Auto Penal Nº 607/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1507/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 607/2018

Fecha del auto: 15/03/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1507/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA (SECCION 5ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: PBB/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1507/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 607/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 15 de marzo de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª), se dictó sentencia de fecha 4 de abril de 2017, en los autos del Rollo de Sala 75/2016 , dimanante de las Diligencias Previas nº 6509/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Hospitalet de Llobregat, por la que se condenó a Apolonia como autora de un delito continuado de estafa, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de once meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago e insolvencia de un día por cada dos cuotas insatisfechas, con expresa imposición de las costas, con inclusión de las de la acusación particular.

Asimismo, se condena a Apolonia a indemnizar a Mapfre Inversión Sociedad de Valores, S.A. y a Mapfre Vida, S.A. de Seguros y reaseguros sobre la Vida Humana, siendo responsable civil subsidiaria N@R DELMAP, S.L., en los términos determinados en el fundamento jurídico octavo.

SEGUNDO.-Contra la sentencia anteriormente citada, Apolonia , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia Casqueiro Álvarez, formuló recurso de casación con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 248 , 249 , 250 y 390 del Código Penal e inaplicación del artículo 253 del Código Penal ; y 3) al amparo del artículo 850.1 , 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

La representación procesal de Mapfre Inversión Sociedad de Valores, S.A. y Mapfre Vida, S.A., el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Argos Linares, impugnó el recurso interpuesto por la condenada.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

A) Considera que la prueba de que ha dispuesto el Tribunal de instancia es insuficiente para dictar una sentencia condenatoria.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

C) Relatan los hechos declarados probados que Apolonia , en fecha 26 de noviembre de 2007 otorgó, en nombre y representación de N@R DELMAP, S.L., con la entidad Mapfre Automóviles Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, contrato denominado de 'agente de seguros exclusivo'. En virtud del acuerdo la sociedad administrada por la acusada se obligaba a colaborar con Mapfre en la actividad de promoción, distribución y comercialización de productos de seguro, financieros y cualesquiera servicios de los que esta entidad fuera distribuidora.

La acusada, en el marco de la expresada relación jurídica, realizó las siguientes conductas:

1) En noviembre de 2009, actuando como agente de Mapfre, intervino en la suscripción por Fátima de tres fondos de inversión, gestionados por dicha entidad, por un importe total de 23.097,32 euros.

La acusada, u otra persona siguiendo sus instrucciones, confeccionó una orden de venta de valores, de fecha 28 de enero de 2010, por importe de 1.000 euros como si la hubiera dado y firmado Fátima , consignando en dicha orden como cuenta bancaria de abono de dicha suma una titularidad de N@R DELMAP, S.L. La suma fue recibida al día siguiente (29.1.2010) por importe de 999,99 euros.

El perjuicio causado a Mapfre fue de 1.000 euros, al tener que abonar a Fátima dicha suma.

2) En enero de 2007, la acusada intervino en la suscripción por Josefa y Abelardo de un fondo de inversión, gestionado por dicha Mapfre, por un importe total de 9.000 euros.

La acusada, o persona siguiendo sus instrucciones, confeccionó una orden de venta de valores, de fecha 10 de febrero de 2009, como si la hubiera dado y firmado Josefa , consignando en dicha orden como cuenta bancaria de abono de dicha suma una titularidad de la acusada y familiares suyos.

La suma de 8.531,63 euros fue recibida el día 13.2.2009 en la cuenta designada.

Mapfre procedió a abonar a Josefa y a Abelardo la cantidad de 9.000 euros.

3) En enero de 2007, intervino en la suscripción por Abelardo de dos fondos de inversión, gestionados por Mapfre, por un importe total de 15.485,39 euros.

La acusada, o persona siguiendo sus instrucciones, confeccionó una orden de venta de valores, de fecha 2 de febrero de 2010, por importe de 1.500 euros como si la hubiera dado y firmado Claudio , consignando en dicha orden como cuenta bancaria de abono una titularidad de N@R DELMAP, S.L.

La suma fue recibida al día siguiente (3.2.2010) por la sociedad representada por la acusada en la otra cuenta que la entidad también tenía en el BBVA.

La acusada, o persona siguiendo sus instrucciones, confeccionó una orden de venta de valores, de fecha 10 de febrero de 2010, por importe 376 euros, como si la hubiera dado Claudio , consignando en dicha orden como cuenta bancaria de abono de dicha suma una titularidad de María Inés y Eugenio -clientes de la acusada-. La suma de 376 euros fue recibida el día 13.2.2010 en la expresada cuenta.

El perjuicio causado a Mapfre por la acusada fue de 1.876 euros al haber abonado a Claudio dicha suma.

4) En julio de 2007, la acusada actuando como agente de Mapfre intervino en la suscripción por María Inés y Gonzalo de un producto llamado 'Póliza Modalidad Millón Vida a Tres Años'. La acusada les aseguró que dicho producto daba unos rendimientos trimestrales, que no ofrecía realmente Mapfre, de lo que era conocedora la acusada. Para mantenerlos engañados la acusada fue abonando varios trimestres, entre los que se halla la suma de 376 euros a la que se hace mención en el anterior apartado.

5) En enero de 2010, la acusada recibió de Agueda un cheque por importe de 19.000 euros para aplicarlo a la 'Póliza de seguro de vida Modalidad Millón Vida 1 año n° NUM000 '. La acusada no entregó los fondos a Mapfre y los hizo suyos, ingresándolos en la cuenta que la entidad N@R DELMAP, S.L. tenía abierta en Bankia.

El perjuicio causado a Mapfre por la acusada fue de 19.101 euros al tener que abonar a Agueda dicha suma.

6) La familia Carolina Leovigildo Lorena ( Leovigildo , Carolina y Lorena ) tenían suscrito con Mapfre fondos de inversión, gestionados por dicha entidad.

La acusada, o persona siguiendo sus instrucciones, confeccionó tres órdenes de venta de valores, de fechas 30 de julio, 17 de agosto y 10 de septiembre de 2010, por importes respectivos de 9.000 euros, 12.000 euros y 11.000 euros, consignando en dichas ordenes como cuenta bancaria de abono una titularidad de la acusada y familiares de ella abierta en Bankia. La suma de 9.000 euros fue anotada el día 4.8.2010, y las sumas de 12.000 y 10.999 euros fueron anotadas en la misma cuenta los días 19.8.2010 y 14.9.2010.

El perjuicio causado a Mapfre por la acusada fue de 32.000 euros.

7) Anibal , representado por su padre, Artemio , tenía contratados con Mapfre una 'Póliza Modalidad Millón Vida 1 año' y un fondo de inversión.

La acusada, o persona siguiendo sus instrucciones, confeccionó una orden de venta de valores de fecha 1 de mayo de 2010, por importe de 1.300 euros, consignando en dicha orden como cuenta bancaria de abono la que la acusada y familiares suyos tenían abierta en Bankia. La suma de 1.300 euros fue abonada el día 25.5.2010 en la expresada cuenta.

La acusada, o persona siguiendo sus instrucciones, confeccionó y firmó una orden de venta de valores, de fecha 19 de mayo de 2010, por importe 378 euros, como si la hubiera dado y firmado el inversor o su representante, consignando en dicha orden como cuenta bancaria de abono la de los clientes de la acusada, María Inés y Gonzalo . La suma de 377,99 fue abonada el día 21.5.2010 en la expresada cuenta.

El perjuicio causado a Mapfre por la acusada fue de 1.678. euros.

8) Aida , representada por su padre, Artemio , tenía contratado con Mapfre una 'Póliza Modalidad Millón Vida 1 año'. Al vencimiento de la expresada póliza el importe líquido a disponer por el inversor era de 12.395,68 euros.

La acusada, habiendo obtenido con engaño la firma de Aida en el 'documento para liquidación de prestación' de fecha 19.5.2009, u otra persona siguiendo sus instrucciones, consignó el importe de la liquidación (12.395,68 euros). La cuenta bancaria de destino de la expresada liquidación no era de la inversora, sino una titularidad de unos clientes de la acusada. La expresada suma fue abonada por Mapfre a los referidos titulares de la cuenta el día 22.5.2009.

La acusada para que Aida no se apercibiera que los fondos habían sido destinados por la acusada a otros fines distintos, consiguió que ésta suscribiera una 'Póliza de Seguro de Vida, modalidad Millón Vida 8 años y un día' en los que supuestamente se habrían reinvertido los fondos.

El perjuicio causado a Mapfre por la acusada finalmente fue de 11.495,68 euros, cantidad que tuvo que abonar a Aida .

9) Feliciano tenía contratados productos con Mapfre (póliza de seguros y fondos). Además, entregó a la acusada un total de 12.000 euros para la suscripción de dos pólizas de seguro de vida en la 'Modalidad de Millón Vida 1 año', que la acusada no entregó a Mapfre.

Mapfre indemnizó a Feliciano en la cuantía de 12.000 euros.

La recurrente denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia fundada en la insuficiencia probatoria y en la errónea valoración de la prueba.

La pretensión de la recurrente ha de inadmitirse. La sentencia evidencia que en el acto del plenario se practicó la prueba válidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; que la misma fue suficiente a fin de dictar el fallo por el que la recurrente fue condenada; y que el Tribunal de instancia la valoró de forma lógica, racional y con sujeción a las máximas de experiencia, en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir la efectiva comisión por parte del recurrente de los hechos descritos en elfactumde la sentencia.

En concreto, el Tribunal de instancia valoró el documento obrante al folio 101 de las actuaciones, escrito de puño y letra de la acusada, en el que se reconoce que hizo suyas indebidamente sumas dinerarias pertenecientes a los clientes o a Mapfre. La acusada afirma que el contenido de la carta le fue dictado por la referida entidad, pero la Sala considera que resulta incompatible con la personalidad apreciada en el acto del juicio de la acusada que hubiera admitido los hechos de no ser ciertos.

A lo anterior, la Sala de instancia constata que el reconocimiento efectuado en ese documento queda corroborado por la declaración de los clientes y la documental obrante en las actuaciones.

Así, respecto al hecho ocurrido en noviembre de 2009, considera probado que la sociedad administrada por la acusada recibió en una cuenta de la empresa la cantidad, tal y como se refleja en el extracto de movimientos de dicha cuenta que obra al folio 556. La sentencia explica que, aunque la cuenta de destino es distinta a la que se consigna en la orden de venta, que obra al folio 183, también pertenecía a la sociedad, resultando que la consignada en la orden no se hallaba operativa. De los documentos constata la correlación entre la orden y la fecha de la operación 'transferencias/reembolsos de fondos', que tiene lugar al día siguiente al de la orden (29.1.2010). Asimismo, la Sala atiende a la declaración en el acto del juicio de Fátima , quien manifestó que la firma obrante en la orden de venta no era suya.

En relación con la actuación realizada con el ordinal segundo, la Sala considera acreditado que la acusada recibió en la cuenta de la que era cotitular la cantidad de 8.531,63 euros, tal y como se refleja en el extracto de movimientos de dicha cuenta que obra al folio 534 vuelto. Asimismo, la Sala toma en consideración la declaración efectuada en el acto del juicio por Josefa , quien afirmó que la firma que obra en la repetida orden de venta, folio 194, no la había estampado ella. Por su parte, Abelardo en el plenario reconoció que la firma era suya, si bien negó haber ordenado la venta. De dichas declaraciones la Sala infiere que la acusada logró que éste último le firmara en blanco, añadiendo ella u otra persona en su nombre, la firma de Josefa .

Los hechos ocurridos en el ordinal número 3 la Sala de instancia los considera acreditados atendiendo al tenor de la orden de venta, en la que consta como cuenta bancaria de destino una cuenta del BBVA de la entidad administrada por la recurrente. Asimismo, consta acreditado documentalmente que dicha sociedad recibió en la cuenta que tenía activa en la entidad BBVA la suma de 1.500 euros (extracto de movimientos de la cuenta obrante al folio 557). La Sala coteja los documentos y evidencia la correlación entre la cantidad reflejada en la orden y la recibida en la cuenta, así como la correlación de las fechas, la fecha de la operación 'transferencias/reembolsos de fondos' es del día siguiente a la de la orden (3.2.2010).

Asimismo, la Sala toma en consideración la declaración de Claudio , quien si bien reconoció su firma en la orden (folio 268), negó que hubiera dado la misma. La Sala concluye de forma lógica, que si el Sr. Claudio no dio la orden, necesariamente la acusada tuvo que haber logrado que firmara en blanco, añadiendo ella u otra persona siguiendo sus instrucciones la firma de Claudio .

La documentación unida a autos también permite a la Sala de instancia considerar probado que los clientes de la acusada, María Inés y Gonzalo recibieron en su cuenta de LA CAIXA la suma de 376 (tal y como se refleja en el extracto de movimiento de la cuenta).

Los hechos recogidos en el ordinal número cinco, la Sala los considera acreditados a tenor de la declaración de Agueda , quien afirmó que entregó el cheque en la creencia que el dinero sería aplicado a la póliza de seguro de vida convenida con la acusada. Además, obra en las actuaciones la póliza (folio 329), el cheque (folio 334) y el extracto bancario de la cuenta que la sociedad administrada por la acusada tenía en la entidad Caja Madrid; en este último documento se acredita el ingreso en la cuenta de un importe 19.000 euros el 11.2.2010.

Respecto a los hechos recogidos como ordinal número 6, la Sala de instancia considera acreditado documentalmente que la acusada recibió, en una cuenta de la que era cotitular, las expresadas sumas (extracto de movimientos de la cuenta que obra a los folios 520, 522 y 523). La Sala considera que carece de relevancia que las citadas órdenes no estuvieran firmadas por el ordenante; extremo que no le impide llegar a la conclusión de que fue la acusada, u otra persona siguiendo sus instrucciones la que confeccionó las órdenes de venta. A tal efecto, señala que carece de explicación lógica que los inversores o Mapfre tuvieran interés alguno en realizar los fondos en beneficio de la acusada y que los inversores fueran conocedores del número de cuenta de la acusada en el que debían de abonarse las trasferencias de los fondos. Además de la prueba documental, la Sala valora la declaración de Leovigildo y Carolina , quienes en el acto del juicio afirmaron que no conocían a la acusada y que no ordenaron la venta de los fondos, viéndose sorprendidos por su realización, denunciando a Mapfre ante la CNMV, lo que provocó que aquella entidad tuviera conocimiento de las conductas de la acusada que ahora se juzgan.

La Sala considera acreditados los hechos recogidos con el ordinal 7 en virtud de la declaración de Anibal , quien negó haber efectuado las órdenes de pago; y del contenido de la prueba documental obrante en las actuaciones. A tal efecto, destaca el extracto bancario de movimiento de la cuenta titularidad de la acusada en Caja Madrid (folios 550 y 552), en el que se acredita el ingreso en dicha cuenta de la suma de 1.300 euros el día 25 de mayo de 2010. Al igual que aconteciera con las órdenes obrantes en el ordinal 6, la orden no estaba firmada por el ordenante. La Sala de instancia, reiterando el argumento referido anteriormente, afirma que no cabe otra hipótesis que considerar que la orden fue confeccionada por la acusada o por otra persona a su nombre; dado que carecía de lógica que el inversor o Mapfre tuvieran interés en realizar el fondo en beneficio de la acusada; además de desconocer Anibal el número de cuenta de la acusada. Y respecto a la orden de venta por importe de 378 euros, consta acreditado documentalmente que los clientes de la acusada recibieron en su cuenta la suma de 377,99 euros (folios 357 y 413). En este punto la Sala considera acreditado que la acusada pactó con estas personas que percibirían unos rendimientos trimestrales de su inversión -rendimiento que no ofertaba Mapfre-, siendo dicha suma el importe correspondiente a un trimestre. Conclusión, esta última, a la que llega la sentencia recurrida atendiendo al documento denominado 'reembolsos periódicos' y al testimonio de los referidos clientes en el acto del juicio.

La Sala de instancia considera acreditados los hechos recogidos en el ordinal 8, en virtud del extracto bancario de movimientos obrante al folio 652, en el que se constata que los clientes de la acusada, Jesús Carlos y Marí Jose , recibieron en su cuenta de Cataluña Caixa la suma de 12.395,68 euros. A lo anterior, se une la declaración de Aida , quien si bien reconoció la firma de la orden de liquidación, manifestó que fue engañada.

Finalmente, los hechos recogidos con el ordinal 9, la Sala de instancia considera que resultaron probados atendiendo al documento obrante al folio 119, el acuerdo de liquidación entre Mapfre y el Sr. Desiderio , en el que se recoge que Feliciano recibió, además de otras cantidades como consecuencia de la liquidación de todos sus productos contratados con dicha entidad, la expresada suma de 12.000 euros.

La prueba antes expuesta, valorada de forma racional y conjunta y de conformidad con las máximas de experiencia, permitió al Tribunal de instancia concluir que la recurrente hizo creer a Mapfre que algunos clientes habían dado una serie de órdenes de pago, simulando en alguna de ellas la firma de los inversores y en otras engañando a éstos para que firmaran en blanco. En dos ocasiones, actuando como agente del grupo Mapfre, intervino en la suscripción de varios productos, quedándose con el dinero entregado por los clientes; y en otra ocasión facilitó a la entidad querellante, a efectos de liquidar la póliza suscrita, una cuenta que no era de la inversora.

De conformidad con lo expuesto y en resumen, no es dable la infracción denunciada ya que el Tribunala quofundó el fallo condenatorio en la prueba de cargo expuesta, que fue lícitamente obtenida, válidamente aportada al proceso, racionalmente valorada conforme a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia, y considerada como bastante a fin de fundar el fallo condenatorio, por lo que la conclusiones expuestas por el por el Tribunal de instancia no pueden ser tachadas de arbitrarias o absurdas y, por tanto, tampoco pueden ser objeto de censura casacional.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 248 , 249 , 258 y 390 del Código Penal e inaplicación del artículo 253 del Código Penal .

A) Considera que de haberse acreditado un ilícito desplazamiento patrimonial a su favor, tales hechos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida; lo que habría es un desvío de los haberes de los clientes a cuentas bancarias suyas o controladas por ella. Asimismo, denuncia la falta de engaño suficiente y sostiene que estamos ante una mera fabulación ideológica no penalizada en el ordenamiento jurídico.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

C) El motivo ha de inadmitirse.

La Sala de instancia considera que el engaño desplegado por la recurrente fue suficiente para que la empresa Mapfre creyera en la realidad de la venta de activos financieros o la liquidación de otros productos. Actuaron con la confianza que, en principio debe merecer todo empleado, representante o mandatario, sin poner en duda las indicaciones realizadas por la acusada. Confianza que explica que atendieran a las indicaciones de la acusada pese a que la documentación aportada (órdenes de venta o liquidaciones) tuviera alguna incorrección -falta firma del cliente o clave de agente incorrecta-.

Decisión de la Sala que ha de ratificarse en esta instancia, en el presente caso, no puede estimarse que el perjudicado haya omitido la diligencia mínimamente exigible. Confió en la profesionalidad de quien llevaba un tiempo trabajando como agente exclusivo para ellos; además amparaba su actuación en la documentación utilizada por la perjudicada. En tal contexto, lo que no puede pensar el perjudicado es que las liquidaciones que le solicitaba la acusada fueran ficticias. Cabe recordar, como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , 344/2013, de 30 de abril , y 331/2014, de 15 de abril , cuya doctrina estamos reiterando, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Asimismo, acreditada la concurrencia del elemento del engaño en su comportamiento, tal y como hemos analizado anteriormente, no es viable la denuncia de infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 248 , 250.1.5º del Código Penal , por cuanto en los hechos enjuiciados concurrieron todos los elementos propios del delito de estafa. Tal y como recoge la sentencia recurrida, la acusada consiguió mediante engaño causado a responsables/empleados de Mapfre, que se realizara la venta de activos financieros o la liquidación de otros productos, con la posterior transferencia de los fondos obtenidos a cuentas bancarias de la que la acusada era titular o controlaba, o de la que eran clientes de ella a fin de que pudiera cumplir con los compromisos que había adquirido, que excedían de los que estaba autorizados por parte de Mapfre. Y en los hechos de los apartados 5 y 9 engañó directamente a los clientes para que le entregaran sumas dinerarias, aparentando que suscribían un contrato con Mapfre. En definitiva, existe la utilización de un ardid o engaño bastante; la causación de un error esencial que justifica los actos de disposición patrimonial; siendo la cuantía de éstos superior a 50.000 euros.

Asimismo, la decisión de la Sala de calificar los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil es ajustada a Derecho. Recogen los hechos probados que la acusada realizó distintos de los comportamientos recogidos en el artículo 390 del Código Penal . Así, la acusada, en documentos mercantiles, falsificó la firma de los clientes, les atribuyó manifestaciones que no efectuaron, o creo un documento mercantil que no se ajustaba a la realidad, presentándolo para su firma al cliente, entrando dicho documento mercantil en el tráfico jurídico.

En atención a lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- El tercer motivo se formula al amparo del artículo 850 , 851.1 , 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Cuestiona que no se haya practicado la prueba pericial caligráfica, pese haber sido admitida en el auto de fecha 22 de septiembre de 2016. Considera que dicha prueba es esencial para valorar la prueba documental.

B) Hemos dicho que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECrim y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

Asimismo, esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, hemos dicho que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y hemos precisado que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

C) El motivo ha de inadmitirse.

La recurrente tenía el dominio funcional sobre la falsificación de la documental respecto a la que se solicitaba la realización de la pericial. La acusada no sólo tuvo el interés, la oportunidad y la vinculación con la documentación falsificada -fue quien la entregó a los clientes-, sino que obtenía con ello un beneficio. Y se viene admitiendo la autoría de quienes se aprovechan y utilizan el documento materialmente falsificado por tercero, por ser ellos los beneficiarios de la falsificación que propician y consienten en su exclusivo interés, interviniendo en su proceso de preparación, ejecución, entrega o aprovechamiento.

En definitiva, la prueba no era imprescindible para formular el juicio de tipicidad; elfactumde la sentencia recoge que la acusada, o bien otra persona a sus órdenes, rellenó los documentos que la acusada entregó a los clientes o a Mapfre.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la recurrente contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.