La condición de sujeto activo la define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico- penalmente relevante del bien jurídico: en este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el Derecho penal, a través de semejantes tipos, protege. Estamos ante un delito especial, realizable únicamente por los administradores de hecho o de derecho de una sociedad, si bien es perfectamente posible la participación delictiva del 'extraneus' a título de inductor, cooperador necesario o cómplice. En cuanto a la conducta típica 'falsear' consiste en mentir, alterar o no reflejar la verdadera situación económica/jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra el derecho de los destinatarios de la información social a obtener una información completa y veraz sobre la situación de la entidad. Ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de hechos. El administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de un representante leal ( art. 127.1 LSA y 61 LSRL ), lo que implícitamente le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad, y mucho más en relación con las cuentas anuales ( art. 172.2 LSA ). Esa determinación legal es fuente de la posición de la garante que permita la equiparación de la omisión con la conducta positiva ( art. 11 CP ). El núcleo de la acción (...) consiste en 'falsear' un documento, lo que incluye todas las modalidades falsarias del art. 390, incluida (...) la falsedad ideológica. (...) La conducta falsaria no sólo puede ejecutarse en positivo, sino también por omisión cuando se falta a la verdad en la narración de los hechos en los casos en los que el sujeto activo oculte elementos o datos esenciales que debieran figurar en el documento, teniendo la obligación de consignar los mismos, resultando de ello una real perturbación del tráfico jurídico. (...) La ley exige imperativamente que el acto falsario y el documento así elaborado reúnan dos condiciones: que refleje falsamente la situación económica o jurídica de la entidad; y que sea idóneo para causar un perjuicio económico a la empresa, a sus socios o a un tercero. Es principio rector del moderno Derecho mercantil que el recto funcionamiento de una economía libre de mercado exige que los distintos agentes económicos y financieros se atengan al principio de la buena fe, que abarca la veracidad de los datos que sobre su situación económica/jurídica vengan obligados a hacer públicos (...) para que los intereses de los que pretendan establecer relaciones con ella no se vean defraudados.» En todo caso, será preciso que la falsedad sea idónea para causar un perjuicio (lo que se configura como un tipo penal de peligro hipotético), por referirse a documentos esenciales y afectar a partidas o aspectos contables nucleares, sea alterando los datos reales, sea ocultándolos; debiendo recordarse a estos efectos que las cuentas anuales de las sociedades constituyen una unidad, de tal modo que las posibles irregularidades de alguno de los documentos contables de la sociedad pueden resultar subsanadas en otros (libros de contabilidad, cuentas anuales, cuenta de pérdidas y ganancias, memoria anual, etc.) ( STS 2ª- 14/07/2000 ).

Como consecuencia de lo anterior, el precepto responde al diseño de los tipos de peligro hipotético, pues exige que la conducta delictiva se realice «de forma idónea para causar un perjuicio económico» a la sociedad, a alguno de sus socios o a un tercero ( STS 2ª- 22/12/2009 ). Las actas de las Juntas no constituyen cuentas anuales, como tampoco documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad, ex art. 290 CP , pues «(...) la imagen fiel de la sociedad que deben reflejar esos documentos es, como es claro, independiente de su aprobación por las juntas» ( STS 2ª- 20/11/2008 ).

Igualmente la jurisprudencia declara que en cuanto a la conducta típica en el precepto que nos ocupa es 'falsear', esto es, mentir, alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. De forma que la falsedad así entendida se puede concretar tanto a través de conductas positivas como a través de la ocultación u omisión de datos cuya presencia es imprescindible para reflejar, veraz e integramente la situación jurídica o económica de la entidad y ello porque ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos y los administradores tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante ( Artículo 127.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y artículo 61 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , disposiciones ambas ahora derogadas por la Ley de Sociedades de Capital) y esa determinación legal es fuente de la posición de garante que, conforme al artículo 11 del Código Penal , permite la equiparación de la omisión con la conducta positiva, Sentencia de 2 de noviembre de 2004 Por otro lado la doctrina científica considera que el tipo penal consagrado en el artículo 290 del Código Penal al exigir la idoneidad de la falsedad para causar un perjuicio económico, bien sea a la sociedad, a los socios o a un tercero, lo que exige es un dolo de perjudicar que deberá ser directo y estar probado, siendo preciso que la falsedad sea idónea para causar tal perjuicio, por lo que, entiende la doctrina, se configura como un tipo penal de peligro hipotético, por referirse a documentos esenciales y afectar a partidas o aspectos contables nucleares, sea alterando los datos reales, sea ocultándolos. Debiéndose recordar que las cuentas anuales de las sociedades constituyen una unidad, de tal modo que las posibles irregularidades de algunos de los documentos contables de la sociedad pueden resultar subsanadas en otros...'.

Más recientemente, la STS de fecha 26 de septiembre de 2012 , nos recuerda que '... El tipo descrito en el delito del art. 290 consiste en el falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Se trata de un delito 'especial propio' o 'de propia mano' porque el autor o autores han de ser precisamente 'los administradores de hecho o de derecho de la sociedad'... El falseamiento puede serlo de las 'cuentas anuales' o de 'otros documentos' expresión que permite entender, con referencia a la Ley de Sociedades Anónimas que, según el art. 172 , 'las cuentas anuales' comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la Memoria; y que 'otros documentos', de acuerdo con su art. 171, se incluirán el 'informe de gestión', la propuesta de aplicación de resultado y, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados'. La expresión es muy amplia y puede comprender otros muchos documentos, aunque ha de tratarse, en todo caso, de aquellos 'que puedan reflejar la situación jurídica o económica de la entidad'... Para la STS 1458/2003 de 7 de noviembre , el objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un 'numerus apertus' en el que solo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, la que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 C.P . se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado... El delito se comete en el párrafo 1º, cuando se falsean las cuentas .... 'de forma idónea' para causar 'un perjuicio económico'; no parece que esta frase permita excluir el dolo de perjudicar que caracteriza este delito y que deberá ser probado y directo, no eventual...

En todo caso, se distinguen dos subtipos: uno de mera actividad (la falsedad documental para subsumirse en esta figura delictiva) cuando el perjuicio no llega a producirse (párr. 1º) y otra de resultado, cuando se ha producido (párr. 2º)... Según la STS 1217/2004 de 2 de noviembre , el bien jurídico protegido en el art. 290 es el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la entidad. En este sentido y en lo que se refiere a la acción falsaria, el art. 290 se configura como un delito de lesión... La condición del sujeto activo debe vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa al bien jurídico protegido.

La condición de sujeto activo la define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, lo que exige considerar que en este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es 'el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el derecho penal, a través de semejantes tipos, protege'... Y en cuanto a la conducta típica, 'falsear', en el sentido del art. 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta por una parte, que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante legal ( art. 127.1. L.S.A . y 61 L.S.R.L .) lo cual, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad... Así, el art. 290 del C. Penal resultará de aplicación si se dan los requisitos exigidos por el mismo, tanto sustantivos (que el sujeto sea administrador de una sociedad; que la conducta recaiga sobre las cuentas anuales u otros documentos que reflejan la situación económica o jurídica de la sociedad; que la alteración de tales documentos sea idónea para causar un perjuicio a la sociedad, a alguno de los socios o a un tercero) como procesales (que medie la denuncia exigida en el art. 296 del C. Penal )...

Y todos estos elementos han de reflejarse en el relato de hechos en los que se sustenta la condena pues, de otra forma, se conculcaría el principio acusatorio que exige, conforme ha precisado el Tribunal Constitucional, la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido enjuiciado, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' ( SS.T.C. 134/86 y 43/97)...'.

Consta en la causa declaración del investigado Florencio prestada el 8 de Septiembre de 2016 y en la que manifiesta: 'Que era socio al 50% con el Señor Carmelo , del a empresa Martin del Hoyo S.L. que es la que gestiona el bar el Carmen 13 de Burgos. Que preguntado por el acuerdo de 1 de agosto 2010 sobre la gestión de negocio, manifiesta que el no estaba conforme con ese acuerdo porque a su juicio cobraba mucho el otro socio sin estar en el bar. Que en relación con el acuerdo de la junta de 1 de octubre de 2012 era prácticamente lo mismo que en el anterior nunca se hizo efectivo, nunca firmaron nunca llegaron a nada. Que es cierto que desde mayo de 2012 el Sr. Carmelo no ha podido cobrar los 2000 euros, pero se debe a que no hay dinero en la caja. Que la facturación del negocio ha descendido al menos a la mitad y que el declarante no estaba de acuerdo con que si descendía al menos el 25% debería de ceder la gestión al otro socio. Que supone que la rendición de cuentas de la sociedad del año 2015 la habrá hecho la gestoría Hermosilla que es la que lo llevaba en esas fechas. Que tienen deudas con la Seguridad Social y con hacienda. Que hay retrasos en el pago a proveedores pero que tiene los mismos que desde el principio y se va quitando deuda y no hay ningún problema con ellos y le siguen sirviendo el material y las bebidas sin problemas. Que tanto las cuentas anuales de los periodos 2013 , 2014 y las cuentas anuales los ha hecho la gestoría Hermosilla, Que la documentación para la elaboración de estos documentos se los proporciona el declarante que lo que hace es entregarle las facturas. Que el querellante también tiene relación con Hermosilla, pero que es el declarante quien entrega los datos a la asesoría pero no en virtud de ningún acuerdo sino porque Carmelo no se encarga de ello. Que justifica el descenso de la facturación del bar en la crisis.' A preguntas del letrado de la acusación declara: 'Que es cierto que el acuerdo de 2010 que no firmo se hizo como consecuencia de que su socio abrió el café Vara. Que el acuerdo se hizo porque Carmelo estaba montado otro negocio y estaba menos en el bar. No firmaron ningún acuerdo que simplemente Carmelo le dijo yo me voy y tu gestionas, que son cosas que simplemente se hablaron. Si es cierto que el dtco. 5 fue redactado por los gestores de Hermosilla, Don Jose Carlos o Doña Teresa , Que no lo sabe. Si fue juntamente en el año 2010 cuando Carmelo cesó de hecho en la administración de Carmen 13 Que nunca ha cesado en la administración y el gestión del bar Carmen 13 por el pacto, simplemente se fue para atender el otro negocio.

Con exhibición de los dtos. 7 y 8 para que manifieste si reconoce la firma que consta en dichos documentos como de su puño y letra. Que reconoce su firma en ambos. Preguntado porque razón en las cuentas anuales de 2013 y 2014 no constan las retribuciones de los administradores.

Que responde que no entiende la pregunta y que firma lo que le ponen en la gestoría. Respecto de las cuentas del año 2013 y 2014 concretamente al cierre del ejercicio 2014 se indica que el querellado le debe a la sociedad 26.352,51 euros, y por otra parte la sociedad le debe al querellante 9.861 euros, porque estas operaciones, que existe obligación de que estén documentadas, no lo están. Que la gestoría se encarga de ello, que no tiene ni idea de ello. Preguntado porque razón el gasto de personal se mantiene pese a la merma de la facturación a un 50%. Que se debe a que cogieron personal para cambiar cosas a ver si funcionaba que tuvieron que coger una chica que estuvo ocho meses y además tiene un fijo. Que antes eran Carmelo , su hermana y el declarante y ahora es sólo él y que ahora mismo sólo esta una persona. Respecto a los Dtos. 10,11 y 12, y en concreto que constan una percepciones que se imputan a Carmelo Que no lo sabe y que Carmelo esta en la asesoría y que puede preguntarlo allí. Que no ha abierto otra cuenta bancaria en nombre de la sociedad, pero si que han abierto una para un aval en el Banco Santander porque Heineken les obligaba para hacer rappel. Que el hace la caja diariamente en el establecimiento, y con el dinero paga a los proveedores y cuando hay dinero se ingresa en la cuenta de Caja Rural para pagar el préstamo. A la vista del dto.15 y de que se indica en el una facturación de doscientos cincuenta mil euros en el año 2015 y a la vista de los cincuenta y dos mil que aparecen ingresados en la cuenta de Caja Rural Responde que desconoce el dictamen pericial y las cantidades exactas, la diferencia entre la facturación y lo que esta en la cuenta, a su juicio se debe en que pagan en mano a los proveedores para evitar los gastos de devolución de los recibos cuando no hay dinero en la cuenta y como están cansados de que se les devuelva los recibos cuando la cuenta esta en negativo llegaron al acuerdo de hacer pagas en mano.

Que no sabe si ha firmado las cuentas de 2015 y si están presentadas o no que firma lo que le pone la asesoría. En este acto aportan documentos 1, 2 y 3 relativos a deudas con hacienda preguntado porque no se han hecho las liquidaciones a la hacienda tributaria, Que el tiene una deuda con la Gestoría y que Hermosilla se negó a tramitar estas liquidaciones hasta que no se pagara todo y se imagina que viene de hay. Preguntado por sus ingresos anuales manifiesta que vive de sus padres, que no tiene vivienda propia apenas tiene gastos y que el bar no tiene rendimientos.

A preguntas del letrado de la defensa declara ' Que debido a la deuda con Hermosilla la gestoría ha retenido la documentación y no se la ha devuelto Que lleva dos trimestres con una nueva asesoría. Que al inicio de la sociedad su socio recibía 2.000 euros y el 700 euros al mes, que el motivo de ese reparto se debe a los préstamos personales que tiene cada uno su socio lo suscribió a menos años y por eso tiene que pagar más. Que ahora mismo las cuotas de su préstamo se lo están pagando sus familiares y que también le pagan multa y cuotas de la Seguridad Social. Que a partir del año 2010 también tenía una nomina de 900 euros que no la ha cobrado. Que en los dos últimos años no ha recibido ninguna cantidad ce la sociedad. Que es para ver si reflota y esta manteniendo el negocio porque por una cuestión urbanística van a construir un edificio de 11 plantas y están esperando que les compren el local. Que vive en casa de sus padres. Que su hermana le ha prestado dinero para pagar las multas. Que no han podido llegar a un acuerdo con su socio pero que le ha presionado para cerrar el local y el se niega porque tiene que continuar pagando las deudas y no tiene otro negocio.

Igualmente, el informe pericial obrante en el acontecimiento 101 como señala la instructora y ya reconocía el propio perito no es muy exhaustivo ya que la empresa que llevaba la contabilidad hasta el año 2014 no facilitó al perito datos de los libros mayor ni justificantes de sus anotaciones, señalando el perito que dichos datos hubieran sido de enorme utilidad de cara a la realización de dicho informe.

De la declaración del testigo Jose Carlos se desprende que eran los encargados de llevar la contabilidad de la sociedad y de las declaraciones de los impuestos; que Florencio les llevaba un resumen mensual de los tickets de caja para poder contabilizar las ventas. Señala el testigo que a su juicio a Florencio le daba igual el resultado contable y se regía sólo por lo que tenía en caja y que lo normal no era llevar un resumen mensual de los tickets sino que lo normal es traer un extracto de ventas diarias.

Así las cosas, entendemos que no ha resultado justificada la perpetración del delito objeto de las actuaciones, y ello porque ninguna diligencia instructora revela la comisión de un delito del artículo 290 del CP . Lo que se desprende de la instrucción es que la gestión del investigado ha sido descuidada o no todo lo diligente que debiera, pero la declaración del Jose Carlos revela que la propia gestoría era la encargada de llevar la contabilidad de la sociedad y que era la propia gestoría la que redactaba las cuentas anuales de la sociedad y que se las entregaban para que se firmasen. De las diligencias practicadas no se ha revelado indicio alguno de que las cuentas anuales hayan sido falseadas, no consta que se hubiese producido ningún perjuicio para el denunciante, desconociendo cual pudo ser tal, y en todo caso, lo que no puede afirmarse la existencia de un dolo falsario en el denunciado, debiendo señalarse que el querellante siempre tuvo la posibilidad de impugnar las cuentas anuales lo que nunca hizo, resultando relevante tal y como ya apuntaba esta sala en el auto nº 721/2016 de 2 de Diciembre de 2016 (confirmando el auto de la Juez de Instrucción denegando medidas cautelares) que la acción penal se ejercite 6 años después del acuerdo que invoca el querellante sin haber ejercitado las acciones oportunas ante la jurisdicción civil. A mayor abundamiento, en la querella no se hace referencia a lo que califica como falsedades sino más bien a la falta de constancia de algunas operaciones, a una mala evolución de la empresa y a la falta de documentación de algunas operaciones.

Tampoco puede apreciarse que concurran indicios respecto de un delito de administración desleal, a que se refería el artículo 295 CP vigente en la fecha de los hechos anteriores a 1 de julio de 2015, fecha en que entró en vigor la reforma de ese texto penal llevada a cabo por L.O. 1/2015, de 30 de marzo, que derogó este precepto e introdujo el delito de administración desleal en el artículo 252 .

Para apreciar este tipo de infracción penal resulta necesaria la concurrencia de actos de un administrador de hecho o de derecho o de socios de cualquier sociedad (de quien tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno, en el precepto vigente), y que con abuso de su cargo lleva a cabo los hechos a que se refiere precepto, sobre disposición fraudulenta de los bienes la sociedad o contracción de obligaciones causando directamente un perjuicio económicamente igualable a los socios, depositarios, etcétera (en el segundo precepto un perjuicio al patrimonio administrado).

En definitiva, no se aprecian indicios respecto a este tipo de delito en la conducta del acusado, teniendo en cuenta la fecha de los hechos. En los hechos denunciados no pueden apreciarse los elementos propios tanto del tipo previsto en el artículo 295 vigente con anterioridad a la L.O 1/2015, de 30 de marzo , como en el vigente artículo 252, relativos al delito societario previsto en el primero de los preceptos indicados y al delito de administración desleal regulado en el segundo. Se describen actuaciones distintas. Pues el primero de ellos se refiere a apropiaciones o distracciones, entendidas las primeras como la incorporación al propio patrimonio de cosas que se recibió en posesión con obligación de entregarla devolverla y en el segundo, consistente en dar a lo recibido un destino distinto del pactado. El segundo por el contrario está constituido por una gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal, disponiendo fraudulentamente de bienes de la sociedad o mediante contracción de obligaciones causando un perjuicio económicamente evaluable. Pero ninguna puede apreciarse, ni siquiera, indiciariamente en el presente supuesto, donde no consta acto que haya causado beneficio propio al querellado ni a un tercero Por último, se sostiene igualmente por la parte que los hechos integran a nivel indiciario el delito de falta de información del art.293 del Código Penal . Este precepto ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, restricción que debe alcanzarse a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material en el triple ámbito del objeto, de la conducta típica y del elemento normativo 'sin causa legal'. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil. En el ámbito de la conducta típica ha de considerarse que el precepto no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los referidos derechos del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil. Se requiere expresamente «negar», que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o impedir, que equivale a imposibilitar, en definitiva se requiere una abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, ( STS. de 26 noviembre de 2002 ). Porque la conculcación debe ser abierta y manifiesta, no caben ordinariamente supuestos de error de prohibición, pues como es sabido la Jurisprudencia excluye el error de prohibición no sólo cuando el agente tiene seguridad respecto a la ilicitud de su proceder, sino también cuando tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, supuesto similar al dolo eventual, ( SSTS de 11 de marzo de 1996 y 29 de septiembre de 1997 ). El tipo, por tanto, se limita a supuestos en los que los administradores nieguen o impidan el derecho sin alegar causa alguna, a aquellos en que alegan una causa legalmente inexistente o a aquellos en que la alegación de una causa legal sea manifiestamente abusiva.

No hacen falta extensos razonamientos para concluir que ello no concurre en el presente caso pues el hecho de que el querellado no quisiese acudir a una reunión con el abogado de la otra parte no integra los elementos del delito, constando además declaración del testigo Florencio quien señala que durante todo este tiempo los dos socios han sido administradores solidarios y que no le consta que Carmelo haya sido privado de acceder a las cuentas del local.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.



TERCERO. - Sin expreso pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 239 , 240 y 901 de la L.E.Cr . al no ser la presente resolución de las que pone fin al procedimiento.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la asistencia Letrada de Carmelo contra el Auto de fecha 2 de Junio de 2017 que acuerda el sobreseimiento provisional de laS diligencias previas nº 607/16. Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos y CONFIRMAMOS esta resolución en todos sus extremos. Todo ello sin imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.