Auto Penal Nº 615/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1010/2019 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA - UPAD

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA - ZULUP

SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000711 FAX: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 08.11.1-19/040505

NIG CGPJ / IZO BJKN : 08019.37.2-2019/0040505

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación vigilancia penitenciaria / Espetxe-zaintzako apelazioko erroilua 1010/2019-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: / 40505/2019

Juzgado de Vigilancia Penitenciaria Nº2de Barcelona / Bartzelonaeko Espetxeratuen Zaintzako Epaitegia Nº2

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: EL FISCAL -

Apelado/a / Apelatua: Juan Francisco

A U T O N.º 615/2019

Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:

PRESIDENTE/A:DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

MAGISTRADO/A:DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

MAGISTRADO/A:DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 2 de octubre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de Juan Franciscose interpuso recurso de apelación contra el Auto de fecha 19 de julio de 2019, dictado por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 3 de Catalunya. Admitido que fue el mismo a trámite se elevarón a esta Audiencia testimonio de los autos, teniendo entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 8 de agosto de 2019 , siendo turnados a la Sección 1ª y quedando registrados con el número de rollo de apelación de vigilancia penitenciaria 1019 /19. La fecha para la celebración de la DELIBERACION VOTACION Y FALLO se fijó para el día 19 de septiembre de 2019.

SEGUNDO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

TERCERO.- Siendo ponente en esta segunda instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso que nos ocupa ha sido interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto dictado el día 19-7-2019 por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 2 de Catalunya, que acordó desestimar el recurso de alzada interpuesto por el mismo contra la resolución de la Secretaria de Mesures Penals, Reinserció i Atenció a la Víctima de 5-6-2019, que acordó clasificar en tercer grado de tratamiento al interno Juan Francisco.

Mediante el recurso solicita la revocación del auto impugnado y el dictado de otro que acuerde la regresión del interno al segundo grado de tratamiento.

Alega en apoyo de tales pretensiones, en síntesis, que:

· ·El interno fue condenado a la pena de 1 año y 9 meses de prisión por un delito de apropiación indebida.

· ·Tiene previsto el cumplimiento de 3/4 partes de la condena para noviembre de 2020 y de libertad definitiva para abril de 2020.

· ·Visto lo establecido en los arts. 72.5º de la Ley Orgánica General Penitenciaria (LOGP) y 90 del Código Penal (CP), la resolución que se impugna no reúne los requisitos formales, ya que no acredita el cumplimiento de las responsabilidades civiles del delito, sin que el mero compromiso del interno de su futura satisfacción pueda ser suficiente para dar por cumplida la exigencia legal.

· ·La declaración de insolvencia no implica necesariamente la imposibilidad de pago, por el concepto dinámico de la insolvencia, siempre sujeta a la nota de provisionalidad.

· ·Se trata, además, de un delito enmarcado por el ánimo de lucro, en los que el patrimonio del actor se incremetna con la realización del delito.

· ·El interno fue condenado al pago de 400.000 euros en concepto de responsabilidad civil y ha pagado tan solo 560 euros, lo que es del todo insuficiente como esfuerzo reparador.

Dado traslado del recurso a la letrada del interno, se opuso al mismo e interesó la confirmación del auto apelado.

SEGUNDO.- Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, resultan antecedentes necesarios para la resolución del recurso los siguientes, que constan, bien en el expediente remitido por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, bien en la ejecutoria de la causa seguida en este Tribunal:

· ·El penado se encuentra desde el 16-7-2018 cumpliendo la pena de 1 año y 10 meses de prisión que se le impuso en este Tribunal por un delito de apropiación indebida agravada en sentencia dictada con la conformidad de las partes el 14- 3-2018, que le condenó también a pena de 6 meses multa con una cuota diaria de 3 euros. En ella se declaró probado que el interno, en calidad de administrador de TANDEM BLAU, S.L., siguiendo las directrices de otros acusados, con el propósito de obtener beneficio económico, con el pleno conocimiento del origen defraudatorio y con el ánimo de consumar los actos defraudatorios, recibió en las cuentas de la mercantil indicada 400.000 euros, que no respondían a actividad comercial y que retiró el 27-3-2007. Se le condenó a indemnizar a ASEDIR GESTIÓN, S.L. en 400.000 euros, de manera solidaria con otros acusados ya condenados, respondiendo subsidiariamente de dicha cantidad TAMDEM BLAU, S.L.

· ·La Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario de Can Brians 1, en sesión de 30-5-2019 propuso, por unanimidad, la progresión a tercer grado del interno Juan Francisco. Se basó en que:

· Está realizando pagos. Ha firmado compromiso de pago, atendiendo a sus regursos (20% de los ingresos mensuales).

· Cumplió la 1/4 de la condena de prisión el 9-12-2018 y 2 partes el 12-9-2019; cumplirá 3/4 partes el 7-11-2019 y la totalidad el 21-4-2020. Fue clasificado inicialmente en tercer grado de tratamiento. Por auto de 26-10-2018 del Juzgado de Vigilancia nº 2 de Cataluña fue regresado a segundo grado por no reconocimiento del delito y no cumplimiento de la 1/4 parte de la condena. El 20-12-2018 se le aplicó el régimen de vida previsto en el art. 100.2 del Reglamento Penitenciario (RP), régimen que no fue aprobado por el Juzgado, por considerar precisa la realización de un programa específico de tratamiento.

· Ha disfrutado de 3 permisos ordinarios autorizados por el Juzgado, sin incidencias.

· La valoración criminológica del interno indica que es primario penal y penitenciario, que afirma que pretendía alquilar unos camiones y precisaba de dinero que pensaba retornar y que no pudo hacerlo por la incoación del procedimiento penal. Conducta adaptada a la normativa del Centro.

· La valoración psicológica del interno añade que tiene 49 años, que tuvo un proceso de socialización marcado por diversas experiencias traumáticas, refiere maltrato psicológico familiar, con dos hermanos con discapacidad psíquica, manifiesta relación de pareja estable, no obtuvo graduado escolar, trabaja desde los 19 años, hasta que montó su propia empresa, cometiendo los hechos delictivos en dicho contexto. Si bien en un principio hacía una asunción de hechos con locus de control externo, se ha trabajado este aspecto, para una asunción interna de los hechos. Se aprecia efecto intimidatorio de la pena y se muestra afectado por las consecuencias negativas hacia su pareja. No se aprecian rasgos compatibles con agresividad ni impulsividad, se aprecia adecuada adquisición de valores prosociales, cuenta con habilidades sociales. Manifiesta deseo de incorporarse al mundo laboral para continuar pagando la RC y atender a su salud. No presenta problemática toxicológica. Los resultados del último RISCANVI son bajos en violencia autodirigida, en violencia intra-institucional y en reincidencia violenta. Durante el tiempo que disfrutó de tercer grado estuvo trabajando.

· La valoración sociofamiliar añade que su mujer le da soporte a todos los niveles, con nivel económico ajustado, trabaja cuidando a una persona mayor. Presenta una situación de salud frágil, diversas patologías médicas, por las que refiere tener reconocida una discapacidad del 54%, por la que no recibe ningún tipo de prestación económica. Tiene hábitos laborales. Ha cumplido de manera satisfactoria con los objetivos de su TIP en las salidad realizadas. Se valora de manera favorable facilitar un régimen de vida más abierto.

· La valoración educativa e institucional indica que el interno tiene más de 20 años cotizados a la seguridad social, con hábitos laborales consolidados, está en seguimiento por enfermedad crónica en Unidades de infecciosos, de psiquiatría por depresión, de traumatología, de neurología, de nefrología, de neumología y de reumatología. Se responsabiliza en el seguimiento de sus enfermedades. Su PIT se fija en las carencias establecidas en el auto. Realiza programa psicoterapéutico y educoterapéutico. En la actualidad realiza tareas en el Centro con remarcable grado de implicación y conducta respetuosa con el resto de personas. Se ha implicado en su proceso de cambio desde su ingreso. Actitud proactiva. Ha aprendido a responsabilizarse del delito.

· ·La Secretaria de Mesures Penals, Reinserció i Atenció a la Víctima dictó resolución el 5-6-2019, en la que asumió la anterior propuesta. Añade que el penado ha abonado 240 euros. Indica que el JVP nº 2 de Cataluña, en auto de 26-10- 2018 acordó su regresión a segundo grado por incumplimiento de su plan de trabajo. Ausencia de expedientes disciplinarios. Sigue tratamiento psiquiátrico y psicológico con buena adherencia. En el Centro tiene destino como auxiliar de módulo. Tiene en cuenta la fecha de comisión de los hechos, la primariedad penal, la asunción de la responsabilidad civil, la ausencia de expedientes disciplinarios, la adherencia al tratamiento, el buen uso de salidas y permisos. Contempla facilitar la inserción laboral del interno, lo que permitirá también hacer frente a la responsabilidad civil.

· ·El Ministerio Fiscal presentó recurso contra la resolución de clasificación, en la que solicitó el mantenimiento en segundo grado, al que se opuso la letrada del penado y el cual fue desestimado por el auto de 19-7-2019 aquí apelado.

· ·Dicho auto se basa en que de los informes aportados por el CP no se hana precisado elementos que permitan dudar de un pronóstico favorable de que el penado pueda llevar una vida en semilibertad alejada del delito, habiendo cumplido ya la mitad de su condena, con lo que ésta habría desplegado buena parte de su eficacia preventiva y retributiva. Que el penado ha efectuado diversos pagos parciales, lo que evidencia su voluntad o esfuerzo real hacia el pago, que debe ser tenida en cuenta más que la cantidad efectivamente abonada.

· ·En la ejecutoria que se sigue en esta Sección de la Audiencia Provincial dictamos auto el día 12-11-2018, en el que declaramos la insolvencia del penado y le impusimos la pena de 90 días de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, a cumplir en régimen de trabajos en beneficio de la comunidad. Basamos dicho auto en que el penado había realizado 7 pagos, desde marzo hasta octubre de 2018, por importe total de 560 euros, en concepto de responsabilidad civil y en que, realizada averiguación de bienes del penado, no se habían descubierto bienes de su propiedad susceptibles de embargo.

· ·En la misma ejecutoria dictamos el día 28-6-2019 auto en el que acordamos el cumplimieno de dicha responsabilidad personal subsidiaria en régimen de trabajos en beneficio de la comunidad.

· ·Consta que ha abonado un total de 850 € en concepto de responsabilidad civil.

· ·En la ficha penitenciaria del interno consta que a 1-8-2019 ha disfrutado de 21 permisos y ha tomado parte en 7 actividades.

TERCERO.-El artículo 63 de la Ley Orgánica General Penitenciaria (LOGP) dispone que 'Para la individualización del tratamiento, tras la adecuada observación de cada penado, se realizará su clasificación, destinándose al establecimiento cuyo régimen sea más adecuado al tratamiento que se le haya señalado. La clasificación debe tomar en cuenta no sólo la personalidad y el historial individual, familiar, social y delictivo del interno, sino también la duración de la pena y medidas penales en su caso, el medio a que probablemente retornará y los recursos, facilidades y dificultades existentes en cada caso y momento para el buen éxito del tratamiento'.

El artículo 65 LOGP dispone, en su apartado 1, que la evolución en el tratamiento determinará una nueva clasificación del interno y, en su apartado 2, que la progresión en el tratamiento dependerá de la modificación de que los sectores o rasgos de la personalidad directamente relacionados con la actividad delictiva y entrañará un acrecentamiento de la confianza depositada en el mismo y la atribución de responsabilidad, cada vez más importantes, que implicarán una mayor libertad.

Por su parte, el art. 72 del mismo cuerpo legal establece:

'Uno. Las penas privativas de libertad se ejecutarán según el sistema de individualización científica, separado en grados, el último de los cuales será el de libertad condicional, conforme determina el Código Penal.

Dos. Los grados segundo y tercero se cumplirán respectivamente en establecimientos de régimen ordinario y de régimen abierto. Los clasificados en primer grado serán destinados a los establecimientos de régimen cerrado, de acuerdo con lo previsto en el número 1 del artículo 10 de esta Ley .

Tres. Siempre que de la observación y clasificación correspondiente de un interno resulte estar en condiciones para ello, podrá ser situado inicialmente en grado superior, salvo el de libertad condicional, sin tener que pasar necesariamente por los que le preceden.

Cuatro. En ningún caso se mantendrá a un interno en un grado inferior cuando por la evolución de su tratamiento se haga merecedor a su progresión.

Cinco. La clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento requerirá, además de los requisitos previstos por el Código Penal, que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales; las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera; las garantías que permitan asegurar la satisfacción futura; la estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisión del delito y, en su caso, el daño o entorpecimiento producido al servicio público, así como la naturaleza de los daños y perjuicios causados por el delito, el número de perjudicados y su condición.

Singularmente, se aplicará esta norma cuando el interno hubiera sido condenado por la comisión de alguno de los siguientes delitos:

a) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico que hubieran revestido notoria gravedad y hubieran perjudicado a una generalidad de personas.

b) Delitos contra los derechos de los trabajadores.

c) Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social.

d) Delitos contra la Administración pública comprendidos en los capítulos V al IX del título XIX del libro II del Código Penal...'

Por su parte, el artículo 102.4 RP establece que la clasificación en tercer grado se aplicará a los internos que, por sus circunstancias personales y penitenciarias, estén capacitados para llevar a cabo un régimen de vida en semilibertad, puesto que el tercer grado se cumplirá en establecimientos de régimen abierto (Art. 72.2 de la Ley). El art. 102.3 RP dispone que serán clasificados en segundo grado los penados en quienes concurran unas circunstancias personales y penitenciarias de normal convivencia, pero sin capacidad para vivir, por el momento, en semilibertad. Y el art. 106 RP dispone que la progresión en grado dependerá de la modificación positiva de aquellos factores directamente relacionados con la actividad delictiva, mientras que la regresión de grado procederá cuando se aprecie en el interno, en relación al tratamiento, una evolución negativa en el pronóstico de integración social y en la personalidad o conducta.

CUARTO.- I.-Compartimos con el auto apelado que los diversos informes efectuados por el Centro Penitenciario son favorables para el penado y fueron base razonable para la concesión al mismo de permisos ordinarios, así como para su progresión al tercer grado. Compartimos también que tales salidas al exterior del Centro se han desarrollado sin incidentes, mostrando que el recurrente es capaz de llevar a cabo un régimen de vida en semilibertad. Consta asimismo que ha cumplido más de la mitad de la pena y está previsto que cumpla la totalidad de la misma en abril de 2020.

Los factores psicológicos y sociales recogidos en los informes del CP indican que el penado se encuentra en un proceso de reinserción social que debe propiciarse. No ha cometido más delitos que aquel por el que fue condenado en la presente causa, tiene hábitos laborales, cuenta con una pareja con la que convivir, carece de elementos que indiquen un riesgo de reincidencia en el delito y se han acreditado suficientemente las diversas enfermedades que presenta.

II.-Hemos plasmado las cantidades que el recurrente ha ido abonando en concepto de responsabilidad civil. Consideramos que las mismas indican un aceptable nivel de asunción del daño causado con su conducta delictiva y un intento de reparar el mismo. Recordemos que en las sentencias que dictamos no declaramos probado que el aquí recurrente se hiciera con el total importe de la cantidad a cuyo pago le condenamos, en concepto de responsabilidad civil, sino que actuó siguiendo las directrices de otros acusados, que se habían hecho con el dinero que pasó por las cuentas de su empresa. No ocupaba un primer nivel en la estructura delictiva que reputamos acreditada en dicha resolución.

Por otra parte, en la ejecutoria seguida en este Tribunal ya valoramos el impago de la responsabilidad civil, como causa de que no concediéramos la suspensión de la ejecución de la pena de prisión que impusimos y de que acordáramos su cumplimiento en Centro Penitenciario. Posteriormente decretamos su insolvencia, tras realizar averiguación de sus bienes. Destinamos, como es preceptivo, a responsabilidad civil los pagos parciales que efectuó, por lo que acordamos que cumpliera responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa a la que también le condenamos. Carecemos de datos para pensar que el penado tenga en estos momentos una capacidad económica que le permita una mayor asunción de su responsabilidad civil.

Resulta aplicable al presente caso la doctrina sentencia dictada por el Tribunal Supremo nº 59/2018, de 2-2, que dispuso que:

'...El art. 90 del Código penal prevé como condición necesaria para acordar la libertad condicional la satisfacción de la responsabilidad civil 'conforme a los criterios establecidos en los apartados 5 y 6 del art. 72 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria '. A tal efecto, los mencionados apartados de la L.Orgánica General Penitenciaria, considera que se ha procedido a su cumplimiento no solo por el abono, reparar el daño o restitución e indemnizaciones, sino también valorar la capacidad real, presente y futura, la estimación del enriquecimiento obtenido por el culpable y, en su caso, el daño o entorpecimiento al servicio público y los daños y perjuicios causados, etc... En definitiva se asimila a la satisfacción de las responsabilidades civiles, la efectiva realización de su pago y el análisis de las circunstancias personales, valorando lo que se ha denominado el esfuerzo reparador.

Desde la perspectiva expuesta es llano afirmar que el juez de vigilancia penitenciaria ha de valorar la situación del penado, o del liberado, e imponer medidas tendentes a la satisfacción de la responsabilidad civil o en la adopción de medidas tendentes a la realización de un esfuerzo reparador que satisfaga la exigencia del art. 90 del Código penal .

Consecuentemente, con estimación del recurso consideramos que la interpretación procedente del artículo 90 del Código penal en cuanto a las medidas que pueden ser impuestas y referidas a la responsabilidad civil no permiten imponer obligaciones de reparación sobre ingresos inferiores a los límites establecidos en el artículo 607 la Ley de enjuiciamiento civil .'

Por fin, en lo sucesivo el penado deberá continuar con la reparación del daño causado. Estando en tercer grado podrá trabajar en el exterior del Centro Penitenciario y obtener más recursos económicos para hacerlo. Su actuación en tal sentido podrá ser valorada en posteriores decisiones a adoptar en relación a su situación penitenciaria.

Todo lo expuesto conlleva que debamos desestimar el recurso de apelación que nos ocupa.

QUINTO.-Dicho pronunciamiento y el hecho de que haya sido parte recurrente el Ministerio Fiscal han de conllevar la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

En razón a lo expuesto,

Fallo

· ·DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra el auto dictado el día 19-7-2019 por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 2 de Catalunya, que acordó desestimar el recurso de alzada interpuesto por el mismo contra la resolución de la Secretaria de Mesures Penals, Reinserció i Atenció a la Víctima de 5-6-2019, que acordó clasificar en tercer grado de tratamiento al interno Juan Francisco.

· ·Confirmamos dicho auto.

· ·Y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación para unificación de doctrina ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Una vez firme esta resolución, remítase al Juzgado de procedencia certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS

LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA