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02/09/2021
Auto Penal Nº 639/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10365/2021 de 15 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Julio de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PALOMO DEL ARCO, ANDRES
Nº de sentencia: 639/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021201427
Núm. Ecli: ES:TS:2021:10689A
Núm. Roj: ATS 10689:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 15/07/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10365/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: FPP/MJCP
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10365/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 15 de julio de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
Antecedentes
Imponemos a Juan Manuel la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 anños consistente en obligación de participar en programas de educación sexual; y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con la menor Agueda., por tiempo de trece anños.
- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.3 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.2 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
- 'Al amparo del art. 852 LECrim., en relación con el art. 5.4LOPJ, por infracción de precepto constitucional, al considerarse que la sentencia recaída, ha podido vulnerar el art. 24.2 CE, en su vertiente como Derecho fundamental a la presunción de inocencia. Ausencia de prueba suficiente para la apreciación del art. 183.2 CP (subtipo cualificado por empleo de violencia o intimidación)' (sic).
- 'Al amparo del art. 852 LECrim., en relación con el art. 5.4LOPJ, por infracción de precepto constitucional, al considerarse que la sentencia recaída, ha podido vulnerar el art. 24.2 CE, en su vertiente como Derecho fundamental a la presunción de inocencia. Ausencia de prueba suficiente para la apreciación del art. 183.3 CP (subtipo cualificado por acceso carnal)' (sic).
Fundamentos
El recurrente sostiene que el relato de hechos probados no permite subsumir los hechos en un delito de abuso sexual del artículo 183.3 del Código Penal.
Considera que en el
Entiende que el Tribunal Superior de Justicia ha completado la deficiencia del relato histórico construido por la Audiencia Provincial al señalar que, en el fundamento jurídico segundo, se hace referencia a la existencia de un 'coito vestibular' que no consta en el
Por otro lado, considera que la sentencia presupone o sobreentiende que se produjo el acceso carnal a partir de datos que nada tienen que ver con el elemento definitorio de la agravación. Entiende que el 'acceso vaginal no puede presuponerse a partir de la inmovilización de la víctima por la fuerza a partir del hecho de que el recurrente le bajara a ella los pantalones al tiempo que él se bajaba los suyos'. Sostiene que ninguna de estas circunstancias dan soporte fáctico al acceso carnal por vía vaginal y tal extremo queda corroborado porque el Tribunal Superior de Justicia ha reconocido que la fundamentación jurídica de la resolución de instancia es más explícita que los hechos probados.
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885LECRIM,
C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que el día 19.08.2020 (sic) tras mantener una discusión con su madre motivada por el control que ésta hacía de sus salidas, la menor Agueda., de 13 anños de edad, en tanto que nacida el NUM000.2006, se fue de su casa para dormir en la de una amiga, y así se lo comunicó a su madre. Sin embargo tras pasar la tarde en la calle, primero con un amigo y luego con un grupo de chicos y chicas en una plaza, se dirigió sobre las 23:00 horas hasta la casa de su amiga Lorenza., en la madrileña AVENIDA000 n° NUM001, dando ambas un paseo, y aprovechando que la madre de Lorenza. estaba fuera con unos familiares, Lorenza. le ofreció un bocadillo y una botella de agua, pero le dijo que en su casa no podía quedarse a dormir, aunque sí en el rellano de las escaleras, lo que en principio aceptó Agueda, entregándole su móvil para que se cargara en su casa, y cuando sintieron que regresaba la madre de Lorenza, se subió al rellano.
Aproximadamente, sobre la 1:00 horas del día 20.08.2019, Agueda decidió regresar a su casa, saliendo a la calle, y cuando iba caminando observó en la acera de enfrente por la que ella iba, al procesado, Juan Manuel, mayor de edad, natural de Ecuador, con residencia legal en Espanña, y antecedentes penales no computables, que se dirigió a ella preguntándole si quería que la acompanñara a su casa, contestándole la menor 'no gracias, no hace falta', dirigiéndose de nuevo hacia el portal de su amiga Lorenza., dando vueltas por la zona esperando a que el procesado se marchara, y cuando observó que éste se iba corriendo en un sentido de la calle, ella fue en sentido contrario, si bien se lo encontró en la CALLE000, -perpendicular a la AVENIDA000 donde está la vivienda de su amiga Lorenza-, sentado en el exterior del portal del n° NUM002 de la calle (en cuya planta NUM003 el procesado tenía alquilada una habitación), diciéndole a la menor que se sentara con él, aceptando Agueda., que estaba asustada por encontrarse sola en la calle y sin móvil, creyendo correr mayor riesgo si no accedía y salía corriendo, porque la alcanzaría y podría causarle danño.
Estuvieron sentados durante 10 o 15 minutos, fumándose ambos un cigarro, tiempo en el que la menor solo le dijo al procesado que se llamaba Agueda. y tenía 13 anños. A continuación el procesado le propuso subir a su casa, aceptando la menor por el miedo que sentía. Tras atravesar el salón de la casa y acceder a la habitación del procesado, éste cerró la puerta con llave, y empujó a la menor sobre la cama, abalanzándose sobre ella con ánimo libidinoso, intentando besarla sin conseguirlo, subiéndole la camiseta y el sujetador, manoseándole los pechos, mientras le tapaba la boca para impedir que pudiera gritar, pidiéndole la menor que no lo hiciera, que se ahogaba, que no iba a gritar. Le tenía inmovilizada con su fuerza, bajándole los pantalones al tiempo que él también se bajaba los suyos, intentando abrirle las piernas e introducir su pene en su vagina, sintiendo la menor la presión y el dolor, y ella le pidió que la dejara ir que no iba a decir nada, momento en el que él la soltó y le dijo que se vistiera, preguntándole si se quería ir, contestando ella que sí, poniéndose el pantalón sin bragas porque no las encontró, acomodándose el sujetador y la camiseta, y franqueándole el procesado la puerta de la habitación y la puerta de la vivienda.
El
D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre el
El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).
En cuanto a la consumación en el delito de agresión sexual, hemos manifestado que 'es cierto que, en algún momento, la jurisprudencia exigió la penetración efectiva para que pudiera afirmarse la consumación. Sin embargo, posteriormente se entendió que era suficiente con la unión o contacto de los genitales, pues en ese momento ya se había alcanzado el nivel de la máxima agresión al bien jurídico protegido. Así, hemos dicho que la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado 'coito vestibular', consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen declarándose que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal' ( STS 319/2021, de 21 de abril).
Las alegaciones no pueden ser admitidas.
En primer lugar, debe indicarse que el Tribunal Superior de Justicia no ha completado el relato histórico efectuado por la Audiencia Provincial pues éste ha sido mantenido en su integridad.
La sentencia solo indica que la fundamentación jurídica de la Audiencia Provincial resulta más 'explícita' que la narración contenida en el relato histórico. En efecto, en el Fundamento Jurídico II
Estas consideraciones no suponen una modificación en perjuicio del reo del relato histórico pues la existencia del acceso carnal podía deducirse de las manifestaciones contenidas en el mismo. En el
No asiste, por tanto, la razón al recurrente pues el Tribunal Superior de Justicia no ha integrado el
Por otro lado, debe indicarse que el tipo penal por el que ha sido condenado el recurrente no requiere, para su consumación, que se haya producido una penetración total. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que 'no se exige, por ello, en el tipo penal una penetración absoluta ni la jurisprudencia exige una penetración total, sino que en el caso de que sea parcial existe agresión sexual del art. 179 CP por violación, y no la vía del art. 178 CP. Así, todo lo que sea un exceso, por leve o breve que sea, de superación de la 'horizontalidad' en la zona sexual femenina supone la existencia de agresión sexual por violación del art. 179 CP y no del art. 178 CP por considerar que hubo penetración, sin poder exigirse que sea un acceso total y absoluto, ya que la violación concurre aunque el acceso sea leve o breve. Y, así, debe entenderse por 'horizontalidad' la zona superficial referida al mero tocamiento externo, suponiendo la superación de la barrera de la horizontalidad, por leve que sea ese acceso o contacto, una penetración. No se puede exigir, por ello, ni más ni menos, sino el 'acceso suficiente' para entender que ya se irrumpe en la zona sexual de la mujer por leve que sea el contacto o acceso. En estos casos ya habría introducción, porque en ningún supuesto se ha exigido un acceso total para que exista violación' ( STS 454/2021, de 27 de mayo).
En consecuencia, deben inadmitirse las alegaciones del recurrente pues el intento de penetración con su pene en la cavidad vaginal de la víctima supuso la efectiva consumación del tipo al haber existido la unión o contacto de los genitales, pues en ese momento ya alcanzó el nivel de la máxima agresión al bien jurídico protegido, hasta el punto de causarle 'una mínima dislaceración sin edema en himen a las 8 h. y otra dudosa a las 4h; y eritema en rafe posterior'.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El recurrente considera que el relato de hechos probados no contiene los elementos necesarios para subsumir la conducta en un delito de agresión sexual.
Considera, en síntesis, que no consta en el relato histórico ni la existencia de violencia ni de intimidación. Sobre esta cuestión, alega que el hecho de abalanzarse sobre la menor, intentar besarla sin conseguirlo, subirle la camiseta y el sujetarle o tocarle los senos son elementos consustanciales al delito de abuso sexual que, sin embargo, no determinan la concurrencia de violencia o intimidación. Considera que 'como no existió resistencia de la víctima, no necesitó el recurso a la violencia' (sic).
Por otro lado, entiende que el
Finalmente, entiende, en síntesis, que 'las prácticas sexuales a las que fue sometida la menor, no fueron realizadas venciendo su voluntad mediante una acción violenta o intimidatoria, sino aprovechando la minoría de edad de la víctima, y precisamente fue esa minoría de edad, lo que hizo innecesario recurrir a actuaciones violentas o intimidatorias' (sic).
B) Hemos declarado que en el delito de agresión sexual es necesario que 'exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas' ( STS 9/2016, de 21 de enero).
C) Las alegaciones no pueden ser admitidas.
En el relato de hechos probados constan los elementos que integran la violencia exigida en el delito de agresión sexual. En efecto, en el
Asimismo, en el
Como se puede comprobar, el recurrente ejerció actos de violencia física (empujón e inmovilización de la víctima) cuya finalidad era doblegar la voluntad de la menor y someterle a actos sexuales que, por su edad al tiempo de cometerse los hechos (13 años), no podía consentir.
No asiste, por tanto, la razón al recurrente pues del
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El cuarto motivo se formula 'al amparo del art. 852 LECrim., en relación con el art. 5.4LOPJ, por infracción de precepto constitucional, al considerarse que la sentencia recaída, ha podido vulnerar el art. 24.2 CE, en su vertiente como Derecho fundamental a la presunción de inocencia. Ausencia de prueba suficiente para la apreciación del art. 183.3 CP (subtipo cualificado por acceso carnal)' (sic).
El recurrente, en el desarrollo de ambos motivos, considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para acreditar la existencia de violencia o intimidación y el acceso carnal.
En el desarrollo del tercer motivo, el recurrente cuestiona la credibilidad del testimonio de la menor de edad en cuanto al empleo de violencia para cometer la agresión sexual y reprocha que no se haya practicado una prueba pericial sobre credibilidad del testimonio. Alega que la menor reconoció espontáneamente en el acto del juicio haberse tropezado antes de caer sobre la cama. Considera, asimismo, que la víctima incurrió en contradicciones sobre si el recurrente llegó a cerrar la puerta de la habitación por cuanto en la denuncia inicial no mencionó dicho extremo que sí relató en el acto del plenario.
Por otro lado, considera que el hecho de que la víctima llorara en el plenario no puede erigirse en un elemento que dote de mayor credibilidad a su relato porque esta circunstancia podía deberse a otras causas.
Asimismo, niega la existencia de violencia por las conclusiones que constan en el informe médico forense en el que no se objetivan heridas ni lesiones corporales. Considera que esta conclusión supone que no existió entre la denunciante y el recurrente ningún tipo de confrontación física. Sobre esta cuestión, añade que una de las dislaceraciones del himen se califica como dudosa y podrían ser 'no recientes ni traumáticas'. Asimismo, indica que a la menor no se le pautó ningún tratamiento encaminado a alcanzar la sanidad. Alega, asimismo, que este planteamiento vendría corroborado por las conclusiones de la perito propuesta por la defensa, Ana.
En el cuarto motivo, el recurrente considera que no existe prueba de cargo suficiente para acreditar la existencia de acceso carnal. Alega que la declaración de la víctima no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para ser considerada prueba de cargo válida que enerve la presunción de inocencia.
Considera que la víctima no ha sido persistente en su relato pues, antes de ser explorada por el Médico Forense, aquélla describió una penetración completa. Denuncia la irracionalidad del argumento ofrecido por la Audiencia Provincial para justificar este cambio del relato basado en el 'temor a que no la creyeran y que pensaran que había consentido el acto sexual'.
Por otro lado, sostiene que la declaración de la menor no se ha visto corroborada por datos periféricos. Entiende que, aunque la menor refirió que tuvo un sangrado vaginal, este dato no se afirma en ninguno de los informes médicos obrantes en el procedimiento y emitidos a partir de la exploración que le fue realizada después de ocurrir los hechos.
Asimismo, sostiene que los resultados del informe pericial de ADN confirman su versión de los hechos por cuanto no aparecieron restos de esperma en la vagina, en el monte de venus, en el introito y en la vulva de la menor.
Finalmente, el recurrente considera que existen versiones contradictorias sobre la existencia de violencia y de acceso carnal. Entiende que debe otorgarse credibilidad a su versión de los hechos que ha sido persistente a lo largo del procedimiento y que se ha visto corroborada por la declaración testifical de B.S.
B) En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).
Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).
C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.
El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.
En concreto, la Audiencia Provincial consideró que la declaración de la víctima reunía los requisitos exigidos en la jurisprudencia para ser considerada prueba de cargo válida que enervara la presunción de inocencia.
(i) En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, la Audiencia Provincial consideró que no había motivos para dudar del relato de la menor de edad dado que no conocía al recurrente antes de los hechos. La sentencia consideró que no existía ningún móvil espurio relacionado con la búsqueda de ventaja o beneficio alguno, máxime cuando su personación en los hechos se produjo de forma tardía y sin otra pretensión que adherirse a la acusación formulado por el Ministerio Fiscal.
(ii) Respecto de la persistencia en la incriminación, la Audiencia Provincial concluyó que la menor había ofrecido un relato sincero, claro y coherente que, además, venía corroborado por lenguaje corporal manifestado en el plenario por el llanto provocado por la angustia y el dolor que le producía evocar la experiencia vivida.
La sentencia descartó la existencia de contradicciones en el relato de la menor. Sobre esta cuestión, la Audiencia Provincial entendió que, tanto en la primera declaración realizada en las dependencias de la Unidad de Familia y Mujer realizada a las 6:00 horas del día 20 de agosto de 2019 como en la exploración judicial realizada como prueba preconstituida, la menor siempre había manifestado que los hechos habían ocurrido en el interior de la vivienda y no en el portal. Este extremo - como razonó la Audiencia Provincial- solo se lo transmitió por la menor a los componentes de la patrulla policial que se personó en el lugar de los hechos lo que vino motivado por el temor de la menor a que no la creyeran y pensaran que había consentido el acto sexual.
(iii) En cuanto a la verosimilitud del testimonio, la Audiencia Provincial consideró que la declaración de la menor venía corroborada por los siguientes elementos periféricos.
En primer lugar, por las grabaciones de las cámaras de seguridad instaladas en la fachada exterior de la Oficina de Extranjería situada en las inmediaciones del domicilio de su amiga Lorenza. en las que se observa la deambulación de la menor por la calle hasta que, tras percibir la presencia del recurrente, regresó al edificio.
En segundo lugar, por los informes médicos del HOSPITAL000 en los que consta como juicio diagnóstico 'sospecha de agresión sexual' y se refieren 'arañazos en CSE-MI, junto con eritema superficial en ambas cuadrantes inferiores de las mamas yuxtaerolares; mínima dislaceración sin edema en himen a las 8 h y otra dudasa a las 4 h; y eritema en rafe posterior'. Asimismo, en el informe se recogía que la menor no había mantenido relaciones sexuales previamente, así como que presentaba un estado de estrés postraumático.
En tercer lugar, por el informe forense en el que se describe el enrojecimiento de los senos de la menor como compatible con la presión y el frotamiento efectuados por el recurrente. En el citado informe, si bien no se apreciaban lesiones en labios mayores ni menores de los genitales, se describía la existencia de un eritema en rafe posterior sin heridas y la dislaceración del himen. Aunque en el informe se indicaba que las dislaceraciones podrían ser no recientes ni traumáticas ello no impedía -a juicio de la Audiencia Provincial- considerar acreditada el empleo de violencia por los síntomas descritos por la menor quien afirmó, además, que nunca antes había mantenido relaciones sexuales.
En cuarto lugar, por el informe de ADN sobre los vestigios hallados en la menor, ratificado en el plenario por los facultativos, que concluyó el hallazgo de una mezcla de perfiles genéticos en el interior de la copa derecha e izquierda del sujetador procedentes de la víctima y de un varón. Los peritos manifestaron que introdujeron dicho marcador genético en la base de datos policial y constataron que era compatible con el perfil del recurrente.
En quinto lugar, por la declaración de la madre de la menor quien manifestó en el plenario que, cuando fue avisada por la policía, su hija le dijo que la habían violado. La testigo relató que, desde entonces, la menor ha tenido muchas pesadillas, ha intentado suicidarse y no quería volver al instituto. Asimismo, manifestó que escuchó las manifestaciones de su hija a la psicóloga y que nunca oyó decir a su hija que los hechos habían ocurrido en la calle.
En sexto lugar, por la declaración testifical de Lorenza., amiga de la víctima, quien manifestó que Agueda. le dijo que salió de su edificio y que le violaron en una casa a la que forzaron a subir.
No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio de suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en el plenario de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.
El recurrente reproduce en esta instancia las alegaciones que ya fueron desestimadas en el recurso de apelación. En primer lugar, debemos indicar que la prueba pericial sobre credibilidad del testimonio no es una prueba necesaria y que deba practicarse de forma inexcusable en los procesos penales en los que se investigue un delito contra la indemnidad sexual de menores de edad. Sobre esta cuestión, hemos mantenido que 'el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El discurso argumental de la parte recurrente tiende a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Los doctores agotaron la función que les es propia expresando su opinión acerca del perfil psicológico de la víctima. El Tribunal a quo asumió la suya pronunciándose sobre el juicio de autoría con el respaldo de las pruebas -directas e indiciarias- ofrecidas por la acusación. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado' ( SSTS 485/2007, 28 de mayo; 883/2009, de 10 de septiembre).
Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia ya desestimó las alegaciones sobre la actitud de la víctima durante la vista. En efecto, la sentencia consideró, de forma razonable y motivada, que las apreciaciones de la Audiencia Provincial sobre la actitud de la víctima durante la declaración en el plenario estaban relacionadas con la valoración de dicho medio de prueba sin que se constatara un apartamiento de las reglas de la lógica, la razón o las máximas de la experiencia. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que tanto el lenguaje gestual de convicción como la expresión descriptiva en el relato de los hechos constituyen criterios que pueden tenerse en cuenta en el proceso valorativo de la declaración de la víctima efectuado por el Tribunal ( STS 119/2019, de 6 de marzo).
Tampoco pueden admitirse las alegaciones sobre la existencia de contradicciones en el relato de la menor. Sobre esta cuestión, debe indicarse que la Audiencia Provincial ya desestimó, de forma razonable y motivada, la existencia de contradicciones que, en realidad, únicamente afectaban al lugar donde habían ocurrido los hechos. Como hemos manifestado
No se aprecian, por tanto, graves imprecisiones, fisuras, discordancias o quiebras en el relato de la denunciante. En efecto, esta Sala ha declarado que 'la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva ( STS 180/2021, de 2 de marzo).
Por otro lado, tampoco pueden ser estimadas las alegaciones del recurrente sobre la inexistencia de violencia partiendo de las conclusiones del informe forense y del informe pericial de la doctora Ana. En efecto, el empleo de violencia resultó acreditado de acuerdo con las manifestaciones de la víctima quien relató que el recurrente le tiró sobre la cama, la inmovilizó y le tapó la boca para impedir que gritara. Asimismo, sus manifestaciones quedaron corroboradas por las lesiones descritas en el informe médico del HOSPITAL000 y por el informe forense donde se describen eritemas superficiales en ambos cuadrantes inferiores de las mamas yuxtaerolares y eritema en el rafe posterior.
En cualquier caso, debemos recordar que el tipo penal por el que ha sido condenado el recurrente no exige la producción de lesiones exteriores en la víctima. Hemos manifestado que 'la violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima por el que intente vencer su voluntad, como puede ser cogerle de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerle de las muñecas, o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover, o escapar y atacar a su libertad sexual' ( STS 13/2019, de 17 de enero).
El recurrente pretende, en definitiva, una revaloración de la prueba pericial que resulta contraria a las conclusiones alcanzadas en las dos instancias precedentes. Sin embargo, esta pretensión no puede ser atendida por cuanto hemos manifestado que la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada. En consecuencia, 'el Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia' ( STS 19/2020, de 28 de enero).
Finalmente, tampoco pueden admitirse las alegaciones del recurrente sobre la ausencia de acreditación del acceso carnal. En efecto, el Tribunal Superior de Justicia ya desestimó estas manifestaciones al considerar que la menor, desde la fase sumarial, había descrito una introducción parcial del pene y expresó su creencia de que había sido violada. De igual manera, la víctima relató de forma persistente que sintió presión y dolor cuando el recurrente, al separarle las piernas por la fuerza, intentaba consumar la penetración.
Asimismo, la sentencia recurrida argumentó, de forma razonable y motivada, que la existencia de una leve 'dislaceración sin edema en himen a las 8 h. y otra dudosa a las 4 h' estaba relacionada con el ataque a la indemnidad sexual de la menor de edad realizado por el recurrente. En efecto, tales lesiones ya constaban en el informe del HOSPITAL000 emitido poco tiempo después de ocurrir los hechos.
Por otro lado, los resultados del análisis de ADN en modo alguno constituyen una prueba de descargo en los términos pretendidos por el recurrente. En efecto, los peritos de la Unidad de Análisis Científicos del Laboratorio de Biología de ADN afirmaron que, aunque el pene entre en contacto con la vagina, no siempre se encuentran restos de ADN pues ello depende de cómo se haya producido el contacto y el tiempo que haya durado. Asimismo, los peritos aclararon que, en los casos en los que no se produce eyaculación como en el presente caso, la cantidad de células femeninas 'ocultan' las células epiteliales masculinas de descamación que se hayan depositado por ese contacto.
En definitiva, el recurrente pretende, en los motivos tercero y cuarto, una revaloración de las pruebas practicadas en el plenario
En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.