Auto Penal Nº 67/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 17/2022 de 16 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA CIVIL Y PENAL

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 1808731220220000092

RECURSO: Causas Penales contra Jueces,Magistrados,Fiscales 17/2022

Negociado: JS

Querellante: Marí Trini

Procurador : MANUEL EVANGELISTA IZQUIERDO

Querellado: Jose Francisco

A U T O NÚM. 67/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE.

D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ.

En Granada a 16 de Septiembre de 2022.

ILMOS SRES. MAGISTRADOS.

D. ANTONIO A. MORENO MARÍN.

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Causa Especial nº 17/2022

Ponente: Sr. Moreno Marín

Dada cuenta; han sido devueltas las precedentes Diligencias por el Ministerio Fiscal, con el correspondiente informe, que se unirá a aquellas, y del que podrá tomar vista la querellante.

Antecedentes

Primero.-En fecha 28 de julio de 2022 el Procurador don Manuel Evangelista Izquierdo, actuando en nombre y representación de Marí Trini formuló ante esta Sala querella contra el Ilmo. Sr. Don Jose Francisco en su calidad de Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Granada, y en relación a su intervención en el procedimiento abreviado 71/2018 y su consiguiente ejecutoria 297/2021, así como en la pieza separada de indulto tramitada en dicho juzgado, según Querella que inicia las actuaciones y documentación adjunta, y en los términos que se hacen constar en la misma.

Segundo.-Incoada la presente causa por diligencia de ordenación de 29 de julio de 2022 y nombrado ponente, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre admisión o no a trámite, evacuándose por el mismo escrito de fecha 23 de agosto de 2022, solicitando el dictado de auto en cuya virtud se acuerde la inadmisión a trámite de la querella criminal que ha sido presentada, al no existir elemento indiciario alguno de la posible comisión de un delito continuado de prevaricación judicial de naturaleza dolosa o culposa, ni contra la integridad moral de la querellante como consecuencia de su actuación jurisdiccional, por los amplios y razonados motivos que constan en dicho escrito, del que podrá tomar vista la querellante, solicitando además el Ministerio Fiscal la imposición a la querellante de una multa coercitiva de 5000 €.

Por diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2022 pasaron las actuaciones a Sala para el dictado de la oportuna resolución.

Fundamentos

Primero.-Del contenido de la querella y documental aportada e imputación de hechos que se consideran delictivos, se deduce que la querellante considera al Magistrado Juez D. Jose Francisco autor de delito de prevaricación, especialmente, pues así se desprende de la amplia exposición de la querella, con el dictado de tres resoluciones judiciales: 1.-La providencia de 28 de mayo de 2021 por la que se da curso al oficio del Ministerio de Justicia de 5 de abril de 2019, solicitando el preceptivo informe del juez sentenciador, dirigido al juzgado de lo penal número 1 de Granada. 2.- El auto de 27 de mayo de 2021 por el que el Magistrado Juez querellado acuerda la incoación de la correspondiente ejecutoria, deniega la suspensión provisional de la pena de 2 años y 6 meses de prisión y acuerda la detención e ingreso en prisión de la condenada, así como deduce testimonio de actuaciones para ante la Fiscalía a fin de que en su caso se proceda a la investigación de la presunta comisión de un delito de abuso sexual que pudiera haber sufrido uno de los menores estando bajo la custodia de la querellante. Y 3.-El auto de 9 de diciembre de 2021 por el que tras el indulto del gobierno a la querellante el Magistrado Juez querellado desestimó la petición de suspensión provisional de la pena privativa de libertad solicitada ante él por la defensa de Marí Trini.

Considerando igualmente que el Magistrado incurrió en falta de imparcialidad y arbitrariedad en relación a su actuación con la entonces acusada y condenada, y hoy querellante.

Asimismo, la querellante considera al Magistrado Juez querellado como autor responsable de un delito y contra la integridad moral de la querellante a consecuencia de su actividad jurisdiccional.

Conforme a lo dispuesto en el art. 73.3 b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo los hechos descritos en la querella presentada y que da lugar al inicio de la presente Causa Especial, supuestamente realizados por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Granada, en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y, además, cumplidos los requisitos de perseguibilidad establecidos en el art. 406 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es evidente que esta Sala tiene competencia para resolver sobre la admisión o inadmisión de la querella, y en su caso posterior investigación y esclarecimiento de los hechos.

Segundo.-Una vez más habrá que recordar que para la admisión a trámite de la querella frente a personas aforadas por la comisión de delito en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, es preciso que los hechos en que se funde puedan estimarse, en principio, como constitutivos de delito, según se desprende del artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), o, como con más precisión se dice en la actual redacción del artículo 410 LOPJ, cuando se trata de querellas contra jueces o magistrados, que tales hechos tengan 'relevancia penal' y la imputación resulte 'verosímil', desprendiéndose de ello que el órgano judicial competente para el conocimiento de tales querellas ha de realizar un primer juicio, o juicio preliminar, tendente a evitar la apertura de Diligencias Previas cuando de ese primer análisis resulte con toda claridad la inexistencia de relevancia penal alguna de los hechos en los que se basa, o la total inverosimilitud de la imputación, lo que se justifica porque, como también ha dicho muchas veces esta Sala, el derecho a la tutela judicial efectiva 'no implica el complementario de la prolongación -o provocación- artificial de un proceso'-, dado el legítimo interés del querellado 'en que no se produzca una actividad procesal más que en los casos en que la querella tenga un mínimo fundamento legal' ( STC. 33/1989, de 13 de febrero), y porque, como también ha explicado el Tribunal Supremo, ya en sentencia de 24 de julio de 1998, 'lo que sí vulneraría el principio de igualdad es que en casos como el que nos ocupa, de inexistencia patente de los elementos objetivos y subjetivos de las figuras delictivas invocadas, se practicaran diligencias que lo único que permitirían es una dilación indebida en dictar una resolución de archivo que procedía desde el primer momento'.

Tercero.-Creemos conveniente, antes de examinar el caso concreto y al hilo del contenido de la querella, y como se ha pronunciado esta Sala en ocasiones anteriores, hacer las siguientes consideraciones de carácter general, que aún por sabidas, nos sirven para tomar una decisión sobre la cuestión planteada.

La existencia de un poder judicial es uno de los pilares básicos de un Estado de Derecho, su consideración de independiente es una condición que posibilita la condición de legitimidad del Estado. Al mismo tiempo un elemento fundamental de la independencia judicial es la vinculación del juez exclusivamente a la ley ( art. 117 CE). Esta sujeción del juez a la norma supone la ausencia de responsabilidad del juez por las decisiones que adopte, siempre y cuando actúe en el ámbito de la ley, de esta manera se garantiza la vigencia real del Derecho y la protección jurídica de los ciudadanos. Pero esa tarea judicial es susceptible de extralimitaciones y disfunciones. En primer lugar, pueden existir disfunciones nacidas de la simple falibilidad humana, disfunciones propias del sistema, formado por hombres que no son infalibles para las que el propio sistema prevé el régimen de recursos. El error, en estos casos, es imputable al propio sistema jurídico en la medida que la aplicación errónea del Derecho proviene de la propia falibilidad humana para la que el ordenamiento previene el régimen de recursos.

Por ello, la cuestión de la responsabilidad penal del juez comienza allí donde la aplicación incorrecta de la ley no puede ser imputada a la falibilidad humana, sino al abuso de las funciones del juez. En estos supuestos la disfunción no es imputable al sistema, sino al juez, y es en estos casos donde se hace necesaria las exigencias de responsabilidad penal del juez como 'contrapeso que garantiza la libertad de responsabilidad y, de esta manera, la independencia'. Una de las respuestas legales a los abusos de los jueces en el ejercicio de sus funciones se afirma bajo el supuesto de la prevaricación, en el que lo relevante es el abuso de la función judicial en la aplicación del Derecho, comprensivo de la resolución del conflicto y de la dirección de una causa jurídica ( STS de 3 de febrero de 2009).

Ahora bien, para diferenciar estas conductas de las que suponen falibilidad humana, se han propuesto diversos criterios. Desde una formulación subjetiva, el juez ha prevaricado o abusado de su función al favorecer o perjudicar a alguna parte del proceso cuando aplique el Derecho o dirija el procedimiento conscientemente en contra de su convicción respecto del Derecho aplicable, en contra de la interpretación del Derecho que él mismo asume pero de la que se aparta. Esta concepción ha sido rechazada puesto que los ciudadanos están sujetos al ordenamiento y no a la convicción del juez.

Objetivamente, por el contrario, se afirma que la esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho objetivo, y se entiende que existe el quebrantamiento cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho. De esta manera allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles -independientemente de la convicción del juez- no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable.

La anterior teoría es complementada por la teoría de la infracción del deber que salva las críticas a la formulación objetiva respecto de las normas de contenido impreciso. En estos supuestos y en los de decisiones sobre facultades discrecionales se afirma la posibilidad de decisión prevaricadora cuando el juez excede el contenido de la autorización, cuando el juez decide motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico, o cuando el juez se aparte del método previsto en el ordenamiento.» ( STS de 3 de febrero de 2009).

'El término 'injusto' o 'injusta' que aparece repetido en distintos tipos del delito de prevaricación, referido tanto a resoluciones judiciales como a las administrativas, aparece cualificado con el adverbio 'manifiestamente' cuando se definen estas figuras de infracción criminal en su modalidad culposa, como si el legislador en estos delitos hubiera querido exigir un menor grado de injusticia para las infracciones dolosas. Pero es lo cierto que tanto en unas como en otras este elemento objetivo se viene requiriendo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya de antiguo (Sentencia de 21-1-1911), de modo extremadamente riguroso, pues sólo cabe prevaricación, cualquiera que sea su clase (judicial o administrativa) o su modalidad de comisión (dolosa o culposa), cuando de modo claro y evidente, sin posibilidad de duda alguna al respecto, la resolución de que se trate carece de toda posible explicación razonable, es decir, es a todas luces contraria a Derecho, porque su contenido, incluso en el supuesto de más favorable interpretación de la norma aplicable al caso o de las pruebas concurrentes, no se compadece con lo ordenado por la Ley, pudiendo referirse tal ilegalidad así cualificada, tanto a aspectos de procedimiento como materiales, ya se trate de cuestiones de calificación jurídica, ya de problemas de hecho o de apreciación de la prueba; y así la jurisprudencia viene con frecuencia utilizando los términos de 'patente, notoria e incuestionable contradicción con el ordenamiento jurídico', 'tan patente y grosera que pueda ser apreciada por cualquiera', y otros semejantes, que ponen de relieve el que no basta una mera ilegalidad que pudiera entenderse más o menos justificable con algún modo razonable de interpretar los hechos o la norma jurídica, que tienen sus posibilidades de corrección en el ámbito de los recursos propios del caso, sino que se reserva el Derecho Penal para aquellos casos de tan flagrante ilegalidad que quede de manifiesto la irracionabilidad de la resolución de que se trate, conforme al principio de 'intervención mínima'. (SSTS de 20 de abril, 10 de julio, 6de octubre y 14 de noviembre todas de 1.995).

En conclusión, los diferentes delitos de prevaricación exigen como elemento objetivo la absoluta notoriedad en la injusticia, faltando tal elemento cuando se trata de apreciaciones que en uno u otro grado son discutibles en Derecho. En tal sentido se pronunció la STS de 4 de julio de 1996 declarando que no basta con una mera ilegalidad que pudiera entenderse más o menos justificable con algún modo razonable de interpretar los hechos o la norma jurídica, reservándose el Derecho Penal para aquellos casos de tan flagrante ilegalidad que quede de manifiesto la irracionalidad de la resolución de que se trate.

Es la naturaleza injusta de la resolución, pues, lo que plantea mayores problemas. La injusticia puede provenir de la absoluta falta de competencia por parte del sujeto activo, por la inobservancia de esenciales normas de procedimiento, o por el propio contenido de la resolución, de modo tal que suponga un 'torcimiento del derecho', o una contradicción con el ordenamiento jurídico, tan patente y manifiesta, que pueda ser perfectamente apreciada por cualquiera, dejándose de lado, obviamente, la mera ilegalidad producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, que ocurre en tantas ocasiones en el mundo jurídico. En definitiva, los diferentes delitos de prevaricación exigen como elemento objetivo la absoluta notoriedad de la injusticia, faltando tal elemento cuando se trata de apreciaciones que en uno u otro grado son discutibles en derecho.» ( STS de 24 de junio de1998). La injusticia, por tanto, se cifra en el coeficiente de la arbitrariedad de la decisión o bien en la contradicción objetiva con el ordenamiento jurídico, pero no en la contrariedad o en el desacierto con resoluciones judiciales que pueden ser corregidas mediante el uso razonable del régimen de recursos previstos legalmente.

Cuarto.-Analizando las extensas alegaciones de la querella respecto a la comisión de presuntos delitos de prevaricación en relación a las resoluciones a que se hace referencia en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, y a la continuada actuación prevaricadora en la que entiende la querellante que ha incurrido el Magistrado Juez querellado, y a la luz de toda la consignada jurisprudencia y doctrina antes expuesta, a los efectos del cumplimiento de los requisitos fijados por el Tribunal Supremo de forma reiterada y consolidada para la existencia del delito de prevaricación judicial dolosa, el querellado es Magistrado Juez en ejercicio, por lo que se cumple el requisito personal exigido; igualmente el medio de comisión alegado es el dictado de resoluciones judiciales en los términos antes expuestos, mencionando la querella las resoluciones judiciales dictadas por el querellado, y antes señaladas, con las que se hubiera cometido el delito; y en cuanto al elemento subjetivo de que la resolución judicial injusta haya sido dictada a sabiendas de que lo es, las resoluciones judiciales mencionadas recaídas son prevaricadoras según la querella interpuesta.

De su detenido examen, contenido e inferencia con la cuestión a resolver, y de la documental aportada, desde este momento se deja señalado que no puede considerarse que las mismas tenga un contenido torticero o arbitrario, con apartamiento del derecho, en cuanto tales resoluciones están motivadas y razonadas en derecho, independientemente de la discrepancia subjetiva de la querellante en cuanto a la conclusión alcanzada en ellas y con ellas. Tampoco cabe hablar de prevaricación culposa en su dictado y con su contenido.

Refiere la querellante un comportamiento por parte del querellado en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, de carácter tendencioso, y demostrativo de interés para perjudicarla.

Siguiendo el hilo argumental de la querella, dicha conducta prevaricadora quedaría concretada en los siguientes extremos:

A)Indebida tramitación de un expediente de indulto .

En este punto se alegan en la querella diversas actuaciones jurisdiccionales que tacha de prevaricadoras:

*En primer lugar hace mención la defensa de la querellante a la petición de indulto por parte de una persona ( Candido) que, dice, no tienen ningún tipo de vínculo con Marí Trini, y tachada de disparatada.

La ley de 18 de junio de 1870, modificada por la ley 1/1988 de 14 de enero, establece en su artículo art. 19 que 'pueden solicitar el indulto los penados, sus parientes o cualquiera otra persona en su nombre, sin necesidad de poder escrito que acredite su representación'.

Podrá entender la representación procesal de la querellante que el contenido de la petición es 'disparatado', así como la solicitud del Ministerio de justicia pidiendo informe, pero se ajustan plenamente a la regulación en vigor.

El oficio del Jefe de Servicio de Indultos del Ministerio de Justicia, de fecha 5 de abril de 2019, le solicitaba al Magistrado Juez querellado, como titular del órgano sentenciador que dictó sentencia condenatoria el 18 de julio de 2018, la emisión del informe preceptivo regulado en el artículo 23 de la ley de 18 de julio de 1870,que taxativamente dispone que 'las solicitudes de indulto, incluidas las que directamente se presentaren al Ministro de Justicia, se remitirán a informe del Tribunal sentenciador.'

Se entiende en la querella que se produce un retraso voluntario por parte del Magistrado Juez querellado en la tramitación del indulto, por cuanto manifiesta que dicha petición de informe 'la guardó en un cajón', hasta que posteriormente mediante providencia de 28 de mayo de 2021 acuerda formar el expediente de indulto, librando los oficios pertinentes para informe sobre conducta de la penada, aportación de hoja histórico penal, certificación por el Letrado de la Administración de Justicia de la Sentencia dictada la causa y liquidación de condena, y que una vez recibidos los despachos se pasarán al Ministerio Fiscal para informe, así como acuerda oír a la parte ofendida.

Debe partirse de la base que el Magistrado Juez querellado no podía rechazar de plano la petición de informe como se parece dar a entender en la querella.

Se centra la cuestión en la competencia para la emisión de dicho informe y la consecuente determinación del 'Tribunal sentenciador' que ha de emitirlo.

En este caso, interpuesto recurso de casación contra sentencia dictada por el querellado, la Sala Segunda en pleno del Tribunal Supremo dicta sentencia con fecha 23 de abril de 2021 estimando parcialmente el recurso de casación formulado por la representación procesal de Marí Trini contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Granada que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la dictada con fecha 18 de julio de 2018 por el juzgado de lo Penal número 1 de Granada, del que era titular el querellado, revocándola parcialmente y rebajando la condena a un solo delito de sustracción de menores, condenando a Marí Trini a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo la condena, a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante seis años respecto de sus hijos menores, así como indemnización al padre de los mismos en 12.000 €, y el abono de la mitad de las costas incluidas las de la acusación particular.

Es importante reseñar que esta sentencia de casación supone la rebaja de la pena impuesta inicialmente por dos delitos de sustracción de menores a la pena de dos años y seis meses de prisión por cada uno de ellos, imponiendo la misma pena pero sólo por un delito, no por dos.

Y lo es por cuanto en relación a los problemas competenciales que suscita la emisión de informe por Tribunal sentenciador cuando existen sucesivos Tribunales sentenciadores a lo largo de un mismo proceso, como consecuencia del sistema de recursos, se ha resuelto jurisprudencialmente, (y así igualmente lo ha entendido esta Sala asumiendo la competencia de informar indulto como tribunal sentenciador en supuestos en que se ha agravado la pena, y entendiéndose no competente cuando no lo ha hecho) considerando pues que, si el órgano que conoce del recurso devolutivo agravó en su sentencia de apelación o casación la dictada en primera instancia, adquirirá la competencia para informar sobre una eventual petición de indulto, aunque no lo sea para la ejecución de la sentencia de condena.

La oscuridad o falta de claridad legal en orden a la determinación de dicha competencia no puede derivar en una actuación prevaricadora, cuando la interpretación que realiza el Magistrado Juez querellado en la aplicación de la ley es coherente, y adecuada a la interpretación jurisprudencial que se viene realizando.

Lo cierto es que el Magistrado Juez querellado, cuando recibe la petición de informar que le remite el Ministerio de Justicia por oficio de fecha 18 de abril de 2019, no podía emitir el informe que le era requerido por cuanto, efectivamente, no existía sentencia firme sobre el asunto que le es sometido, hasta que se dicta sentencia por el Tribunal Supremo con fecha 23 de abril de 2021. Cuando le es comunicada dicha resolución ya firme es cuando el Magistrado Juez querellado procede al dictado de la providencia de fecha 28 de mayo de 2021, en estricto cumplimiento de las disposiciones vigentes y su interpretación legal y jurisprudencial.

Como alega el Ministerio Fiscal en sus acertados razonamientos contenidos en el informe que le es solicitado por esta Sala a la querella interpuesta, cuando la Sala Segunda del Tribunal Supremo ya había dictado la sentencia de casación 339/2021, de 23 de abril, la Audiencia Provincial de Granada también tramitaba una pieza separada de indulto, pues consta en la causa que requirió del perjudicado y del Ministerio Fiscal los informes preceptivos sobre el particular, y el representante del Ministerio Fiscal evacuó el primer informe en la pieza separada de indulto 297.01/2021 el día 10 de junio de 2021, sin alegar la falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Penal para su tramitación, limitándose a solicitar la práctica de determinadas diligencias 'antes de dictaminar sobre el fondo de la pretensión deducida en el presente expediente'. Y solo después, en su segundo informe, de fecha 30 de junio de 2021, hizo referencia a la falta de competencia del Juzgado, que plantea como cuestión dudosa, que lo es, como antes ha quedado expuesto. Y ningún reproche se hace a la actuación, en este aspecto, de la Audiencia Provincial.

Cierto que cuando se recibió la petición del Ministerio de Justicia en abril de 2019, procesalmente, se podría haber dictado resolución haciendo constar la suspensión de tramitación de la pieza de indulto hasta el dictado de sentencia firme, pues no podía ser rechazada la solicitud de informe como se ha dicho. Que no se hiciera no constituye prevaricación omisiva por dilación procedimental voluntaria, sino el solo entendimiento de que no era necesario y se procedería a su activación cuando recayera sentencia firme y con su resultado.

*En relación a la alegada intencional ocultación del expediente de indulto a la defensa de Marí Trini, y la ausencia de traslado a su defensa, no hay que perder de vista que el procedimiento de tramitación de indulto viene regulado en los artículos 19 a 32 de la Ley 18 de junio de 1870, y en este punto no establece en ningún caso la obligatoriedad y necesidad de audiencia previa al informe del condenado/a o su defensa.

El artículo 24 de dicha ley establece la obligación del Tribunal sentenciador de pedir ...' informe sobre la conducta del penado al Jefe del establecimiento en que aquél se halle cumpliendo la condena, o al Gobernador de la provincia de su residencia, si la pena no consistiese en la privación de libertad,y oirá después al Fiscal y a la parte ofendida si la hubiere.'

Mal puede pues incurrirse en prevaricación por no haber acordado un trámite, traslado o audiencia, no prevista legalmente.

*Por otro lado en relación a la afirmación contenida la querella, para incidir en la construcción de una actuación procesal continua prevaricadora, de que la tramitación de la ejecutoria está plagada de irregularidades procesales, sólo se mencionan como tales el que las actuaciones hayan sido impulsadas por providencias o autos, siendo muy escasos los decretos o diligencias de ordenación de Letrado de la administración de justicia.

Examinado el procedimiento no se puede compartir en absoluto que tal hecho constituya irregularidad procesal alguna, y menos aún integrante de prevaricación, por cuanto las resoluciones judiciales relacionadas se atienen estrictamente al impulso procesal que la LECrim atribuye al titular del órgano judicial que las dicta.

B)En relación al auto de 27 de mayo de 2021, que la defensa de la querellante entiende prevaricador, incoando la correspondiente ejecutoria, denegando la suspensión provisional de la condena firme de dos años y seis meses de prisión, ordenando la detención e ingreso en prisión de la condenada y la deducción de testimonio a Fiscalía para la investigación de presunta comisión de delito de abuso sexual sobre menor de edad, estamos de acuerdo con el Ministerio Fiscal cuando afirma en su informe al respecto, que ninguna de las decisiones judiciales, contenidas en tal resolución, resulta contraria a Derecho, sino que, al contrario, las cuatro fueron dictadas conforme a él.

Efectivamente tras la sentencia firme, procede y deviene obligatoria la incoación de la correspondiente ejecutoria por el Magistrado Juez sentenciador ( arts. 794 y 986 LECrim).

Por otro lado habiendo sido condenada Marí Trini por el Tribunal Supremo a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, no podía concederse de forma automática la suspensión provisional, pues el art. 80.1 y 2 CP limita la aplicación de este beneficio a las penas de prisión no superiores a 2 años (siempre a salvo de los supuestos excepcionales legalmente establecidos).

Igualmente firme la pena privativa de libertad de 2 años y 6 meses de prisión, debe procederse a su inmediata ejecución en el correspondiente establecimiento carcelario, señalando el art. 990 LECrim que 'corresponde al Juez o Tribunal a quien el presente Código impone el deber de hacer ejecutar la sentencia adoptar sin dilación las medidas necesarias para que el condenado ingrese en el establecimiento penal destinado al efecto, a cuyo fin requerirá el auxilio de las Autoridades administrativas, que deberán prestárselo sin excusa ni pretexto alguno'.

Y por último, en relación a la deducción de testimonio a Fiscalía, acordado en aquella resolución judicial, según el art. 262 LECrim, 'los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio fiscal...'.

Si el querellado en su intima convicción consideró que podrían existir, en la causa que tramitó, indicios racionales de la presunta comisión de un delito de abusos sobre un menor de edad, era su obligación remitir el oportuno testimonio de particulares a la Autoridad competente para su investigación ( art. 262 LECrim), pues, en otro caso, podría haber incurrido en un delito de omisión de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables, previsto y penado en el art. 408 CP.

Aquella convicción y la consiguiente resolución que le llevó a acordar la deducción de testimonio a Fiscalía para que, en su caso, por esta, con libertad de criterio e igual o distinta valoración de tales indicios, se procediera o no a investigar el delito por el que se deduce el testimonio, en absoluto puede considerarse como prevaricadora, habiéndose limitado el querellado a trasladar a órgano o institución competente aquellos indicios que se exteriorizaban en su causa, pudiera estar o no de acuerdo con ellos la querellante, y constituyendo en realidad una garantía para la defensa de los menores, independientemente del resultado que hubiere ofrecido tal acuerdo de deducción de testimonio.

En consecuencia se estima que todas las decisiones adoptadas por el querellado en el auto de 27 de mayo de 2021, estaban perfectamente ajustadas a Derecho y no pueden ser consideradas constitutivas de un delito de prevaricación.

C)Se alega como resolución igualmente prevaricadora la del auto de 9 de diciembre de 2021, en el que, tras el indulto del Gobierno, el Magistrado Juez querellado desestimó la petición de suspensión provisional de la pena privativa de libertad deducida ante él por la defensa de Marí Trini .

Como no podía ser de otra forma la defensa de la querellante admite en la querella que el Código Penal concede al tribunal sentenciador, atendiendo las circunstancias del caso y del penado, la decisión de conceder o no la suspensión provisional de la pena privativa de libertad impuesta; decisión discrecional que no arbitraria.

Ni arbitraria puede considerarse su denegación a la vista de los argumentos y motivaciones expuestas en el referido auto, independientemente de que puedan compartirse o no, dentro del derecho a discrepar del contenido y decisión última de las resoluciones judiciales.

El Magistrado Juez querellado funda y motiva su decisión de denegación de suspensión provisional de la pena privativa de libertad impuesta, fundamentalmente, en la ausencia de arrepentimiento de la condenada entendiendo que la penada en varias ocasiones ha manifestado que no se arrepiente y que lo volvería hacer; en la reiteración en la misma conducta, que entiende que repitió en Italia tras la primera sentencia condenatoria; y en el peligro para sus hijos, al que ya hizo referencia en el informe que se le requirió para expediente indulto.

Es preciso constatar en este momento, como así lo resalta igualmente el Ministerio Fiscal en su informe, que los argumentos ofrecidos por el Magistrado Juez querellado para denegar el beneficio suspensión provisional de la pena antes expuestos fueron expresamente impugnados por la defensa de Marí Trini ante la Audiencia Provincial de Granada, cuya sección 1ª, desestimó el recurso y dicho motivo de impugnación en el fundamento jurídico Tercero de su auto de fecha 23 de marzo de 2022, pues habiendo alegado la querellante en su recurso falta de motivación del auto referido ello debería dar lugar en su caso a la declaración de nulidad que no solicitó.

El auto de 9 de diciembre de 2021 dictado por el querellado motiva de forma amplia las razones por las que concluye con la denegación de la suspensión provisional de la pena. Discrepa la querellante con las afirmaciones de Magistrado Juez contenidas en el auto en relación a la ausencia de arrepentimiento, por haberlo manifestado y de forma pública y notoria, a la posibilidad de reiteración delictiva derivada de que la misma pudo haber repetido su conducta tras ser condenada con anterioridad y estando los menores en Italia, y por último al peligro para los menores por la consideración que realiza el Magistrado Juez, y que llevó a la deducción del testimonio contenida en el auto de fecha 27 de mayo de 2021, al que antes se ha hecho referencia, de la existencia de peligro para los menores. Dicha discrepancia no nos conduce en forma alguna a considerar las razones y argumentos en que se basa en Magistrado, y se integran en la resolución, como torticeras, arbitrarias e interesadas.

Incide la querella en revalorar la valoración realizada por el Magistrado Juez que le llevó, como último motivo por presuntos abusos sexuales, a denegar la suspensión provisional de la pena.

Que dicha valoración sea o no acertada, no supone que sea prevaricadora, teniendo un cuenta, en cuanto al aspecto en el que incide especialmente la querellante en orden a la existencia o no de indicios de abusos sexuales a hijo menor, que el sobreseimiento acordado en las diligencias previas 1627/2017 seguidas por un presunto delito de abuso sexual sobre la persona de su hijo menor de edad mientras se encontraba bajo su custodia, lo fue de carácter provisional y en ningún caso libre o definitivo.

El querellante propone una visión alternativa de la prueba practicada en ese procedimiento durante la fase de instrucción que no corresponde analizar en este trámite cual si fuere una instancia diferente.

Dicho esto, puede discreparse, con toda legitimidad, de que la mera existencia de una investigación penal sobre un supuesto delito de abuso sexual contra un menor, que en principio no iba dirigida contra la solicitante de suspensión de condena y que no concluyó con corroboración de los hechos investigados, pueda ser argumento sólido, dando por supuestos los hechos como si hubieran ocurrido, para denegar la suspensión.

No debe extenderse un perjuicio para una persona por la sospecha de delitos cometidos por otras personas no identificadas, y si no cabía la privación de la patria potestad de un progenitor cuando, en su caso, se hubiera podido condenar por sentencia firme a un tercero por delito de abuso sexual contra hijo menor sometido a guarda de dicho progenitor, salvo supuestos de favorecimiento o dejación de funciones legales en relación a dicha guarda, podría no resultar adecuado (pues ninguna acción de favorecimiento o culpa grave in vigilando ha resultado declarada como indiciariamente acreditada) fundar en este extremo y en la forma en que se hace, uno de los motivos de denegación de la suspensión de condena, cuando además existen otros dos motivos para alcanzar la misma conclusión.

En consecuencia, tal argumento no puede si no calificarse por esta Sala como desafortunado por los motivos antes expuestos. Sin embargo, la utilización de un desafortunado argumento no sería prevaricador, pues la prevaricación viene referida a la decisión finalmente adoptada, cuando además el acuerdo judicial que la permite, para denegar la suspensión de la condena, se basa en otros argumentos para alcanzar la misma conclusión.

Por otro lado, en el íter discursivo de la querella, se menciona que estas decisiones o valoraciones del Magistrado Juez querellado denotan una falta de imparcialidad y arbitrariedad a la hora de asumir o no los criterios que sirven de base para adoptar la correspondiente decisión judicial. Se basa la querellante en puras especulaciones en lo relativo a relaciones personales y de asesoramiento de hermanas del Magistrado Juez querellado tanto con Marí Trini como con su ex pareja José.

Asimismo, y, por último, refiere la representación procesal de la querellante como base y motivación de una posible actuación prevaricadora, el rechazo mostrado por el querellado hacia políticas de igualdad o de género, aportando para ello diversas capturas de pantalla de redes sociales.

Ninguna de dichas publicaciones aportadas se refiere a la querellante, a salvo la aportación de declaraciones del Magistrado juez querellado al periódico ABC, que en nada exteriorizan tendenciosidad respecto a la persona concreta de la querellante.

Quinto.-Se imputa igualmente al Magistrado querellado la comisión de un delito contra la integridad moral de Marí Trini como consecuencia de su actuación jurisdiccional.

Reconoce la propia defensa de la querellante la inexistencia de precedente respecto la comisión de este delito a través de resoluciones judiciales, en la creencia además de que ha existido 'maltrato institucional', por haber sido sometida la querellante a 'un escarnio' en la tramitación de la ejecutoria 297/2021.

Como ya se ha argumentado anteriormente las resoluciones judiciales recaídas en la ejecutoria citada, de forma motivada como exige la legislación y jurisprudencia vigente, no pueden considerarse prevaricadoras, ni que en consecuencia hayan producido el escarnio alegado, ni se haya atentado contra la integridad moral a que se refiere la querellante. La jurisdicción penal examina supuestos de hecho y conducta delictivas que en ocasiones requieren de consideraciones fácticas y jurídicas de las que puede entenderse que pudiera producirse un ataque a la integridad moral; la extensión de tal consideración impediría u obstaculizaría de forma grave la actuación jurisdiccional y el ejercicio del ius puniendi del Estado a través de la misma.

La parte ha tenido acceso al sistema ordinario de recursos, para haber podido corregir en su caso el alegado ataque a su integridad moral, sin que pueda confundir la simple contrariedad procesal con injusticia y parcialidad.

Ya han quedado resueltos y expuestos con anterioridad en la presente resolución de esta Sala los argumentos por los que considera que no existe prevaricación en cada uno de los argumentos y situaciones fácticas y jurídicas expuestas en la querella en relación a la actuación del Magistrado Juez querellado.

También en este punto hemos de acoger las consideraciones del Ministerio Fiscal en su informe cuando entiende que lo expresado en la motivación fáctica de una resolución judicial penal, en cuanto exigida por el ordenamiento jurídico, nunca podrá identificarse con el trato degradante a que se refiere el art. 173.1 CP, ni derivarse de ella un grave menoscabo de la integridad moral de la persona afectada, como exige este precepto legal.

Evidentemente convenimos en que esto no significa que los Jueces puedan impunemente utilizar toda clase de adjetivos ofensivos o expresiones malsonantes e injustificadas en sus resoluciones, pues el art. 418.6 LOPJ califica de falta grave la utilización en las resoluciones judiciales de expresiones innecesarias o improcedentes, extravagantes o manifiestamente ofensivas o irrespetuosas desde el punto de vista del razonamiento jurídico.

Dicha responsabilidad disciplinaria, podría haberse promovido por la querellante e igualmente, de haberse estimado procedente, por 'el Tribunal superior respecto de quien dictó la resolución, y que conozca de la misma en vía de recurso'. Y en este caso, ni consta instada dicha responsabilidad por la querellante ni por la Audiencia Provincial de Granada cuando revisó en apelación el auto denegatorio de la suspensión provisional de la pena, así como la motivación que este contenía, y que la querellante tacha de ofensiva contra su integridad moral.

Sexto.-Solicita el Ministerio Fiscal en su informe a la Sala la imposición a la querellante de una multa coercitiva de 5.000 euros, de conformidad con la previsión contenida en el art. 247 de la LECivil, por los razonamientos que constan en el mismo.

Al respecto habremos de traer a colación la doctrina emanada de las distintas Salas del Tribunal Supremo por las que se conceptúa y describe delimitándola en sus distintos supuestos la mala fe procesal, el abuso del Derecho o fraude procesal, a que se refieren dicho precepto.

Así, por citar alguna reciente, el ATS, Sala 3ª, Secc. 4ª de 9-7-19, viene a declarar que 'sobre la mala fe se pronunció el ATS de la Sala especial del art. 61 LOPJ de 18 de septiembre de 2013 (recurso 6/2013), con criterio luego reiterado en el ATS de 28 de junio de 2016 (recurso 3/2016) en el sentido de afirmar que 'la mala fe se puede apreciar, precisamente, al ejercitar pretensiones carentes de todo fundamento, en armonía con la doctrina jurisprudencial sobre el alcance de los conceptos de temeridad o mala fe, que ha seguido una línea continua a partir de multitud de sentencias de esta Sala. Así, lo expuesto en la STS 37/2006, con cita de numerosos precedentes, que nos dice que 'aunque no hay un concepto o definición legal de temeridad o mala fe se suele entender por esta Sala, como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó'; añadiendo la STS 842/2009 que la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa.'

En el mismo sentido se pronuncia el ATS, Sala 2ª de 14-2-18, recordando que la mala fe se puede apreciar al ejercitar pretensiones carentes de todo fundamento (ATS., Sala art. 61, de 18 de septiembre de 2013, rec. 6/2013).

En este caso la parte querellante interpuso querella contra el Magistrado Juez D. Jose Francisco, en los términos reseñados, entendiendo que mantenía una posición contraria a sus diversas pretensiones o intereses, afirmando la comisión de delitos tan graves como la prevaricación o contra la integridad moral en el ejercicio de la función jurisdiccional. Estas imputaciones, como hemos examinado anteriormente, se hicieron en términos que en algunas ocasiones pudiera considerarse que incurren en descalificaciones personales y normativas, pero no abusivos en si mismos.

La interposición de querella contra un Magistrado Juez no puede implicar per se la consideración de un acto abusivo o de mala fe.

Cierto que en los últimos tiempos se está extendiendo de forma irrazonable esta práctica procesal, especialmente tendiendo a obtener una ventaja procesal o normativa en las aspiraciones jurídicas de la parte querellante. Este no es el caso, por cuanto la querellante no consta que tenga pendientes tramites que impidan o perturben, con la interposición de la querellada, la finalización de su periplo procesal ante dicho Magistrado juez querellado.

En esta ponderación habrá que tener en cuenta que si se admitiera la generalización de la forma de reaccionar una parte procesal a las desestimación de sus pretensiones quedaría dinamitado el clima de serenidad y sosiego que debe rodear a un Tribunal al decidir. La amenaza de una querella no es escenario propicio para ese enjuiciamiento en libertad y con sujeción exclusiva a la ley que exige la función jurisdiccional, pieza esencial de un Estado de Derecho. Es evidente que los jueces son responsables; cuando actúan deliberadamente en contra de las leyes y la justicia se les ha de exigir responsabilidad.

Pero también es cierto que la creencia, errónea, de la parte que pretende el acceso a Tribunales con la interposición de querella contra Jueces y Magistrados, en la forma prevista en nuestro ordenamiento jurídico, no siempre ha de implicar la consideración de temeraria.

Dicho lo anterior, de la puesta en conexión de los hechos, circunstancias y particularidades del caso, no puede inferirse que concurren en el presente caso razones de fondo y contextuales para entender que nos encontramos ante un abuso de la facultad que la norma constitucional pone en manos de todo ciudadano para acudir a los Tribunales y que la parte querellante, en este caso concreto, es merecedora de la sanción prevista en el artículo 247 LEC.

Este artículo establece que 'los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe', y del mismo modo que '...los Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de Ley o procesal', de manera que 'Si los Tribunales estimaren que alguna de las partes ha actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal, podrán imponerle, en pieza separada, mediante acuerdo motivado, y respetando el principio de proporcionalidad, una multa que podrá oscilar de ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio'.

No se trata pues, como se ha dicho, de considerar abusiva toda querella que no sea admitida a trámite; lo habitual -también se trata de legítimas discrepancias- es que se rechace la admisión a trámite de la querella. Solo cuando se detecta una perniciosa trivialización de la capacidad de ejercer acciones penales, y se canalizan por esa vía cuestiones ajenas absolutamente al ámbito penal se hace muy aconsejable proclamar, mediante las herramientas que proporciona el ordenamiento, que estamos ante un abuso procesal que ha de merecer una reacción firme, aunque al mismo tiempo ponderada.

En el supuesto sometido a esta Sala no se infiere, de forma clara y terminante que permita iniciar el tramite sancionador previsto en el art. 247 LEC, que la conducta procesal de la representación de la querellante, o de esta misma, sea abusiva, temeraria o de mala fe, más allá de la clara discrepancia de esta Sala con la pretensión jurídica deducida ante ella, que lleva a la inadmisión a trámite de la querella, pues, como ha quedado dicho a lo largo de toda esta resolución, no se considera constitutiva de los delitos imputados la actuación jurisdiccional del Magistrado Querellado, en las concretas resoluciones o conductas a que se refiere la querella.

Séptimo.-De todo lo expuesto se infiere que, como acertadamente concluye el Ministerio Fiscal en su informe, los hechos contenidos en la querella, no presentan fundamento fáctico y legal que merezcan la apertura de diligencias de investigación, por cuanto de los datos suministrados en ella y en aquella documental aportada no cabe deducir la relevancia penal de los hechos denunciados, en la interpretación de los mismos que hace el querellante y a la luz de todo lo argumentado anteriormente, por lo que procede su inadmisión a trámite sin necesidad de práctica de otras diligencias judiciales.

Octavo.-Como consideración final, cierto es y así lo hemos de manifestar, que la excesiva exposición pública de opiniones privadas de en redes sociales, y en consecuencia con acceso público y general, deberían ser, si no evitadas, si moduladas y cuidadas por personas que como el querellado ostentan cargos llamados a resolver acerca de materias igualmente relacionadas con tales opiniones exteriorizadas.

Sin embargo la valoración de que aquellas opiniones personales han sustituido a la correcta aplicación de la ley al caso concreto por el Magistrado Juez querellado, no puede acogerse en relación al supuesto de hecho sometido a esta Sala.

Existen otros mecanismos de corrección que no son el proceso penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal,

Fallo

Que, declarándose competente para el conocimiento de los hechos expuestos en la Querella presentada por el Procurador D. Manuel Evangelista Izquierdo y suscrita por el letrado don Carlos Aranguez Sánchez, en representación y defensa, respectivamente, de doña Marí Trini, contra el Ilmo. Sr. Magistrado Juez D. Jose Francisco y por todo lo expuesto, INADMITE a trámite la querella, por no ser los hechos constitutivos de delito.

Así por este auto, frente al que cabe recurso de súplica ante esta misma Sala en el término de tres días, lo acuerdan, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala al inicio relacionados, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia doy fe.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y al Querellante.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada, sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela, o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.