Auto Penal Nº 61/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 825/2016 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO nº 825/2016-G.
DILIGENCIAS PREVIAS nº 118/2013.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 4 de EL PRAT DE LLOBREGAT.
AUTO nº /2017
Ilmos. Sres.
Dña. Ana Ingelmo Fernández.
D. Pablo Díez Noval.
D. Luis Fernando Martínez Zapater.
En la Ciudad de Barcelona, a veintiséis de enero de dos mi diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat dictó en fecha 19 de abril de 2016, en sus DP nº 118/2013, auto que acuerda: 'No ha lugar a acordar la ampliación de la querella solicitada por la acusación particular en relación a don Carlos Ramón .'

SEGUNDO. En auto de misma fecha el Juzgado acordó: 'No ha lugar a acordar la ampliación de la querella solicitada por la acusación particular en relación a don Arturo .

No ha lugar a acordar las diligencias de prueba solicitadas, toda vez que don Eutimio prestó declaración como testigo tal como consta en el folio 759 de la causa, sin que se entienda necesario dado que no existen hechos nuevos tomarle una segunda declaración y toda vez que la diligencia de careo con el investigado don Leopoldo se fundamenta en que el mismo no contestó a las preguntas de la acusación particular, por lo que su admisión sería contradictoria con los derecho que como investigado ostenta y, por tanto podría determinar una nulidad de actuaciones.'

TERCERO. Notificadas las resoluciones, contra las mismas interpuso recurso de reforma la procuradora doña Ana María Miras Royo, en representación de don Víctor , interesando la revocación del sobreseimiento y se acuerde la ampliación de la querella inicial, tomando declaración a los querellados. Admitido a trámite el recurso de reforma, se dio traslado del mismo a las demás partes, tras lo cual por auto del 15 de julio se desestimó. Contra las anteriores resoluciones interpuso recurso de apelación la procuradora doña Ana María Miras Royo, en representación de don Víctor , interesando la revocación del sobreseimiento y se acuerde la ampliación de la querella inicial, tomando declaración a los querellados. Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó. Seguidamente, para resolución del recurso se remitieron las actuaciones originales a esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, donde tuvieron entrada el día 29 de diciembre de 2016.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo Díez Noval, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Recurso contra la inadmisión de la querella formulada contra don Carlos Ramón .

Los autos que ahora se recurren en apelación deniegan la ampliación de la querella formulada por don Víctor contra don Carlos Ramón por estimar que los hechos que se exponen fueron objeto de la querella inicial y desestimados, habiéndose apreciado la prescripción del delito de encubrimiento. Así mismo, se mantiene que la supuesta falsedad en documento oficial no tiene encaje en los hechos expuestos y que tampoco se aprecian elementos de los delitos de prevaricación u omisión del deber de perseguir delitos que se atribuyen. Frente a esta decisión judicial se alza en apelación el querellante sosteniendo que las declaraciones prestadas como testigo por el sr. Carlos Ramón convalidan las sospechas expuestas en la primera querella y que existen indicios de la comisión por dicha persona, como funcionario público, de un delito de falsedad documental en documento oficial, además de un delito de encubrimiento, que no estarían prescritos, a los que, por conexión, serían acumulables un delito de prevaricación administrativa y un delito de omisión del deber de perseguir determinados delitos.

Estudiados los argumentos desarrollados por el recurrente, analizados los datos disponibles y vista la normativa aplicable, el recurso ha de decaer. Sintetizando en lo posible los diversos y prolijos escritos en que trata el tema, don Víctor considera que don Carlos Ramón , en el ejercicio de las atribuciones propias de funcionario público, ha cometido un delito de falsedad en documento oficial, en su modalidad de faltar a la verdad en la narración de los hechos, en la redacción de los hechos probados de la propuesta de resolución fechada el 18 de septiembre de 2006, dictada en el expediente sancionador nº 102/2006, del que fue designado instructor. Afirma el querellante que en esa propuesta el querellado omitió intencionadamente toda referencia a la denuncia formulada por el propio sr. Víctor el 18 de enero de 2005, en la Secretaría del Puesto fronterizo de El Prat, con registro de entrada nº 97, de supuestas irregularidades en la tramitación de expedientes de extranjería, irregularidades que fundamentalmente consistirían en hacer constar al sr. Víctor , a la sazón Jefe de Grupo Operativo de Extranjería, como denunciante de personas extranjeras como presuntas infractoras de la LOE, cuando realmente no lo era, lo que representaría un vicio de nulidad radical de los expedientes, que, además, se tramitaron sin designación de instructor. La omisión de ese escrito no tendría otra finalidad, según el querellante, que la de encubrir la actuación delictiva de los también querellados don Cesar y don Herminio , quienes, en su función de funcionarios jefes, dieron curso oficial con su firma a los acuerdos de iniciación de los expedientes cuya nulidad había sido denunciada por el sr. Víctor . Además, con la omisión de la referencia a dicha denuncia, habría atribuido al sr. Víctor la falta consistente en no efectuar diligencia alguna y dejar transcurrir el plazo legal de caducidad de seis meses en los expedientes, de forma que elevó el pliego de cargos conforme a esta mendaz imputación. Igualmente, al señalar en la propuesta de resolución que los inspectores don Ruperto y don Eutimio no efectuaron las labores de control y supervisión adecuadas, estaba faltando a la verdad, porque por las minutas continuadoras presentadas por el sr. Víctor se desprende que dichos funcionarios estaban perfectamente al día de las irregularidades en los expedientes.

Fijados así los hechos, el recurso no puede prosperar, en atención a las siguientes consideraciones: 1º) El art. 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que 'cuando se presentare querella, el Juez de Instrucción, después de admitirla si fuere procedente, mandará practicar las diligencias que en ella se propusieren, salvo las que considere contrarias a las leyes, o innecesarias o perjudiciales para el objeto de la querella, las cuales denegará en resolución motivada. Seguidamente, el artículo 313 dispone: 'Desestimará en la misma forma la querella cuando los hechos en que se funde no constituyan delito, o cuando no se considere competente para instruir el sumario objeto de la misma.' Según reiterada jurisprudencia, el carácter delictivo de la conducta imputada se puede rechazar por dos razones, fundamentalmente: - En primer lugar, porque los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como viene redactado, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente ( ATS de 26 de octubre de 2001 ). En estos casos carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, no serían constitutivos de delito en ningún caso.

-En segundo lugar, cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se disponga de ningún elemento que avale racionalmente su verosimilitud, limitándose el querellante a afirmar su existencia sin ningún apoyo objetivo. En este segundo grupo de casos, aunque la ley no lo dispone de forma expresa, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos que, ya desde el primer momento, no se presentan como verosímiles en tanto que carecen de cualquier apoyo probatorio, aportado u ofrecido en la querella, que pueda ser considerado accesible y racional. Abundando en esta línea, el auto del TS del 21 de enero de 2015 (rec. 20881/2014 ), mantiene que procede la inadmisión de la querella incluso cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos imputados, 'no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos'. Y ello, como apunta el auto del TS de cinco de enero de 2016, (recurso 20764/2015 ) '...acudiendo al puro sentido común conforme al que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante.' 2º) El Tribunal Supremo ha significado repetidamente (autos de 26 de septiembre de 2011 , 18 de marzo de 2010 ó 17 de mayo de 2013 ) que la decisión de inadmisión de la querella no vulnera ningún derecho de la parte querellante, particularmente, su derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación. La doctrina expuesta sigue los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, que ha establecido que la inadmisión de la querella a limine litis no es contraria a la tutela judicial efectiva, porque esta, también se satisface con una resolución fundada en derecho en el supuesto del art. 313 LECrm., que de otro modo, quedaría sin contenido. ( SSTC 47/1990 de 20 de marzo , 93/1990 de 23 de mayo ó 47/92 de 30 de marzo ).

3º) La querella inicial, que tuvo entrada el 17 de enero de 2013, ya imputaba a don Carlos Ramón un posible delito de falsedad documental. Sin embargo, la querella fue inadmitida respecto de éste con solo fundamento a la prescripción del delito de encubrimiento que también se le atribuía. En sucesivos escritos se hizo referencia a la referida imputación, sin que fuera admitida. Con todo, según reiterada jurisprudencia, la decisión de no admitir a trámite una querella o denuncia no causa cosa juzgada material, de forma que cabe reproducir la pretensión, pero siempre que se aporten nuevos datos que corroboren la comisión del delito. En el caso, estos nuevos datos derivarían de la declaración prestada en la causa por don Carlos Ramón , en calidad de testigo. De aquí que quepa valorar ex novo la concurrencia de los presupuestos de admisión del delito de falsedad, sobre el que no hay pronunciamiento previo que examine estos extremos.

4º) El delito de falsedad contemplado en el art. 390.1 , 4º, del Código Penal , que sanciona al funcionario público que cometa falsedad en documento público u oficial 'faltando a la verdad en la narración de los hechos', requiere que el sujeto activo conozca los hechos directamente y, sin embargo, lo relate de forma inveraz. No, en cambio, que haga una valoración errónea o incluso abierta y conscientemente mente sesgada de datos probatorios que se someten a su consideración. Los documentos oficiales, al igual que los documentos públicos, cumplen una triple función: 'de perpetuación, al reflejar una manifestación de voluntad o conocimiento de alguna persona; probatoria de que aquella declaración recogida en el documento ha sido efectuada, no así su veracidad y de garantía respecto a la identidad del autor o autores de la declaración recogida' ( STS 352/2016, de 26 de abril ). Esta triple función, que necesariamente deben verificar los documentos, permite delimitar la eventual relevancia penal de las conductas falsarias, pues solo la tendrán cuando la mendacidad afecte a alguna de las funciones que los documentos están llamados a desempeñar en el tráfico jurídico.

Señala la STS nº 237/2016, de 14 de junio , que 'por lo que a los documentos oficiales se refiere, esto es, los expedidos por funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones, solo serán susceptibles de esta modalidad falsaria en la medida en que tengan la finalidad de probar lo que contienen, es decir, cuando se comprometa la función probatoria del documento. Y esta eficacia probatoria la tendrán, conforme a lo establecido en el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los documentos públicos a los que se refiere, puesto que 'harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella' mientras que los otros documentos administrativos solo tendrán la eficacia 'que establezcan las leyes que les reconozca tal carácter' y en su defecto, 'los hechos, actos o estados de cosas que consten en los referidos documentos se tendrán por ciertos (...) salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado'. La STS nº 371/2016, de tres de mayo , añade que 'si bien de las opiniones cabe predicar corrección y acierto, o por el contrario incorrección o desacierto, nunca puede atribuírseles la condición de falsas ni de verdaderas. Esta cualidad solamente cabe predicarla de aquellos enunciados que constituyen asertos o negaciones de hechos, siendo verdaderos cuando lo dicho y lo existente en la realidad coinciden y falsos en caso contrario.' En el caso dado, la circunstancia de que el querellante, en la propuesta de un expediente administrativo sancionador del que fue nombrado instructor, omitiera hacer constar la existencia de un documento, de entre los diversos medios de prueba con que contaba, puede obedecer simplemente al resultado de su personal ponderación de la relevancia probatoria del mismo, acertada o desacertada, pero incluso si se admitiera que se marginó a sabiendas de su supuesta relevancia, ello no representa omitir un hecho que necesariamente se hubiera de reflejar, sino el resultado de una valoración u opinión. Otro tanto resulta de la conclusión plasmada en tales hechos en cuanto que atribuye negligencia o desidia al expedientado en el seguimiento de los expedientes, porque deriva de la ponderación de los datos recabados, no de una directa percepción del hecho a reflejar. La torticera elaboración de la propuesta podría constituir un delito de prevaricación, pero no la falsedad documental postulada por la parte.

5º) No se aprecian indicios de la comisión de un delito de encubrimiento. De una parte, esta imputación ya fue contemplada y descartada en el auto del 11 de abril de 2013, que la excluyó, sin entrar en el fondo del asunto, por considerar prescrita la eventual responsabilidad penal. La decisión adquirió firmeza, al no ser impugnada. No puede, por tanto, reiterarse la petición, salvo, como antes se ha expuesto, que se disponga de datos nuevos que obliguen a reconsiderar lo resuelto. Pero no hay tales. El recurrente sostiene que los hechos no habrían prescrito si se considera la aplicabilidad del subtipo atenuado previsto en el apartado 3º, b), del art. 451 del Código Penal , en tanto prevé una pena de inhabilitación de hasta 12 años. Pero no se trata de un dato nuevo, entendido como de factum , no como crimen , sino de un argumento jurídico que el recurrente pudo haber aducido en su momento.

De otra parte, el encubrimiento que se imputa a don Carlos Ramón consistiría en haber omitido en la propuesta que elaboró en el expediente sancionador nº 102/2006 toda referencia a las denuncias formuladas por el sr. Víctor en el escrito nº 97 y los que le siguieron, omisión que, sostiene el querellante, solo puede obedecer al propósito de ocultar a la superioridad los hechos punibles en ellos narrados presuntamente cometidos por los comisarios don Cesar y don Herminio . Sin embargo, es de observar que el sr. Carlos Ramón fue designado instructor de un expediente sancionador contra el sr. Víctor a raíz de un previo informe de otro funcionario, don Arturo . Este había sido designado para verificar la realidad y causas de 'diversas irregularidades detectadas en la confección de varios expedientes sancionadores en materia de extranjería', según el acuerdo del Jefe Superior de nueve de febrero de 2006. Y concluyó que se apreciaban indicios de responsabilidad en la actuación profesional del sr. Víctor . La labor asignada al sr. Carlos Ramón , por tanto, era la de verificar si el sr. Víctor había incurrido en alguna responsabilidad que mereciera sanción administrativa, no la de fiscalizar la conducta de los comisarios afectados por la denuncia 97 y las que la siguieron. Así las cosas, la omisión en su expediente de referencia a las denuncias del sr. Víctor no representa una actividad eficaz de encubrimiento.

6º) Por lo que concierne a los demás delitos imputados, prevaricación administrativa ( art. 404 del Código Penal ) y omisión del deber de perseguir delitos (art. 408), sin entrar en la verosimilitud de los hechos expuestos para basar las imputaciones o de su fundamentación jurídica, a día de hoy estarían prescritos.

El art. 132. 2, del Código Penal establece: '1.ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito.

2.ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en la regla 1.ª, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis meses, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dicho plazo, el juez de instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.' La querella ampliatoria formulada por don Víctor tuvo entrada el dos de junio de 2015 y fue inadmitida más de seis meses después, por auto del uno de abril de 2016, hoy apelado. Los diez años de prescripción atribuibles al delito de prevaricación, a tenor de la duración de la pena de inhabilitación que llevaba aparejada en la redacción vigente en la fecha de los hechos (máximo de diez años), se habrían cumplido en el mes de octubre de 2016, y dado que antes de dicha fecha, aunque por causas ajenas al querellante, no se ha dictado resolución admitiendo la querella, a día de hoy el delito estaría prescrito, al no darse el supuesto en que procedería retrotraer la admisión al momento de la presentación de la querella. Igualmente estaría prescrito el delito de omisión del deber de perseguir delitos, cuya pena prescribiría a los tres años, conforme a la normativo vigente en el momento de los hechos, más favorable que la actual.



SEGUNDO. Querella formulada contra don Arturo .

Don Víctor atribuye al sr. Arturo la comisión de un delito de falsedad en documento oficial en relación con otro de encubrimiento, de prevaricación y de omisión del deber de perseguir determinados delitos, y ello como consecuencia de su labor en la instrucción de la información reservada 2/2006, dirigida a investigar los expedientes de extranjería en cuestión. Como conclusión de esa información el 24 de abril emitió un informe en el que, según el querellante, habría ocultado dolosamente la realidad de las denuncias formuladas por el Inspector don Víctor (las mencionadas en el expositivo anterior, registradas como nº 97 y siguientes), y todo ello con la intención de ocultar la actuación presuntamente delictiva de los comisarios que ordenaron o avalaron las falsedades que, se dice, se cometieron en los expedientes. Tampoco este recurso ha de prosperar, por las razones siguientes: 1º) Por lo que concierne al supuesto delito de falsedad, el supuesto es análogo al atribuido a don Carlos Ramón , por lo que basta con remitirse a lo señalado en su momento. Las conclusiones que se tachan de falsas no son sino la interpretación realizada por el instructor de lo ocurrido con los expedientes desde la personal valoración de los elementos de convicción en que se fundó. Es un informe, y conforme a la doctrina expuesta en la antes citada STS nº 371/2016, de tres de mayo , no puede ser fundamento fáctico de este delito.

2º) Tampoco hay indicios suficientes de la comisión de un delito de encubrimiento. La información reservada no tenía por objeto investigar la actuación de los comisarios. Y si bien es cierto que de haberse apreciado una intervención de éstos en las irregularidades investigadas deberían haber tenido reflejo en el expediente, el encubrimiento requiere el conocimiento de la comisión de un delito ( art. 451, párrafo primero, del Código Penal ), no siendo asimilable a este hecho interno las noticias sobre denuncias de irregularidades en la designación de instructores de los expedientes, denuncias que, asumiendo, como mantiene el querellante, que el sr. Arturo conocía, éste acaso no estudió a fondo, o su veracidad pudo no resultarle del todo evidente y los ilícitos penales subyacentes en las nulidades radicales de los expedientes que se denunciaban pudieron no presentarse al instructor con la claridad que se representan al querellante. Y ello por la propia redacción de las mismas y los hechos que exponen. De aquí que no pueda inferirse una voluntad de encubrimiento y, por ende, la comisión del delito.

3º) Por lo que respecta a la prevaricación y omisión del deber de perseguir delitos, como ya se ha significado en relación con la querella dirigida contra don Carlos Ramón , sin necesidad de entrar a verificar si concurren los supuestos de tales ilícitos, en todo caso a día de hoy la responsabilidad criminal de ellos derivados se habría extinguido por prescripción, dado que el informe de la información reservada nº 2/2006 se emitió el 24 de abril de 2006, la querella se interpuso el uno de octubre de 2015 y fue inadmitida en auto del 19 de abril de 2016 , de forma que, no concurriendo los supuestos en los que el art. 132 del C.P . asocia la retroacción de la incoación de la causa al momento de la interposición de la querella, a día de hoy han transcurrido los diez años de plazo de prescripción del delito más grave, el de prevaricación (en la redacción del art. 404 vigente en la fecha de los hechos).



TERCERO. No se aprecian motivos para efectuar una expresa imposición de las costas procesales causadas por el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Ana María Miras Royo, en representación de don Víctor , contra los autos dictados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat en fecha 19 de abril de 2016 , por los que se inadmitían las querellas ampliatorias formuladas contra don Carlos Ramón y don Arturo , y contra el auto del 15 de julio de 2015, desestimatorio del previo recurso de reforma formulado contra los anteriores. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por este Auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Únase testimonio del mismo al rollo de su razón, expidiéndose certificado del mismo para su remisión al Juzgado de instancia.

DILIGENCIA: Seguidamente se cumple lo acordado, certifico.