Auto Penal Nº 613/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 162/2018 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
AUTO: 00613/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono:
Equipo/usuario: MAA
Modelo: 662000
N.I.G.: 24089 43 2 2014 0174865
RT APELACION AUTOS 0000162 /2018
Delito/falta: FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS PÚBLICOS
Recurrente: Íñigo
Procurador/a: D/Dª MERCEDES PEREZ FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: Jon , MINISTERIO FISCAL, Virginia , Leonardo , Leovigildo , Luciano
Procurador/a: D/Dª MIGUEL ANGEL DIEZ CANO, , BERTA FERNANDEZ DIEZ , MONICA PICON
GONZALEZ , MONICA PICON GONZALEZ , JUAN CARLOS MARTINEZ RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª , , FERNANDO RODRÍGUEZ SANTOCILDES , MARIA AZUCENA GONZALEZ
CORONADO , MARIA AZUCENA GONZALEZ CORONADO ,
Apelación Autos núm. 162/2018
D. Previas de Instrucción núm. 1099/2015
Juzgado de Instrucción núm. 2 de León
A U T O Nº 613/18
Iltmos. Sres.:
D. MIGUEL ÁNGEL AMEZ MARTÍNEZ .- PRESIDENTE
D. TEODORO GONZÁLEZ SANDOVAL.-MAGISTRADO
D. LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.- MAGISTRADO
En León, a 29 de mayo de 2018
La SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL, constituida por los Señores del margen,
habiendo sido Ponente el Iltmo. Sr. LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA, ha dictado la presente

resolución en el Rollo nº 162/2018, habiendo sido parte apelante GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN INTEGRAL
S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Doña MERCEDES PEREZ FERNÁNDEZ y asistido
por el Letrado Don Íñigo ; y partes apeladas, Don Jon , representado por el Procurador de los Tribunales
Don MIGUEL ÁNGEL DIEZ CANO y asistido por Letrado, Doña Virginia
, representado por la Procuradora
de los Tribunales Doña BERTA FERNÁNDEZ DÍAZ y asistida por el Letrado Don FERNANDO RODRÍGUEZ
SANTOCILDES, Don Leonardo y Don Leovigildo , representados por la Procuradora de los Tribunales
Doña MÓNICA PICÓN GONZÁLEZ y asistidos por la Letrada Doña AZUCENA GONZALEZ CORONADO,
Don Luciano , representado por el Procurador de los Tribunales Don JUAN CARLOS MARTÍNEZ
RODRÍGUEZ, Don Benito y Don Borja , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña
ANA MARÍA PASCUA APARICIO y asistidos por el Letrado Don LUIS JAVIER ÁLVAREZ NOGAL; y el
MINISTERIOFISCAL .

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 29 de agosto de 2017 se dictó por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de León, Auto por el que se decretaba el sobreseimientoprovisional y el archivo de las presentes actuaciones.

Contra esta resolución se ha formulado RECURSO DE REFORMA Y SUBSIDIARIO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña MERCEDES PÉREZ FERNÁNDEZ en la representación que ostenta de GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN INTEGRAL SOCIEDAD LIMITADA EN LIQUIDACIÓN, por medio de escrito presentado en la oficina judicial el 26 de septiembre de 2017, en el que tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimaba pertinentes, terminaba suplicando se dejase sin efecto la resolución recurrida, reabriendo la causa, ordenando la práctica de nuevas diligencias o decretando, alternativamente, la apertura de juicio oral.



SEGUNDO. El anterior recurso de reforma fue admitido, sustanciado y finalmente desestimado por Auto del Juzgado de Instrucción de 28 de diciembre de 2017 por el que se admitía el Recurso de Apelación articulado con carácter subsidiario.



TERCERO . Admitido el Recurso de Apelación y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentaron por el Ministerio Fiscal y las partes apeladas referenciadas en el encabezamiento, sendos escritos de alegaciones en los que se solicitaban la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución impugnada.

Tras esta sustanciación, se han remitido a esta Sala las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO . Contra la resolución del Juzgado instructor de 17 de septiembre de 2017 por la que se decreta el sobreseimientoprovisional y el archivo de la causa, se alza la denunciante GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN INTEGRAL S.L. solicitando se deje sin efecto el sobreseimiento decretado y se acuerde la apertura del juicio oral.

El recurso de apelación interpuesto por la mercantil GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN INTEGRAL S.L. se sustenta en los siguientes motivos: 1º. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN PRACTICADAS , de la cuales se desprendería, según se exponía en el escrito impugnatorio, que el 8 de Julio de 2014, D.

Jon , concejal por el PP y autónomo, comenzó a prestar, por sí mismo y contratando a terceros, servicios de socorrismo y monitores en las dos piscinas municipales del Ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo, sin tramitación de expediente de ningún tipo, concurso, adjudicación o similar, produciéndose una serie de 'adjudicaciones retroactivas', que fueron determinantes de la elección nominal y unilateral, por parte del concejal de deportes Don Borja , de quiénes deban prestar los servicios públicos, a cargo de capital público.

Se subrayaba en el escrito impugnatorio que en los informes elaborados por el Secretario y por el Interventor se hicieron reparos de legalidad al advertirse que se estaban troceando los contratos de manera ilegal, tramitando expedientes diferentes para servicios idénticos, con la única finalidad de utilizar el procedimiento establecido para los contratos menores sin serlo, vulnerándose consciente e intencionadamente las prescripciones contenidas en Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público para no utilizar el procedimiento de adjudicación que les correspondía y poder adjudicar los servicios 'a dedo'. Así lo mantuvieron ambos, de manera rotunda e indubitada, en sus declaraciones, folios nº 374 a 379. Por su importancia.

Igualmente se señalaba en el escrito impugnatorio que la empresa BERCAR 6693, S.L., pese a de ser declarada expresamente como desistida por el Alcalde Don Benito , explotó unas instalaciones públicas durante más de 17 meses sin contrato de ningún tipo. (folios nº 236 y 237); que dicha empresa no abonó durante ese periodo ninguna de las mensualidades del canon que había ofertado, a razón de 3.710 €/mes, llegando a producirse un descubierto en favor del Ayuntamiento de 63.070 euros, y sin hacer abono tampoco de los gastos propios de la explotación; situación que fue conocida tanto por parte del investigado (folios nº 236 y 237) siendo esta situación conocida tanto por el Concejal de Deportes Don Borja como por el Alcalde Don Benito , y luego mantenida por la actual alcaldesa Doña Virginia y su concejal de deportes Don Luciano , pese a la actitud de denuncia y beligerancia que mientras estuvieron en la oposición, habían mantenido éstos respecto de las adjudicaciones ilegales realizadas por sus predecesores.

Así pues, todos ellos habrían sido conocedores de que esta empresa, a pesar de ser declarada expresamente como desistida, estaba gestionando ilegalmente las instalaciones.

2º. ERROR EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO , al no haber apreciado que las conductas que se han puesto de manifiesto en estas Diligencias son constitutivas de los delitos de prevaricación, falsedad en documento público, malversación de caudales públicos, fraude a la administración y tráfico de influencias.

El recurso de apelación se sustenta en el carácter supuestamente delictivo de la adjudicación de los servicios de socorrismo, monitores, restaurante y cafetería en las piscinas municipales de Trobajo del Camino y San Andrés del Rabanedo, así como de la existencia de un fraccionamiento en los contratos al margen de la legalidad que podría constituir según se exponía en el escrito de apelación, un delito de prevaricación del art. 404 y distintos delitos de malversación de caudales y fraude a la Administración Pública, de los arts. 432 y siguientes del Código Penal .



TERCERO .- Se señalaba en el escrito de apelación presentado por la mercantil GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN INTEGRAL S.L. que, a pesar de tratarse de dos instalaciones diferentes, Cafetería restaurante de la piscina de Trobajo del Camino, por una parte, y cafetería de la piscina de San Andrés del Rabanedo, se tramitó un solo procedimiento de adjudicación lo que sería significativo, según la parte apelante, de que el 'troceado' de los contratos operado con los socorristas y monitores fue plenamente intencionado, tramitándose en ese caso dos expedientes diferentes para servicios idénticos, con la única finalidad de poder adjudicar 'a dedo' servicios por importes muy superiores a los previstos para los contratos menores.

En relación con el fraccionamiento de los contratos, hay que principiar señalando que no todo supuesto de fraccionamiento se opone al principio de libertad de competencia que inspira nuestro derecho de la contratación pública, y que hay que distinguir entre fraccionamientos permitidos de los propiamente fraudulentos , sin que sea sencillo discriminar los supuestos, razón por la cual es conveniente que las cuestiones relativas a la delimitación de lo permitido y lo prohibido se lleve en su caso a la jurisdicción especializada de lo contencioso administrativo.

Lo que hay que resolver si era legalmente posible su fraccionamiento, sin que pueda mantenerse el carecerte delictivo a ultranza sin más que constatar que se ha producido un efectivo división de la contratación en unidades. La propia dificultad de realizar esta operación de delimitación de lo discrecional y loreglado , en el marco del orden jurisdiccional contencioso administrativo, constituye un primer obstáculo para penal que se postula y para la continuación de las diligencias previas, cuando obviamente tales elementos reglados sin susceptibles de un encuadre en una ancha 'Franja gris' en la que debe moverse el marco de la libertad de criterio de la Administración pública, en virtud de la delegación tacita que se ha producido por acogérsele el texto de la ley, no uno, sino diferentes conceptos jurídicos indeterminados.

El contrato menor está configurado en el art.º 138.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico , vigente en el momento de suscribirse los contratos de autos por la Administración municipal como instrumento para la posible adjudicación directa, a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el art. 111: aprobación del gasto y factura y, en su caso, presupuesto y proyecto de obras.

Y ello dentro de los límites cuantitativos que expresa el precepto; límites que, en lo que concierne al caso de autos, contratos de servicios, quedan delimitado por un techo de 18.000 euros.

La prohibición de fraccionar los contratos del sector público se dirige fundamentalmente a evitar que a través de la misma pueda eludirse la aplicación de ciertas normas cuya exigibilidad depende del valor estimado de cada contrato.

El art. 86.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico de 2011 , hoy derogado por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, pero vigente en el tramo temporal de los hechos a que se refiere la denuncia, disponía que 'No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.' Añadiéndose en el apartado 3º que 'Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto.' La norma permisiva esta, pues, preñada de conceptos jurídicos indeterminados, y de presupuestos abstractos en alto grado, 'lotes', 'aprovechamiento separado', 'unidad funcional', 'naturaleza del objeto'- cuyo contenido ('objeto del contrato', por ejemplo')·ha de ser integrado por el operador jurídico en cada caso, con los datos que aporta cada expediente.

Ello nos determina a traer a este lugar la conocida jurisprudencia acerca de los requisitos que necesariamente deben concurrir en relación con del delito del art. 404 del Código Penal : A) Que el agente del delito sea autoridad o funcionario público ex art. 24 del Código Penal (delito especial propio).

B) Que dicte una resolución arbitraria en asunto administrativo. Es decir, no sólo no adecuada a derecho sino, en modo alguno defendible con argumentos jurídicos razonables.

C) Que lo haga a sabiendas de su injusticia (Cfr. STS núms 1223/2004 de 21 de octubre , nº 228/2013, de 22 de marzo , nº 411/2013, de 6 de mayo y 1325/2012 de 8 de julio ) Por otro lado, no podemos meno que hacer énfasis en el tercero y último de los requisitos señalados, que cualifica el doloespecifico de este delito. A tal respecto, la Sala segunda del Tribunal Supremo, en la Sentencia 228/2013, de 22 de marzo , se declara que es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada Sentencia del Tribunal Supremo núm. 766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo ( STS. 443/2008 de 1 de julio ) por ello, la exigencia típica de que el funcionario público haya dictado la resolución de que se trate 'a sabiendas de su injusticia' permite excluir del tipo penal aquellos supuestos en los que el funcionario tenga 'dudas razonables' sobre la injusticia de su resolución; estimando la doctrina que en tales supuestos nos hallaríamos en el ámbito del Derecho disciplinario y del derecho administrativo-sancionador, habiendo llegado algunas resoluciones judiciales a excluir de este tipo penal la posibilidad de su comisión por dolo eventual ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 411/2013, de 6 de mayo ) Teniendo en cuenta lo que se señala en el escrito de apelación presentado por la mercantil GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN INTEGRAL S.L. en cuanto a la diferente ubicación de las instalaciones en las que han de prestarse los servicios instalaciones diferentes, Cafetería restaurante de la piscina de Trobajo del Camino, por una parte, y cafetería de la piscina de San Andrés del Rabanedo, la suscripción y adjudicación o independiente de ambos contratos no parece constituir una opción clara y manifiestamente ilegal, sino, contrariamente, razonable en el orden económico y particularmente, empresarial, al tratarse de prestaciones que deben desenvolverse en espacios separados, con distinto aforo o capacidad, a atender con distinto personal a cargo del/los adjudicatario/s, con distintas características y niveles de calidad y de atención al público, y muy probablemente con asunción, por parte de/los adjudicatario/s, de riesgos de empresa de diferente alcance, si entendemos por tal riesgo la posibilidad de que los flujos en efectivo de una empresa sean insuficientes para cubrir los gastos de operación por riesgo de empresa, según la acepción común, el peligro o probabilidad de que los flujos en efectivo de una empresa sean insuficientes para cubrir los gastos de la operación.

De ahí que, aun cuando no es imposible que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa pueda llegar a reputar fraudulenta o a anular el proceso de adjudicación mismo, ello no se opone a que, en sede jurisdiccional penal, a la hora de afrontar la valoración de tales procesos de adjudicación, se excluya tanto el delito de prevaricación que soportaría, según el planteamiento de la parte apelante, el art. 404 del Código Penal , como de cualquier delito Capítulo VII ('DE LA MALVERSACIÓN') del Título XIX (DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA) del Libro II del Código Penal, que suponga un desplazamiento patrimonial en favor del autor del hecho, pues, desde luego, no se ha probado en el curso de las presentes diligencias previas tal desplazamiento, ni ningún perjuicio económico que no se derive del cierre provisional, y luego del cierre definitivo de las instalaciones del CENTRO DE OCIO Y PISCINAS, incluida la piscina climatizada de San Andrés del Rabanedo, por parte de la entidad denunciante y recurrente, el 31 de diciembre de 2013; lo que debe ser reputado, no tanto un perjuicio propiamente económico, sino un daño para el servicio que se prestaba a la colectividad social, principalmente los vecinos de la localidad de San Andrés.

Las diferencias o discrepancias en relación con los contratos a los que se han consignado en las denuncias presentadas, bien ilustrados a través de la denuncia formalizada en su día por Doña Leonor como respectivamente de IZQUIERDA UNIDA, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas 3409/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de León, no se han traducido en ninguna conducta delictiva, aunque posiblemente si en infracciones de la legalidad cuya gravedad entra dentro del marco de lo discutible, como el acuerdo entre el Ayuntamiento de San Andrés y GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN INTEGRAL SOCIEDAD LIMITADA, que, según se ha expuesto en el escrito impugnatorio, habría suscrito el Alcalde pese a ser órgano incompetente con arreglo a la ley, pues incluso la manifiesta falta de competencia tiene su sanción prevista en el Derecho Público (La nulidad; art. 47.1 b ) y e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ). Acuerdo que, cumplido o pendiente en parte de cumplir, con las incidencias que constan en la copiosa Administración aportada, no reclama una intervención por parte de la Justicia penal, sino una clarificación y definición de los derechos respectivos de las partes en el correspondiente proceso contencioso administrativo.

Por otro lado, si bien es posible admitir que el Ayuntamiento no ha realizado gestiones de cobro de cantidades que corresponde percibir a la Administración municipal, ello no es equivalente a un concierto entre los responsables del Ayuntamiento y terceros para defraudar la hacienda local, por lo que no existen verdaderos indicios de un delito de fraude a la administración tipificado en el artículo 436 del Código Penal .

Cuestión distinta es la falta absoluta de cobro de ninguna cantidad a la entidad BERCAR 6693 S.L., que al parecer, y sin perjuicio de lo que resulte de la prueba que habrá de ventilarse y esclarecerse en el Plenario, según lo que expondremos más adelante, fue declarada desistida en el expediente y, sin embargo explotó las instalaciones del Ayuntamiento respeto de las cuales había licitado, durante un período prolongado, diecisiete meses según el escrito de apelación presentado por GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN INTEGRAL S.L., sin ningún contrato, es decir, sin ninguna declaración pública de adjudicación.

Tampoco se ha alcanzado la debida certeza acerca de la supuesta falsedad de los presupuestos aportados a los expedientes de contratación números 50/14 y 51/14, sin que la sospecha de la representación de GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN INTEGRAL S.L. aparezca GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN INTEGRAL S.L.

respaldada por indicios objetivos, aunque tal sospecha sea comprensible en razón de las circunstancias adversas en que dicha entidad ha quedado como consecuencia de la globalidad de los hechos narrados en la denuncia formulada por esa parte.

Por lo que se refiere al rebasamiento de la duración limitada temporalmente al 31 de agosto de 2014 que mantenían las adjudicaciones realizadas en los expedientes objeto de la denuncia, núms 50/14 y 51/14, se trata igualmente de una situación irregular que podrá dar lugar a las pertinentes declaraciones de nulidad e incluso de reintegro por alcance si se hubiere incurrido en alguna responsabilidad contable., pero que no reviste la gravedad necesaria para justificar la actuación del 'ius puniendi' estatal, peor que, per se , no aportan unos indicios de potencialidad incriminatoria suficiente como para decretar la formación de Procedimiento del Tribunal del Jurado, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1 , 2 , 25 de la Ley Orgánica 4/1995 de 22 de mayo del Tribunal del Jurado .

Así, aunque la motivación de la resolución recurrida era escueta, la Sala debe mantener el criterio del instructor en cuanto, siendo comprensibles las razones de la parte apelante para sospechar que se han cometido delitos de prevaricación ( art. 404 del Código Penal ) , falsedad en documento público o en documento oficial ( arts. 390 y 393 del Código Penal ) e incluso tráfico de influencias ( art. 428 del Código Penal ) en relación con las adjudicarnos que se relacionaban en la denuncia, posteriores al incumplimiento, por los responsables del Ayuntamiento de San Andrés, del acuerdo suscrito el 2 de octubre de 2013 con GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN INTEGRAL S.L.,

CUARTO . No obstante cuanto se ha dejado expuesto, el sobreseimiento no puede ser la respuesta de la Justicia penal ante un hecho mucho más grave que se ha puesto de manifiesto en el curso de las diligencias, a saber, la circunstancia de que la empresa BERCAR 6693 S.L. se haya mantenido al frente de las instalaciones públicas durante casi un año y medio -desde el 8 de julio de 2014 sin cobertura contractual de ningún tipo, sin asumir ningún gasto ni riesgo de empresa -más que el propio de sus herramientas manuales y materias primas- al disfrutar de las instalaciones del Ayuntamiento, al que no consta haya retribuido en absoluto, ni en el marco de un contrato legal ni al margen del mismo , por el disfrute de esas instalaciones y por el fondo de comercio que es inherente a la prestación del servicio público municipal.

La apariencia del delito, en este caso, rebasa los límites de la mera desviación de poder ( art. 70.2 de la Ley 29/1998 de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa) y demanda la incoación del procedimiento que corresponda a fin de que los presuntos responsables de la situación que ha quedado descrita, sean enjuiciados y hagan frente a las acciones penales y civiles que puedan ejercitarlas frente a ellos por el MINISTERIO FISCAL o la/s acusaciones particular/es en su caso.

Por lo que se refiere a la calificación provisional que es posible mantener de los hechos que se han enunciado -los restantes deben quedar bajo los efectos del sobreseimiento correctamente decretado por el Juez Instructor- hay que recordar algo que ha venido enseñándonos la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de las líneas maestras o marco referencial que hemos dejado expuesto en el fundamento jurídico

TERCERO de esta resolución, ha venido enseñándonos que la contradicción con el derecho o ilegalidad en el delito de prevaricación se manifiesta normalmente en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, que sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico jurídica mínimamente razonable.

Esa contradicción material entre la decisión y la legalidad se manifiesta cuando se vulnera la norma de forma patente y grosera o desborden la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso, o muestren una desviación o torcimiento del derecho tan clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal. Y también se ha establecido que se estará ante una resolución arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia cuando se incurra en un ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el art. 9.3 de la Constitución , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así, se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. ( Sentencia del Tribunal Supremo Nº 872/2016 de 11 de noviembre, dictada en el Recurso de Casación nº 407/2016 ) Ahora bien, teniendo en cuenta la escasa penalidad que la ley asocia al delito de prevaricación, y que los hechos pueden ser incardinados también en la figura del delito de fraude a la Administración Pública, previsto y castigado en el art. 436 del Código Penal , este delito por su penalidad mucho más elevada absorbería en su caso, todo el injusto propio del hecho de haber mantenido la situación de disfrute gratuito de lo ajeno en favor de BERCAR 6693, S.L., con arreglo a lo preceptuado en el art. 8.3º del Código Penal .

Por lo que se refiere al administrador de esta entidad, Don. Miguel Ángel , la declaración del mismo ante el Juzgado de Instrucción en calidad de investigado resultó en alto grado incriminatoria, pues, si bien no admitió haber realizado pago alguno a los responsables del Ayuntamiento por el trato extraordinario de favor de que fue objeto la empra que administraba, quedó de manifiesto que era perfectamente consciente de la irregularidad de haber entrado en el disfrute de las instalaciones municipales pese al desistimiento de la sociedad en el procedimiento de contratación, después de la adjudicación realizada a su favor (Cfr. folios 385 y 386 en relación con el art. 241 de los autos) . Sin prejuzgar en este momento y trámite la responsabilidad criminal en que pueda haber incurrido el Sr. Miguel Ángel , los indicios existentes permite atribuirle, con la provisionalidad propia de esta fase procesal, la participación en un delito del art. 436 del Código Penal , de fraude a la Administración Pública cometida por particular, teniendo en cuenta que el delio no exige se pruebe un flujo de dinero o de bienes del patrimonio del particular al ente de la Administración, sino tan solo el mero concierto, tal como se establece en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 394/2014 de 7 de mayo , en cuanto'...se estructura como delito de mera actividad al consistir la acción (del funcionario) en concertarse con otros, en principio particulares, o en usar cualquier artificio para defraudar a un ente público...'.

Por lo que se refiere al procedimiento a seguir, el delito de fraude a la administración del art. 436 debe ser enjuiciado por los tramites del Procedimiento del Tribunal del Jurado . ( art. 2 de la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo del Tribunal del Jurado ) .

La determinación de las consecuencias de la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto por GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN INTEGRAL S.L., pasa necesariamente por hacer aplicación de la norma del art. 760 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el cual, en el marco de las Diligencias Previas, dispone que, iniciado un proceso conforme a las normas de la referida ley, en cuanto aparezca que el hecho podría constituir un delito cuyo objeto sea competencia del Tribunal del Jurado, se estará a lo dispuesto en el artículo 309 bis, siendo precisamente este precepto el que ordena la incoación de dicho procedimiento.

En consecuencia, se acordará la incoación, por el Juez Instructor, del correspondiente procedimiento del Tribunal del Jurado y la citación a las partes a la comparecencia prevista en el art. 25 de la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado , en la cual no se podrá formular imputación por el delitodeprevaricación , que se encuentra expresamente excluido del enjuiciamiento por este procedimiento, aun cuando apareciese en conexión con los delitos enjuiciados ( art. 5.3 de la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado ) .



QUINTO. De conformidad con el art. 123 del Código Penal , y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declararán de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos 404 , 436 del Código Penal, 309 bis y 760 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 1 , 2 , 5 , 24 y 25 de la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado , concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN INTEGRAL S.L., contra el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 2 de León de 29 de agosto de 2017 : 1º DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN EN LO QUE RESPECTA A LA CONDUCTA DE LOS INVESTIGADOS QUE HIZO POTS, nº 1174/2003, de 15/12/2003, Rec. 549/1998º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, devuélvase testimonio de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.