Auto Penal Nº 674/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2672/2017 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 674/2018

Fecha del auto: 19/04/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2672/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Transcrito por: MLSC/BRV

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2672/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 674/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 19 de abril de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª), en el Rollo de Sala nº 25/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado 496/2014 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Getxo, se dictó sentencia de fecha 29 de junio de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente

'Condenar a Ángeles s, como autora de un delito continuado de falsedad, en concurso medial con un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo y multa de 12 meses a razón de 10 euros por día, con un día de arresto por cada dos cuotas impagadas, así como al abono de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares

Indemnizar al BANCO SANTANDER en 196.014 euros más intereses del artículo 576 de la LEC .

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Ángeles s, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Mariano de la Cuesta Hernández

La recurrente alega como motivos del recurso

1.- Quebrantamiento de forma, del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución

2.- Infracción de precepto constitucional, del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución y del derecho fundamental a la presunción de inocencia que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución

3.- Infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 21.6 y 66.2 del Código Penal , en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española

4.- Infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 77.2 del Código Penal , en relación con lo previsto en el artículo 74.2 del mismo texto legal

5.- Infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 249 y 250 del Código Penal

TERCERO.-En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida el BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Codes Feijoo, oponiéndose al recurso presentado

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez

Fundamentos

PRIMERO.-A)La recurrente alega, en el primer motivo del recurso, quebrantamiento de forma, del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución

Denuncia que se hayan denegado las diligencias de prueba propuestas al inicio del acto de la vista, consistente en la aportación a las actuaciones de

-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Castro Urdiales, de fecha 16 de febrero de 2017 , dictada en Procedimiento de Liquidación de Gananciales n° 84/2014

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 25 de enero de 2017, dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas definitivas n° 610/2016

- Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de Castro Urdiales, de fecha 29 de abril de 2012 , dictada en el Procedimiento de Divorcio n° 297/2012

Estas resoluciones judiciales, entiende la recurrente, que tienen trascendencia al objeto de poder acreditar la existencia de una fuerte animadversión del testigo Marco Antonio o hacia la acusada, para poder valorar adecuadamente su declaración

B)Esta Sala ha recordado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 405/2016, de 11 de mayo ), la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un 'juicio justo' con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (artículo 24.2 ) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional 36/1.983 de 11 de mayo , 89/1.986 de 1 de julio , 22/1.990 de 15 de febrero , 59/1.991 de 14 de marzo y S.T.S. Sala 2ª de 7 de marzo de 1.988 , 29 de febrero de 1.989, 15 de febrero de 1.990, 1 de abril de 1.991, 18 de septiembre de 1.992, 14 de julio de 1.995 y 1 de abril de 1.996), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su necesidad y posibilidad

El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas 'rechazando las demás' ( artículo 659 y concordantes de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables. La denegación no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba

Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, la doctrina jurisprudencial de esta Sala viene exigiendo una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía

a) La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al artículo 656 de la Ley procesal , bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal

b) La prueba debe ser declarada pertinente por el Tribunal y haber sido programada su celebración para el juicio oral, en el caso de que el recurso se interponga por falta de práctica de la prueba en el juicio

c) La parte recurrente debe haber reclamado la subsanación de la falta ( artículo 849 5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), impugnando la inadmisión. Los distintos procedimientos previstos en la Ley procesal dan lugar a distintas soluciones legales como respuesta procesal obligada de la parte en caso de denegación de la admisión de una prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el artículo 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitarla, en el Abreviado, por el contrario, los artículos 785 y 786.2 exigen la reproducción de la petición de prueba en el juicio oral y, caso de nueva denegación, la formulación de protesta

d) Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, se ha denegado la suspensión del juicio oral pese a su incomparecencia. Este requisito se ha matizado y no juega con la misma intensidad en todos los supuestos, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial. En todo caso, no se trata de un presupuesto formal pues lo que se pretende a través de este requisito es posibilitar el juicio de pertinencia tanto del Tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como del Tribunal de casación al revisarla

e) Que sea 'posible' la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización hasta el límite que permita el derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas

f) En caso de denegación en el juicio de la práctica de una prueba previamente admitida, se exige conforme a lo prevenido en el citado artículo 884.5º de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con carácter general para los motivos de casación encauzados a través del artículo 850, que la parte que intente interponer el recurso hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes, o la oportuna protesta, causa de inadmisión que se convierte en este trámite resolutorio en causa de desestimación

C)En cuanto a la documental propuesta, no consta elemento alguno concreto que permita aceptar que de su consideración se hubiera podido modificar la conclusión alcanzada por el Tribunal. La credibilidad del testigo fue valorada por el Tribunal de acuerdo con el conjunto de prueba practicada en la vista, pues aun cuando el testigo se hubiera divorciado de la acusada, esta circunstancia, por sí misma, no constituye un elemento invalidante de su declaración.

El Tribunal tomó en consideración las alegaciones de la defensa cuando pretendió desacreditar a los testigos vinculados a la familia del ex-marido de la acusada, Marco Antonio o, su madre y su hermana, analizando que aparte de ejercitar la acusación particular y la acción civil son parte interesada y constan como demandados en, al menos, un procedimiento civil, de modo que, si no se declaraba penalmente la falsedad de las operaciones supuestamente firmadas por ellos, deberían hacer frente al pago de las mismas. Pero concluyó en contra de los intereses de la defensa que, aun cuando el razonamiento en abstracto no sería desdeñable, las circunstancias del caso y su puesta en relación con el resto de la prueba practicada lo hacen rechazable. Y su decisión la justifica en el hecho de que dichas declaraciones fueron homogéneas con lo que declararon los familiares directos de la acusada, que también negaron haber firmado los contratos, de naturaleza, fechas y características muy similares a los de la familia Lina Marco Antonio , pero, sin embargo, la defensa no ha intentado desacreditarlas con el mismo argumento. Y a ello añade que estos testigos, más allá de su legítimo derecho a personarse parte penal y civil, por delitos de estafa y falsedad documental, han explicado con detalle lo que firmaron, lo que no firmaron, y han aportado toda la documentación de la que disponían sobre las operaciones realmente suscritas, excluyendo todas las que son objeto de acusación

Por tanto, aun cuando imagináramos hipotéticamente la inclusión de la documental propuesta en el procedimiento, ella no habría sin más desvirtuado la declaración del testigo, que se vio corroborada por un conjunto indiciario de suficiente entidad acreditativa de los hechos en virtud de los cuales se basa la condena, como será analizado en el Razonamiento Jurídico correspondiente

Por tanto, la prueba carecía de utilidad y pertinencia para el esclarecimiento de los hechos. No se ha producido vulneración alguna en los derechos de la acusada, ya que no se le privó de un elemento esencial para su defensa, que pudiera haber incidido en el resultado del juicio

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

SEGUNDO.- A)La recurrente alega en el segundo motivo del recurso, infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución y del derecho fundamental a la presunción de inocencia que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución

Considera insuficiente la prueba practicada para su condena. Denuncia que se ha valorado indebidamente su derecho a no declarar

En cuanto a la auditoría aportada por la denunciante, el Tribunal ha obviando que se trataba de un informe provisional basado en las incorrecciones de la operativa para la concesión de préstamos a los familiares directos de los trabajadores de la entidad bancaria. Por tanto, no ha aportado datos fehacientes que pudieran servir para sustentar la condena

B)La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

C)Describen los Hechos Probados que Ángeles s, haciendo uso indebido y extralimitándose en sus funciones como directora en la Oficina n° 5560 del Banco Santander en la C/ Telleche n° 1 de la localidad de Getxo, sin seguir el protocolo interno que exigía que todos los préstamos a familiares de los trabajadores y vinculados fueran sometidos a la consideraron de la Comisión de Riesgos de la oficina para su autorización y sin contar con el conocimiento, consentimiento, anuencia o autorización de tales familiares y vinculados, con la finalidad de beneficiarse indebidamente, cursó y aprobó la concesión de diversos préstamos, adoptando tras ello una serie de medidas tendentes a evitar la detección de su concesión, tales como domiciliar la correspondencia en la misma sucursal o hacerlo bajo la modalidad de amortización al vencimiento

Así se concedieron un total de 11 préstamos por una cantidad total de 278.558 euros a nombre de las siguientes personas, quienes no han debido hacer frente a los mismos

- Su esposo Marco Antonio o: con fecha 6 de junio de 2008 por la cantidad de 30.000 euros, por contrato de préstamo, cuya numeración aparece descrita en los hechos probados (a los que nos remitimos en relación a este y a los siguientes contratos que van a ser enumerados)

Y con fecha de 26 de marzo de 2009, por la cantidad de 8.000 euros

-Su padre Nemesio o: con fecha 21 de abril de 2008, por la cantidad de 8.000 euros

-Su madre Natividad d: con fecha 8 de mayo de 2009, por la cantidad de 20.000 euros

-Su hermana Tomasa a, con fecha 3 de noviembre de 2011, por la cantidad de 54.091 euros

Con fecha 24 de enero de 2008, por la cantidad de 2.500 euros por contrato. A fin de dotar de verosimilitud a esta operación la acusada estampó su firma haciéndola pasar por la de la titular del préstamo, simulando la firma de su hermana Tomasa a

-Su suegra Elena a: con fecha 9 de septiembre de 2009, por la cantidad de 38.360 euros

Con fecha 17 de noviembre de 2009, por la cantidad de 32.090 euros

-Su cuñada Lina a: con fecha 8 de octubre de 2008 por la cantidad de 30.000 euros

Con fecha 7 de julio de 2009, por la cantidad de 32.045 euros

-Una vinculada suya, Sabina a: con fecha 8 de febrero de 2010, por la cantidad de 23.472 euros

El Banco Santander cifra el perjuicio en 196.014 euros

Las pólizas de préstamo que fueron documentadas en papel, que son todas las relacionadas, salvo las concedidas a Elena a y la de 8 de octubre de 2008, a nombre de Lina a, con intervención de fedatario público, fueron realizadas por la acusada a fin de dotar de apariencia de veracidad a unas operaciones inexistentes y que no respondían con la voluntad de las personas cuyos datos figuraban y fueron introducidos por la acusada

En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción, para imputar a la recurrente el delito de falsedad documental y el delito de estafa. El Tribunal dispuso de la declaración de los testigos y la documental acreditativa de todas las operaciones efectuadas

1.- El Tribunal destacó que, con la salvedad de la hermana de la acusada, Tomasa a, respecto de uno de los préstamos, absolutamente todas las personas referenciadas en las distintas operaciones bancarias, desde la más alejada hasta las más cercana a la acusada, incluida su propia madre, negaron, con más o menos detalle, pero de modo taxativo, la versión de la acusada. Esto es que todos ellos desconocían los contratos de préstamo concertados entre el banco y ellos

2.- Declaró el subdirector de la sucursal, que igualmente confirmó su desconocimiento de todas las operaciones con personas vinculadas, salvo del préstamo de 54.000 euros a la hermana de la acusada (respecto del cual, en escrito redactado por él mismo, indicó que no sabía si la firma que obraba al mismo era o no la suya). Igualmente ratificó la ausencia de documentación de casi todas ellas y la omisión de todos los controles previos aludidos por el informe del auditor.

3.- La prueba pericial caligráfica, realizada por la policía científica de la PAV, cuyos autores ratificaron en el juicio oral el informe. Concluyeron que todas firmas manuscritas contenidas en las evidencias dubitadas, tras estudio comparativo con las escrituras indubitadas, correspondientes a Marco Antonio o, Ángeles s y a Tomasa a, respectivamente, estaban realizadas por la misma mano autora y que existe una alta probabilidad de que se haya producido una imitación servil de las firmas dubitadas por parte de Ángeles s, siendo ella, por tanto, la autora de las mismas

4.- Declaró el auditor interno del banco, que en el plenario ratificó y aclaró el 'informe de asunto especial', que fue 'el germen que operó como inicio de las investigaciones y averiguaciones posteriores y de toda la documental posterior que constituyó la prueba decisiva de cargo'

Dicho informe fue puesto en relación con la testifical efectuada en el acto de la vista por el subdirector de la sucursal, que confirmó varias de sus conclusiones, concretamente

a.- Se detectó la concesión de 12 préstamos personales a familiares y personas vinculadas de la acusada, cuyos fondos han sido dispuestos por la propia empleada. Son los que han sido objeto de condena

b.- En todos, o 'en la inmensa mayoría de ellos', concurrieron las siguientes circunstancias

-Todas las operaciones fueron tramitadas y cursadas personalmente por la acusada, pues consta la clave que la identifica y además, las mismas fueron aprobadas bajo sus atribuciones en la oficina

- Ninguna de ellas fue tratada en la comisión de riesgos o de préstamos, que está integrada por ella y por el subdirector, Julián n, tal y como afirmó en el escrito de fecha 4 de enero de 2010, que ratificó en el plenario

- El subdirector también manifestó, de modo mantenido, a lo largo de toda la causa, que únicamente tuvo conocimiento, que no intervención, en el préstamo concedido a Tomasa a (hermana de la acusada), en la notaria de Valencia, de fecha 3 de noviembre de 2008, por importe de 54.091 euros

-No se han localizado en la oficina las pólizas ni ningún otro soporte documental, de 7 de dichos prestamos, lo que fue corroborado por el subdirector

-Ninguna de las operaciones contaba con expediente de riesgos de los titulares, ni estaba notificada a la comisión o departamento de riesgos, ajena a la sucursal, de carácter superior (UDO) que debe intervenir, obligatoriamente, en operaciones en que el prestatario es un familiar o algún amigo o 'personas vinculadas'. Lo que impide contrastar la veracidad de los datos de los clientes incluidos en el 'scoring' (herramienta informática a utilizar para introducir los datos de los mismos)

c.- Se constata que una vez abonados los fondos a los clientes, 13.295 euros sirvieron para bonificar a 35 clientes de la sucursal (tal y como aparecen en el anexo II); 40.146 euros se destinaron a amortizar otros préstamos irregulares concedidos con anterioridad, fueran a vencimiento único o las cuotas de los préstamos con sistema de amortización periódico, y el resto de fondos, 255.117 euros, se dispusieron en beneficio de la propia empleada

d.- En el informe se concluye que es muy probable que los titulares indicados en dichos préstamos los desconozcan, ya que la correspondencia de los mismos se encontraba domiciliada en la sucursal

Y en tres de los préstamos de los que no existe documentación, que se formalizaron en último lugar, tienen aplicada la amortización al vencimiento, lo que supone no tener que atender mensualmente las cuotas devengadas y, también no tener que remitir información periódica al cliente prestamista

Todos los préstamos son de 'modalidad al consumo', con lo cual se evita que su sanción, aprobación, se eleve al estamento superior, UDO. Y en el juicio añadió el auditor que de la documentación existente se desprende que cada vez que un crédito estaba cerca de vencer se abría otro para abonar el anterior.

Fue destacable para el Tribunal que tanto las transferencias de fondos como las salidas de dinero, mediante apuntes contables, que se realizan en todo caso desde la oficina de Algorta, iban dirigidas a cuentas de la acusada o de familiares o personas vinculadas a ella. Añade que los préstamos fueron ingresados en las cuentas de contrapartida, pero al no haber soporte documental del reintegro en relación con los datos precedentes, no consta que hayan sido los titulares los que hayan ordenado el reintegro

La acusada manifestó que no se había apropiado de cantidad alguna. No negó en ningún momento los datos que aparecen en el citado anexo II, pero tampoco explicó a qué obedecían los apuntes bancarios que, supuestamente, los justificaban. Tampoco ofreció explicación alguna sobre la elusión de los controles en la concesión de los préstamos, ni de la ausencia de conocimiento del subdirector de las operaciones, que era de obligado cumplimiento

Afirmó que todas las personas que aparecen como perjudicados en los escritos de acusaciones, pública y particulares, que declararon como testigos, tenían conocimiento de sus cuentas corrientes en la entidad bancaria y que todos los contratos de préstamo, concertados entre el banco y éstas personas, que fueron considerados falsificados e inexistentes, eran conocidos por todas aquellas personas. Y finalmente que todas las operaciones, por transferencias de cantidades, entre ella y familiares suyos, en particular, su hermana Tomasa a y su madre Natividad d, eran habituales y consentidas entre ellas

El Tribunal, frente a la prueba practicada no la otorgó credibilidad, y descartó eficacia alguna a la pretensión de la defensa de desacreditar el informe del auditor cuando pretendió otorgarle un valor incorrecto e incierto, al ser provisional, pues el resto de la prueba practicada, la testifical y la documental, reveló que sólo una de las operaciones indicadas y objeto de denuncia fue documentada correctamente, la que se refiere al préstamo concedido a Marco Antonio o, por importe de 30.000 euros el 12 de noviembre de 2007, respecto del cual no se ejerció acusación

Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra la recurrente, al margen de que esta no comparta la valoración que de las pruebas personales y documentales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, junto con la documental acreditativa de las distintas operaciones, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones de la recurrente, no habiendo sido su negativa a contestar al Ministerio Fiscal lo que ha permitido su condena

Del contenido de la sentencia se puede concluir que el Tribunal ha realizado una inferencia lógica y racional de los indicios que quedaron acreditados tras la testifical y la documental que pudo ser objeto de análisis y que sus conclusiones condenatorias fueron explicadas convenientemente, dado que alcanzó la convicción de la realización de ambos delitos por la recurrente

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

TERCERO.- A)La recurrente alega, en el tercer motivo del recurso, infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 21.6 y 66.2 del Código Penal , en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española

Considera que, si bien no procede estimar la atenuante de dilación extraordinaria/dilaciones indebidas en su consideración de especialmente cualificada, pues la causa no ha superado una duración de ocho años, sí que debe serlo en su consideración de simple, pues la duración de la causa ha superado el término de cinco años, dándose los requisitos precisados para la estimación interesada

Cita concretamente

- La denuncia ante el Juzgado de Instrucción fue interpuesta por el Banco Santander el 7-4-2011 (folio 1 a 44)

- Auto de incoación de Diligencias Previas teniendo a Ángeles s como imputada, de fecha 9-9-2011 (folios 45 a 47)

- Declaración de la imputada en calidad de tal, en fecha 27-12-2011 (folio 54)

- Denuncia presentada por el Sr. Marco Antonio o y familia, en fecha 13-8-2012 (folio 251)

- Recurso de reforma y subsidiaria apelación interpuesto por el Sr. Marco Antonio o y familia, de fecha 31-8-2012 (folio 291)

- Declaración de la imputada en nueva comparecencia, de fecha 16-10-2012 (folio 334)

- Auto de la Audiencia Provincial de 12-2-2013, acordando diligencias (folio 405 a 409)

- Escrito de Banco Santander evacuando diligencias, de 12-6-2013 (folio 427)

- Escrito de Ángeles s interesando la práctica de diligencias, de fecha 26-6-2013 (folio 500)

- Escrito del Sr. Marco Antonio o y familia interesando la práctica de diligencias, de fecha 30-7-2013 (folio 556)

- Declaración del testigo Julián n, de fecha 15-10-2013 (folio 569)

- Escrito de la Sra. Ángeles s interesando práctica de diligencias, de fecha 21-10-2013 (folio 572)

- Escrito de Banco Santander aportando CD evacuando diligencias interesadas, en fecha 19-12-2013 (folio 646)

- Escrito del Ministerio Fiscal sobre prescripción, de fecha 28-3-2014 (folio 684)

- Auto de traslado de diligencias para solicitar apertura de juicio oral, de fecha 7-4-2014 (folio 690)

- Escrito de Ministerio Fiscal interesando nuevas pruebas, de fecha 14-5-2014 (folio 695)

- Auto de 28-5-2014 requiriendo diversa documentación a Banco Santander y pidiendo aclaren posición procesal a las partes (folio 697)

- Escrito de Banco Santander aportando documentos, de fecha 18-6-2014 (folio 723)

- Providencia de 3-7-2014 para que el Ministerio Fiscal indique documentos para la pericial caligráfica (folio 829)

- Providencia de 4-7-2014 pidiendo a Banco Santander documentos interesados por la Sra. Ángeles s (folio 838)

- Escrito del Ministerio Fiscal indicando prueba pericial, de fecha 12-11-2014 (folio 839)

- Escrito de Banco Santander pidiendo ampliación de plazo para presentar documentación, de fecha 24-7-2014 (folio 842)

- Escrito de Banco Santander aportando documentación interesada, de fecha 4- 9-2014 (folios 851 a 986)

- Escrito de la defensa de la Sra. Ángeles s planteando prescripción, de fecha 9- 9-2014 (folio 987)

- Providencia de 19-11-2014 ordenando la práctica de la prueba pericial caligráfica acordada por Auto de 28-5-2014 (folio 989)

- El Juzgado remite documentación para práctica de la pericial (folio 1056)

- Informe pericial caligráfico, de fecha 29-4-2015 (folio 1190)

- Escrito de acusación del Ministerio Fiscal, de fecha 3-7-2015 (folio 1256)

- Escrito de la defensa de la Sra. Ángeles s interesando la nulidad de la prueba pericial caligráfica realizada, de fecha 19-6-2015 (folio 1264)

- Auto de 30-9-2015 desestimando la nulidad de la prueba pericial caligráfica (folio 1280)

- Escrito de acusación de Banco Santander, de fecha 28-10-2015 (folio 1290)

- Escrito de acusación del Sr. Marco Antonio o y familia, de fecha 15-11-2015 (folio 1301)

- Auto de 30-11-2015 d apertura del juicio oral (folio 1309)

- Diligencia de ordenación de 26-1-2016 teniendo por designados Procurador y Abogado por la Sra. Ángeles s (folio 1380)

- Escrito de defensa de la Sra. Ángeles s, de fecha 17-3-2016 (folio 1400)

- Primer señalamiento de juicio, en octubre de 2016, que se suspende por renuncia del Letrado de la Sra. Ángeles s

- Designación de Letrado del turno de oficio a la Sra. Ángeles s

- Segundo señalamiento de juicio para días 13 y 14 de julio de 2017

De manera que se ha excedido el término de cinco años en la tramitación de la causa, desde la imputación de la acusada hasta la Sentencia dictada, o incluso únicamente hasta la celebración del juicio o hasta el señalamiento del primer juicio que resultó suspendido por la renuncia del letrado de la imputada

B)Según la STS 1883/2016, de 6 de abril , la atenuante de dilaciones indebidas exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b)que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas

C)En la sentencia se descarta la atenuante propuesta. Y precisa que la denuncia se interpuso el 7 de abril de 2011 , declararon como investigados la finalmente condenada y el sr. Marco Antonio o y como testigos todas las personas aludidas como prestatarias, así como el subdirector de la sucursal. En la investigación se han realizado múltiples requerimientos de aportación documental al banco y fue practicada una pericial médico-forense sobre la imputabilidad de la acusada. Así se dicta auto de transformación de diligencias en procedimiento penal abreviado, el 7 de abril de 2014. El Tribunal consideró que el plazo de tres años, dada la naturaleza de los hechos, la conducta procesal de las partes y la interferencia de otros procedimientos civiles dirigidos inicialmente contra componentes de la familia Marco Antonio Lina , no resulta una dilación extraordinaria

A partir del auto citado, la fase intermedia se extiende durante más de un año, debido a la práctica de múltiples diligencias complementarias solicitadas por el Ministerio Fiscal, entre ellas la pericial caligráfica, con una petición de prescripción por la defensa, el 8 de septiembre de 2014. Finalmente, el escrito de acusación del Ministerio Fiscal es de fecha 3 de julio de 2015, el del banco el 28 de octubre de 2015, el del Sr. Marco Antonio o el 19 de noviembre y el escrito de defensa de 17 de marzo de 2016 debido en gran medida, a que la defensa, por escrito de 10 de diciembre de 2015, solicitó cambio de letrado. Se dicta auto de apertura de juicio oral con fecha 30 de noviembre de 2016, y ya en la Audiencia Provincial se dicta auto de señalamiento para el 2 de noviembre de 2016, que tiene que ser suspendido porque el mismo día la acusada solicita su derecho a nombrar otro abogado de su confianza. Finalmente, el juicio tiene lugar el 15 de junio de 2017

En consecuencia, no considera que se hayan producido unas 'lagunas temporales de dilación extraordinaria', sino que los diversos retrasos están directamente vinculados a la complejidad de la causa, a la multiplicidad de partes, las posiciones procesales de unas y otras y la actitud procesal de la acusada, por lo que no estima la concurrencia de la atenuante siquiera como genérica

De acuerdo con el íter procesal descrito, tanto por la recurrente como por el Tribunal de Instancia, el procedimiento se ha tramitado en un periodo prolongado por el número de perjudicados y la necesidad de incorporar documental y pericial a los autos, por lo que el periodo transcurrido no alcanza a configurar el concepto de extraordinario o relevantes e injustificada que permitiría la aplicación de la atenuante. A ello debe añadirse que de ambas descripciones temporales lo que no se desprende en ningún momento es que se hayan producido paralizaciones relevantes

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

CUARTO.- A)La recurrente alega en el cuarto motivo del recurso, infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 77.2 del Código Penal , en relación con lo previsto en el artículo 74.2 del mismo texto legal

Considera que la Sentencia recurrida no aplica correctamente las normas del concurso medial, o aplica la normativa prevista en el artículo 77.3 del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, o, incluso, no las aplica en realidad

Entiende que habrán de aplicarse las reglas previstas para el concurso medial de delitos en el artículo 77.1 del Código Penal (anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015)

Alega en el quinto motivo del recurso, infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 249 y 250 del Código Penal

Señala que el delito de estafa del artículo 250.1.5º del Código Penal , como estafa agravada, se introdujo por la LO 5/2010 de 22 de junio, cuya reforma tuvo vigencia desde el 23 de diciembre de 2010. Es decir, al tiempo de la comisión de los hechos delictivos no se encontraba en vigor tal calificación de estafa agravada

El Tribunal ha entendido, para fijar las penas impuestas, que el valor de lo defraudado es de 254.000 euros, cantidad concreta que se señala en el Fundamento Jurídico Noveno. Sin embargo, ello no es así pues el valor de lo defraudado, conforme ha sido fijado por la entidad bancaria perjudicada, asciende a 196.014 euros. Considera que la pena de seis años de prisión y multa de doce meses se impone basándose en una cantidad defraudada que no es la real, pues precisa la sentencia que 'el importe total de la defraudación excede en más de 5 veces el importe mínimo de la cuantía del subtipo agravado'

La recurrente realiza una propuesta de individualización de la pena diversa a la elaborada por el Tribunal y solicita una pena de multa con una cuota de 6 euros

Dado el contenido de ambos motivos procede su unificación para su desarrollo conjunto

B)La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

Esta Sala ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, quien no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal

La Sentencia del Tribunal Supremo 717/2016, de 27 de septiembre , recuerda que esta Sala reiteradamente ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72, concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado art. 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda

C)El Tribunal efectuó una correcta subsunción de los hechos en los delitos de los artículos 248.1 , 249 y 250.1. 5º del Código Penal . Tal y como sostiene el recurrente a la fecha de los hechos, aun no siendo aplicable ni la Ley Orgánica 1/2015, ni la Ley Orgánica 5/2010, el articulo entonces en vigor habría sido el 250.1.6º CP, lo que no afecta, pues salvo la numeración tiene idéntico contenido al citado en la sentencia, esto es el 250.1.5 CP

En la individualización de la pena precisa el Tribunal que por el delito de falsedad la pena en abstracto del artículo 392.1 del Código Penal (prisión de 6 meses a tres años y multa de 6 a 12 meses) deberá imponerse en su mitad superior (prisión de 21 meses a tres años y multa de 9 a 12 meses) y no concurriendo circunstancias modificativas, valorando la considerable gravedad de las conductas falsarias y las circunstancias personales del autor, carece de antecedentes penales, considera ajustada la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de dos años y tres meses de prisión y multa de 9 meses, con cuota diaria de 10 euros

Y por el delito de estafa, parte de la pena establecida en el tipo agravado del artículo 250.1.5 del Código penal (de un año a seis años de prisión y multa de 6 a 12 meses), reiterando que no es posible aplicar la agravación adicional de la continuidad delictiva, y tomando en consideración la ausencia de antecedentes y la considerable gravedad de la conducta, en la que el importe total de la defraudación excede en más de 5 veces el importe mínimo de la cuantía del subtipo agravado, impone la pena de 4 años de prisión

El Tribunal, aplicando la nueva regla concursal del artículo 77.3 CP , que postula la imposición de una pena 'superior' a la que le habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, esto es la del delito de estafa, señala que el límite máximo de seis años le beneficia, ya que es inferior a la suma de las dos penas por separado, 4 años más 2 años y tres meses de prisión

En consecuencia, impone la pena única de 6 años de prisión, la accesoria y la multa de 12 meses a razón de 10 euros por día

La pena impuesta de 6 años de prisión es adecuada a la gravedad de los hechos, se atempera a las pautas dosimétricas legalmente establecidas en el artículo 66.1.6 del Código Penal y se encuentra suficientemente motivada en la sentencia. El Tribunal precisa como elementos a tener en consideración, la gravedad de los hechos, el número de operaciones y la cuantía elevada, siendo irrelevante que la acusación particular sólo haya solicitado como indemnización una parte del perjuicio causado, tal y como aparece descrito en el relato de Hechos Probados, inamovible en esta vía casacional

Lo que no se contradice con las previsiones establecidas en el nuevo artículo 77.3 del Código Penal , operado por la reforma de la Ley Orgánica 1/2015

Esta Sala, en relación con la interpretación del artículo 77.3 del Código Penal , regulador del concurso medial, considera que dada su 'holgura', permite atemperar la penalidad resultante ( Sentencia del Tribunal Supremo 102/2018 de 1 de marzo ), lo que beneficia al reo en relación con la regulación anterior, que en todo caso exigía siempre imponer la pena de la infracción más grave en su mitad superior

Y esta nueva previsión legislativa no se ve vulnerada por la decisión del Tribunal de Instancia, pues 6 años de prisión es una pena superior a la que le correspondería por el delito más grave del concurso, la estafa del artículo 250.1.5º del Código Penal , que se fijó en 4 años de prisión, sin superar el máximo de los 6 años de prisión, siendo factible recorrer toda su extensión, de acuerdo con el artículo 66.1.6 del Código Penal , al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que ha motivado convenientemente el Tribunal

En cuanto a la multa impuesta, obra en los razonamientos ya citados la argumentación de Tribunal con respecto a la capacidad económica de la recurrente, precisando que no consta su indigencia, ha sido asistida, de modo sucesivo, por dos letrados de su confianza distintos y la cuantía se acerca en gran medida al minino legal

A este respecto, ha recordado la jurisprudencia de esta Sala (así, sentencia 419/2016, de 18 de mayo , evocando la previa 553/2013, de 19 de junio ) '...que el artículo 50.4 del Código Penal establece un abanico para la cuantificación de la cuota situado entre un mínimo de 2 euros y un máximo de 400 euros diario, debiéndose dentro de este ámbito fijar concretamente la cantidad en atención a los criterios a los que se refiere el párrafo 5º del mismo artículo. [...], pero que 'cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación ...', lo que sucede en el presente caso, por lo que, de acuerdo con los razonamientos expuestos, debe ser ratificada la cuota establecida

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

QUINTO.- A)No obstante lo anterior, pese a no haber sido alegado por la recurrente, existe en la sentencia un error material subsanable al imponerle la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses a razón de 10 euros por día, con un día de arresto por cada dos cuotas.

Sin embargo, hemos de tener en cuenta el límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal . Por tanto, no resulta procedente imponer los días de responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado por la Sala de procedencia, en su caso

En su consecuencia, procede adoptar la siguienteparte dispositiva

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Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNde los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución; sin perjuicio de lo indicado en el Fundamento Jurídico Quinto de esta resolución

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.