Auto Penal Nº 682/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 65/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

AUTO: 00682/2017

-

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229156, FAX: 968 229278

2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250

Teléfono: 0

Equipo/usuario: JSF

Modelo: 662000

N.I.G.: 30030 37 2 2016 0000649

RT APELACION AUTOS 0000065 /2017

Delito/falta: PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA

Recurrente: Carla , Sixto

Procurador/a: D/Dª BLASA LUCAS GUARDIOLA, BLASA LUCAS GUARDIOLA

Abogado/a: D/Dª EDUARDO MEDINA CORRECHER, EDUARDO MEDINA CORRECHER

Recurrido: Carlos Ramón , AYUNTAMIENTO DE FORTUNA AYUNTAMIENTO DE FORTUNA , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ANA MARIA VERDEJO SANCHEZ, ANA MARIA VERDEJO SANCHEZ ,

Abogado/a: D/Dª MARIA DE LA CRUZ MARIN AYALA, JAVIER CEGARRA ALEMAN ,

Juzgado de procedencia: Instrucción nº4 de Cieza DPA 1.046/15

Ilmos. Sres.:

Don Juan del Olmo Gálvez

Presidente

Doña Ana María Martínez Blázquez

Doña María Antonia Martínez Noguera

Magistradas

AUTO Nº 682/2017

En la Ciudad de Murcia, a veintisiete de julio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO:Por auto de fecha 10 de octubre de 2016 el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Cieza desestimó el recurso de reforma interpuesto por la Representación Procesal de los querellantes Dª Carla y D. Sixto contra anterior auto de 11 de julio de 2016 , que acordó en Diligencias Previas Nº 1.046/2015 el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Contra el auto de 10 de octubre de 2016 se interpuso recurso de apelación por la citada Representación Procesal en escrito registrado el 26 de octubre de 2016.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo de Apelación de Auto con el Nº 65/2017 (el 20 de febrero de 2017), señalándose inicialmente el día 7 de marzo de 2017 para su deliberación y votación.

Por providencia de 13 de marzo de 2017 se acordó: Dada cuenta; visto que en el curso de la deliberación acordada en este Rollo de Apelación de Auto Nº 65/2017, fijada para el día 7 de marzo de 2017, se ha constatado la imposibilidad de resolver el recurso de apelación formulado (formando la Sala el debido criterio), atendiendo exclusivamente al testimonio de particulares remitido, por cuanto en el mismo no se recogen los tres supuestos documentos que se refieren en el suplico final del escrito de recurso de apelación (folio 1.224), y tampoco en los extremos de interés y relevancia, el legajo documental mencionado en el folio 605 de la causa, procede acordar, en aplicación del artículo 766.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con suspensión del plazo para la resolución del recurso de apelación interpuesto y dejando sin efecto la deliberación acordada para el 7 de marzo de 2017, requerir al Juzgado de Instrucción para que, bien certifique que los tres supuestos mencionados al folio 1.224 de la causa no fueron aportados, bien remita copia testimoniada de los mismos si fueron realmente incorporados por la parte recurrente junto a su escrito de recurso, y respecto allegajo documentalreseñado al folio 605 de la causa, remita copia testimoniada de los siguientes expedientes municipales que obran en el mismo: elA)el nº 20/2009 (09/020) de licencia de apertura de administración de loterías en Avenida Salvador Allende nº 22 de Fortuna -folios 1 a 23-, y elB)el nº 43/2009 (09/043) de infracción urbanística por construcción de rampa en vía pública -folios 24 a 47-; y tras recibirse dicha documentación se señalará nueva deliberación y votación. Únase los escritos presentados de 24/2/17, 28/2/17 y 1/3/17.

Tras recibirse de nuevo la causa en esta Sección Tercera, en los términos interesados, por providencia de 26 de abril de 2017 se señaló para deliberación y votación el 20 de junio de 2017, quedando pendiente de dictar la preceptiva resolución.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO:Sostiene la parte apelante, después de efectuar un amplio análisis de lo que entiende la actuación administrativa efectuada respecto a lo que en su momento fue administración de lotería concedida a sus mandantes y que alega perdieron de forma ilegal, con anuencia y favorecimiento del Ayuntamiento de Fortuna, que el querellado habría, con sus actuaciones plurales como arquitecto técnico municipal, desde el año 2009, y contrarias a la legalidad administrativa, contribuido de forma prevaricadora a esa contravención de la legalidad administrativa y además favoreciendo decisiones municipales perjudiciales para sus defendidos y para terceros, emitiendo informes en distintos expedientes administrativos (mencionando y analizando informes de 24 de febrero de 2010, de 18 de mayo de 2010, de 22 de febrero de 2011 y de 25 de abril de 2013), entendiendo de todos ellos que el citado arquitecto técnico, con consciente desprecio a la legalidad vigente, ha emitido informes contrarios a la normativa objetiva aplicable y por ello prevaricadores. También alega que la Instructora no habría dado respuesta en su auto resolviendo el recurso de reforma a todas las cuestiones planteadas en el citado recurso, que refiere habrían dado lugar a incongruencia omisiva, entre ellas que en el año 2009 ya intervino el querellado en el expediente de concesión de licencia de obra, informando al respecto; o que se habrían rechazado diligencias interesadas respecto a informes del Ayuntamiento de Fortuna que obrarían en los autos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (procedimiento contencioso-administrativo nº 367/2001) que dieron lugar a la sentencia mencionada por el auto (lo que le habría privado de poder justificar sus alegatos). Pasa a contestar alegaciones de la Defensa del querellado y a sostener que la actuación del querellado en sus diversos informes fue dirigida a favorecer la contravención de la legalidad administrativa ante los hechos que reitera (y que en su momento ya fueron expuestos en el recurso de reforma), rechazando que se trate de meras discrepancias técnicas o interpretativas, y calificándolas de flagrantes ilegalidades, hasta el extremo de constituir el plus añadido de ilegalidad que conforma el delito de prevaricación. Y tras ello pasa a reprochar la actividad omisiva del Ayuntamiento de Fortuna, en orden a garantizar la legalidad de la normativa urbanística y administrativa aplicable, debiendo ser sus patrocinados los que actuaran al respecto con denuncias ante el Ayuntamiento para que se adoptaran las medidas preceptivas y se abrieran los oportunos expedientes. Vuelve a retirar el análisis y alegaciones referidas a los informes en su momento mencionados en el escrito de recurso de reforma, censurando la falta de respuesta judicial por parte de la Instructora a todo ello.

Como segundo motivo de apelación refiere la nula motivación del auto de 10 de octubre de 2016 , señalando el archivo provisional como insuficiente y prematuro ante los evidentes y patentes indicios de delito, con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española .

Interesando por todo ello que se proceda a revocar el auto recurrido, manteniéndose la causa abierta y que se practiquen diligencias de instrucción solicitadas (declaración testifical del Alcalde del Ayuntamiento de Fortuna, declaración testifical del Secretario Municipal del Ayuntamiento de Fortuna, declaración testifical de la Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Fortuna, y los informes municipales que en el procedimiento contencioso-administrativo nº 367/2001 seguido en la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, existieran).

Introduciéndose un SEGUNDO OTROSÍ DIGO en el que se indica en que interpuesta querella ampliatoria, la misma dio lugar a otro procedimiento penal, en el mismo Juzgado de Instrucción Nº 4 de Cieza (Diligencias Previas Nº 537/2016), que llevó finalmente a la acumulación a las mismas Diligencias Previas Nº 1.046/2015 de ese Juzgado de Instrucción por auto de 6 de octubre de 2016 (auto que ha sido recurrido por quien ahora es parte recurrente), así como al dictado de providencia de 18 de octubre de 2016 (que también se indica será recurrida por la parte ahora recurrente) -adjuntándose al recurso de apelación copias de las citadas resoluciones judiciales y del recurso de reforma en su momento interpuesto contra el auto de 6 de octubre de 2016-.

TERCERO:El Ministerio Fiscal, en dictamen emitido el 14 de noviembre de 2016, se opuso al recurso de apelación formulado, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución judicial recurrida por su propia fundamentación fáctica y jurídica.

En escrito registrado el 17 de noviembre de 2016 la Representación Procesal del querellado D. Carlos Ramón se opuso al recurso de apelación formulado, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución judicial recurrida.

En escrito registrado el 22 de noviembre de 2016 la Representación Procesal del Excmo. Ayuntamiento de Fortuna se opuso al recurso de apelación formulado, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución judicial recurrida.

CUARTO:En el intervalo temporal de encontrarse las actuaciones pendientes de resolverse el recurso de apelación las Representaciones Procesales de los querellantes Dª Carla y D. Sixto , del querellado D. Carlos Ramón y del Excmo. Ayuntamiento de Fortuna han remitido diversos escritos que han quedado unidos a las actuaciones.

Dictándose providencia de 28 de abril de 2017 que señalaba:'..., se recuerda a la parte que la causa se encuentra en la fase de recurso de apelación y no en fase de instrucción ante el Juzgado correspondiente, por lo que se une el escrito presentado a meros efectos formales'.

Fundamentos

PRIMERO:Procede recordar desde un principio ciertos factores de delimitación del objeto de este recurso, a fin de dar sentido al presente análisis judicial.

Un primer factor de concreciónes que el objeto de análisis de esta alzada viene referido a lo que el Juzgado de Instrucción resolvió en su momento y que motivó el recurso de apelación, por lo que parece obvio que toda extralimitación de ese preciso objeto deviene inadmisible, y mucho menos tratando de convertir esta alzada en una instancia instructora (con solicitud de práctica de diligencias) o convirtiéndola en receptora de escritos 'complementarios' y con 'documentación adjunta'.

Por lo tanto, la Sala limita su análisis y resolución exclusivamente a lo que resulta procedente, que son los autos de sobreseimiento provisional y archivo y el derivado de desestimación del recurso de reforma interpuesto.

En cuanto al auto de 6 de octubre de 2016 y providencia de 18 de octubre de 2016, habrá de estarse a lo que en su momento resuelva el Juzgado de Instrucción y, tras ello, se derive, sin que en este momento afecte al caso sometido a control en esta alzada.

A ello cabe añadir que la Sala ya tuvo oportunidad de conocer, y resolver, el recurso de apelación que la ahora también parte recurrente había interpuesto contra el auto de 11 de julio de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Cieza en esta misma causa, y que desestimaba el recurso de reforma interpuesto por la Representación Procesal de los querellantes Dª Carla y D. Sixto contra anterior providencia de 15 de junio de 2016 (aunque en la parte dispositiva del auto de 11 de julio se mencionaba por error mecanográfico providencia de 31 de mayo de 2016 -extremo que fue salvado por auto de 7 de noviembre de 2016 del referido Juzgado de rectificación de error mecanográfico-), y que acordaba, en cuanto a tres diligencias testificales pedidas (del Alcalde-Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Fortuna, del Secretario Municipal y de la Concejal que ostentaba la Delegación de Urbanismo), que se resolvería una vez practicada la declaración del querellado; y en orden a la solicitud de testimonio del procedimiento nº 367/2001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, así como de todos los informes municipales emitidos por el Ayuntamiento de Fortuna y aportados al procedimiento judicial antedicho, no haber lugar por el momento en tanto los hechos seguidos en dicho procedimiento son distintos y por lo que la información solicitada no se estima útil para esclarecer los hechos aquí investigados (respecto a la solicitud del expediente de licencia de obra menor para la construcción de rampa de acceso al local de fecha 22 de junio de 2009 se entendió pertinente y fue solicitado al Excmo. Ayuntamiento de Fortuna, recibiéndose en la causa).

El auto de esta Sala de 13 de marzo de 2017 señalaba en su análisis:Como bien ha especificado la Instructora es necesario recordar el objeto de la instrucción judicial de la presente causa, por cuanto descentrar su sentido generaría una alteración de la finalidad legítima que la parte recurrente podría sostener: investigar los hechos objeto de la querella y no otros.

En primer lugar, la presente causa ni se sigue ni se podrá seguir en modo alguno respecto a lo que atendió la decisión administrativa dictada el 18 de enero de 2001 y que impugnada en sede contencioso-administrativa dio lugar a la inicial sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el 25 de junio de 2003 , casada por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2006 , dando lugar a nueva sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de enero de 2008 .

Cualquier documento que diera lugar a esa inicial decisión administrativa y posterior sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, obviamente atendió a circunstancias y factores temporales previos a la originaria decisión administrativa, que era la cuestionada, por lo que habrían transcurrido en exceso más de quince años a la fecha actual, no habiendo constituido por otra parte nunca decisiones administrativas municipales previas al 18 de enero de 2001 o informes o certificaciones de esa procedencia municipal objeto de esta causa.

Consecuentemente, toda información documental que en dicho procedimiento contencioso-administrativo pueda obrar no se justifica en cuanto a razón de vinculación de pertinencia con esta causa, ni se infiere racionalmente pueda guardar relación con este procedimiento penal.

En tal sentido, la propia sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de enero de 2008 y las dos copias de documentos allí aportados, de 5 de abril de 2001 y de 14 de septiembre de 2000, procedentes del Excmo. Ayuntamiento de Fortuna, presentados por la parte recurrente, expresivos que la decisión atendió a extremos anteriores en todo caso a finales del año 2001.

A ello añadir que la solicitud formulada en orden a 'incorporar' un supuesto informe municipal obrante en la causa contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, y mencionada en la sentencia, se mostraría claramente dilatoria y no respetuosa con la exigible lealtad procesal, por cuanto la actuación de la parte querellante a lo largo de esta causa ha puesto de manifiesto que tenía pleno y cabal conocimiento de dicho procedimiento contencioso-administrativo, incorporando a la presente causa, en la forma, contenido y modo que era de su interés, aquello pudiera servir a sus pretensiones (la simple lectura de su escrito de 10 de marzo de 2016 -folios 558 y ss.-, junto con la documentación que acompaña, pondría de manifiesto que contaba con pleno acceso a dicho procedimiento contencioso-administrativo, e iba incorporando lo que consideraba oportuno).

En segundo lugar, el intento de ampliación de la querella en su momento interpuesta fue rechazada por el Juzgado de Instrucción, por lo que el objeto de la presente causa atiende a los extremos significados por el Juzgado de Instrucción, y no a otros.

En tercer lugar, sólo resulta querellado el arquitecto técnico municipal, por cuanto respecto a otras personas que son o han sido miembros de la Corporación Municipal, ya como cargos representativos (Alcalde, Concejal), ya como pertenecientes al cuadro administrativo/funcionarial (Secretario Municipal), la parte querellante/recurrente interesaba sus declaraciones en calidad de testigos, es decir en posición o condición incompatible con el mínimo viso de presunta comisión delictiva, por lo tanto, sólo para esclarecer los presuntos hechos delictivos objeto de estas actuaciones (volviendo así al origen y concreción de los presuntos comportamientos o actuaciones delictivas atribuidas al querellado, que son las precisadas por la Instructora).

La alteración en el sentido de dichas declaraciones, como 'investigados', a través de las menciones y referencias plasmadas en el escrito de recurso, es inadmisible, por cuanto dado el estado de la causa, si entendía la parte querellante que procedía la condición de 'investigados' (supuestos partícipes de un presunto delito) y no la de testigos (personas ajenas al presunto delito y que pueden aclarar o precisar extremos relevantes de la supuesta acción delictiva), debió concretar en qué fundaba la supuesta intervención, qué relación tenía/n con los hechos objeto de esta causa penal, y qué concretos indicios o datos derivados de la causa (ya extensa) ampararían su pretensión. Nada de eso ha precisado, por lo que es la condición de testigos la inicialmente pedida, y frente a la cual se emitieron la providencia de 15 de junio de 2016 y el auto de 11 de julio de 2016 desestimatorio del recurso de apelación.

En cuarto lugar, la actuación objeto de este procedimiento tiene su origen temporal en el año 2009, a raíz de diversas denuncias y escritos presentados por los querellantes al Excmo. Ayuntamiento de Fortuna y a la Comunidad Autónoma de Murcia, en orden a supuestos incumplimientos urbanísticos y de seguridad y salubridad del local en que se estaría desarrollando la labor de una administración de loterías en la citada localidad murciana. Esas denuncias y escritos dieron lugar a la emisión de diversos informes técnicos por parte del arquitecto técnico municipal querellado de los años 2009 a 2011.

Precisamente esa acotación temporal permite cifrar el interés sólo en aquellos expedientes municipales, a lo sumo, desde el año 2009, siendo irrelevante en esta causa el referido al nº 81/89 de licencia de obras y de licencia de apertura de supermercado (referido en el folio 604 de la causa, y que da lugar, junto con otros que ahora se indican, al legajo n º 1 de las actuaciones).

Los otros expedientes administrativos municipales son el nº 20/2009 (09/020) de licencia de apertura de administración de loterías en Avenida Salvador Allende nº 22 de Fortuna y el nº 43/2009 (09/043) de infracción urbanística por construcción de rampa en vía pública. Así como el nº 244/2009 (09/244) sobre solicitud de licencia de obra menor (folios 653 a 657) iniciado por instancia de 29 de octubre de 2009.

Se recuerda que por providencia de 15 de junio de 2016 el Juzgado, ante escrito de 7 de junio de 2016 de la parte querellante, reiterando y solicitando determinadas diligencias de instrucción (en concreto tres testificales: del Alcalde-Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Fortuna, del Secretario Municipal y de la Concejal que ostentaba la Delegación de Urbanismo; remisión del procedimiento judicial nº 367/2001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, así como de todos los informes municipales emitidos por el Ayuntamiento de Fortuna y aportados al procedimiento judicial antedicho; y remisión del expediente de licencia de obra menor para la construcción de rampa de acceso al local de fecha 22 de junio de 2009), señaló que en cuanto a las testificales se resolvería una vez practicada la declaración del querellado, respecto a las documentales relacionadas con el procedimiento judicial nº 367/2001 no ha lugar por el momento en tanto los hechos seguidos en dicho procedimiento son distintos y por lo que la información solicitada no se estima útil para esclarecer los hechos aquí investigados, y por lo que hacía a la licencia de obra menor para la construcción de una rampa que se solicitara.

En cumplimiento de esa providencia se recibe en la causa el expediente municipal nº 111/2009 (09/111), iniciado por instancia de fecha 4 de junio de 2009 referida a solicitud de licencia de obra menor para rampa de acceso a local para eliminar las barreras arquitectónicas (folios 730 y ss.).

El 29 de junio de 2016 prestó declaración en sede judicial el querellado (folios 740 y 741).

Y después de esa declaración, por auto de 11 de julio de 2016 se desestimó el recurso de reforma interpuesto contra la providencia de 15 de junio de 2016 formulado por la Representación Procesal de la querellante. Así como se dictó otro auto, de esa misma fecha 11 de julio de 2016 , acordando el sobreseimiento.

Por lo tanto, no aprecia la Sala que ninguna de las diligencias de instrucción interesadas guarde relación de pertinencia con el objeto de la presente causa (documental pedida) y respecto a las tres testificales interesadas, no se justifican en atención a lo actuado y a la documentación obrante en la causa respecto a lo que es objeto de esta instrucción judicial, siendo especialmente innecesarias e inútiles en lo que afecta a la supuesta interpretación/entendimiento sobre la normativa urbanística (en cuestión de interpretación de normas no hay testigos). Y si lo que se interesaba era que declarasen en la condición de 'investigados', la parte recurrente debió concretar en qué fundaba la supuesta intervención, qué relación tenía/n con los hechos objeto de esta causa penal, y qué concretos indicios o datos derivados de la causa (ya extensa) ampararían su pretensión en tal sentido para que la Instructora así lo valorase (lo que en modo hizo en su momento).

Frente al último alegato vertido por la parte recurrente, relativo a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de la acción penal y de utilización de los medios de prueba pertinentes, al no acordarse la práctica de las diligencias interesadas, señalar que el Juzgado de Instrucción no está obligado a practicar todas aquellas diligencias que se le propongan, sino sólo aquellas que guarden relación de pertinencia/utilidad con el objeto de la instrucción judicial ( artículo 311 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en los términos expuestos no se aprecia inconsistente o infundada la decisión de la Instructora de rechazar las diligencias interesadas, tal y como se ha analizado y expuesto.

Todo lo cual lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto.

Consecuent emente, sobre las diligencias de instrucción ahora pretendidas en el suplico del recurso de apelación ya tuvo ocasión la Sala de pronunciarse y al auto de 13 de marzo de 2017 dictado procede estar.

Lo señalado permite insistir en el inexcusable acotamiento de un proceso penal, que queda siempre circunscrito a unos extremos fácticos y personales precisos, al margen de cual fuera la intención o interés que pudiera guiar a la parte querellante, y que en modo alguno legitima a extralimitar el contorno ineludible de lo investigado, que en este caso, se reitera, no es la concesión de la administración de lotería, sino el supuesto comportamiento prevaricador y falsario que se atribuye por la parte querellante al arquitecto técnico municipal del Ayuntamiento de Fortuna (tal y como la Instructora insiste reiteradamente en sus autos y esta Sala ha tenido ya ocasión de significar en su anterior auto de 13 de marzo de 2017 ) a partir del momento de su aparición en los trámites administrativos objeto de esta causa y en lo que a él estrictamente se le atribuye.

Un segundo factor de delimitaciónlo constituye la propia exigencia del tipo penal de prevaricación administrativa, como después se analizará, que en modo alguno es una instancia contencioso-administrativa ni de interpretación de la legalidad administrativaestricto sensu.

Sin perjuicio de ello, en cuanto a 'elemento saliente', es evidente que la expresión implica algo constructivo que excede de una línea, y como tal, la indicación 'se entienden por elementos salientes' ya constituye una exigencia de interpretación de la literalidad y sentido del precepto, por lo que un escalón es un elemento constructivo (¿es otra cosa?), y en cuanto sale o sobresale de una línea (si esta línea es la que determina la titularidad o propiedad), se apoyará o sustentará en propiedad ajena, pública o privada; y considerando la acera de dominio público, se asienta en dominio público, es decir, lo invade.

A ello añadir que es muy distinto que la ley diga que 'es' algo (restringiendo su concepto a lo que refleje la norma), que indique 'se entiende' algo (en que se dota al intérprete y aplicador del derecho de un margen de precisión del contenido de la norma).

Y a esa elasticidad de la norma se acompaña una relación de elementos constructivos ejemplificativos, que concluye con la expresión ('similares'), y se complementa con la expresión 'sin carácter habitable u ocupable', lo que obliga a dar contenido a ello, lo que excluye interpretaciones rígidas en los términos pretendidos por la parte recurrente.

Por ejemplo, en cuanto a lo que cabe entender en su sentido la expresión habitable u ocupable, cabe divergencias interpretativas, sin que la tesis propuesta por la parte recurrente sea única, ni siquiera la más fundada, vistos los extremos de indeterminación que la normativa urbanística introduce; y así se advierte de la causa y de los informes periciales de los arquitectos intervinientes, así como de la propia lógica jurídica. No puede olvidarse que habitable es el espacio susceptible de ser habitado y residir en él, es decir, que permite albergar a alguien, y ocupable puede ser perfectamente lo que resulta susceptible de ser ocupado por permitir cobijar algo (que ese parece ser el sentido de la norma). Por lo tanto, el mero tránsito por su superficie o uso de paso de un escalón para facilitar un acceso a un lugar (¿no es esa su utilidad?) no es irrazonable que tenga acogimiento en la norma controvertida.

Respecto a las exigencias de accesibilidad de un local abierto al público, señalar que por parte de la parte recurrente se entremezclan cuestiones relativas a la colocación de un escalón en dominio público y a la existencia de una rampa portátil de madera con desnivel superior al establecido legalmente.

En cuanto a la 'invasión' del dominio público con el escalón, habrá de estarse a lo antedicho; y estrictamente en lo que afecta a la accesibilidad, hay que estar a los informes obrantes en la causa y referidos al querellado, único investigado en esta causa.

La vinculación que intenta realizar la parte recurrente en cuanto al Decreto 39/1987 de 4 de junio, al estimar que un local de una administración de lotería es una oficina o servicio de la administración pública o de uso administrativo, más allá de su interpretación, carece de toda apoyatura de cita jurisprudencial. Y a ello se añade la interpretación dirigida ('el establecimiento de administración de loterías, se asimila realmente, a un uso administrativo profesional semipúblico o semiprivado') que efectúa del Plan General de Ordenación Urbana de Fortuna, en el sentido de tratarse, un local de administración de loterías, de un local comercial que obligaría a la legislación vigente sobre supresión de barreras arquitectónicas y accesibilidad en general.

Un tercer elemento condicionantederiva de la realidad, por cuanto la falsedad supone una falta de correspondencia entre lo real y existente frente a lo que se refleja en un documento sobre el extremo o dato controvertido o lo que se refiere sobre el mismo. Y en este caso no se ha justificado (más allá de la controversia o divergencia de la interpretación y/o entendimiento de la normativa aplicable) que haya extremo alguno relevante reflejado en los informes emitidos o redactados por el querellado que resulten mendaces o ajenos a la realidad respecto a los extremos reflejados en los mismos. Distinto es la conclusión a la que el arquitecto técnico municipal puede llegar de esa realidad descrita y de la normativa aplicable, lo cual no constituye la falsedad típica recogida en el Código Penal.

SEGUNDO:Los motivos del recurso de apelación, tras lo expuesto, deben de analizarse cifrando el resultado de las actuaciones administrativas objeto de esta causa y respecto del querellado.

En tal sentido se indican los expedientes administrativos municipales objeto de análisis en esta causa, y en que constaría el nombre del querellado arquitecto técnico municipal del Excmo. Ayuntamiento de Fortuna D. Carlos Ramón y/o informes por él emitidos:

- El nº20/2009(09/020) de licencia de apertura de administración de loterías en Avenida Salvador Allende nº 22 de Fortuna: se inicia con una instancia del peticionario, D. Higinio fechada el 23 de junio de 2009 (con sello de registro del Ayuntamiento número de entrada NUM000 , -ilegible-JUN 2009), al que adjunta documentación, entre ella planos, un certificado de salubridad y seguridad de local destinado a administración de loterías, firmado y redactado por el arquitecto técnico D. Marcelino de 22 de junio de 2009 y visado por el Colegido Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Murcia el 25 de junio de 2009. A ello se responde por providencia de 30 de junio de 2009 del Alcalde del Ayuntamiento, interesando que visto lo anterior, 'pase a informe del Técnico Municipal que lo evacuará dentro del término de cinco días con el fin de que pueda dictarse resolución con sujeción al plazo señalado...'. Y el informe de la Oficina Técnica Municipal, firmado por el arquitecto técnico municipal D. Carlos Ramón , de30 de junio de 2009: 'Visto el escrito presentado por Higinio , solicitando licencia municipal de apertura de un establecimiento destinado a administración de loterías con emplazamiento en Avda. Salvador Allende, 22, y vista, asimismo, la documentación obrante en el expediente, el Técnico que suscribe informe que procede la concesión de dicha licencia'. Lo que motiva la Resolución de la Alcaldía de 29 de julio de 2009 favorable a la concesión de la licencia solicitada, con la expresa indicación en el punto Tercero: 'Hacer constar que la licencia se entiende otorgada salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero y, en su caso, del resto de autorizaciones que fueran precisas para el ejercicio de la actividad'. Y por Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento, en sesión de 4 de septiembre de 2009, es aprobada por unanimidad.

- El nº43/2009(09/043) de infracción urbanística por construcción de rampa en vía pública: se inicia con Acta de inspección municipal fechada el 17 de julio de 2009 en que se hace constar que se abriría por 'construcción de rampa en vía pública', señalando que 'las obras se encuentran terminadas sin la correspondiente licencia municipal, en vía pública', recogiéndose en el apartado observaciones 'el 22 de junio se concedió licencia de obra menor para la construcción de rampa de acceso a local'. Se dicta Resolución de la Alcaldía de 20 de julio de 2009, por la que se acuerda abrir expediente sancionador, designar como instructor del expediente a D. Carlos Ramón , arquitecto técnico municipal (no constando que el mismo haya intervenido en dicho expediente, ni siquiera que se le haya notificado o comunicado su designación como Instructor). Obra en el expediente instancia de D. Sixto fechada el 25 de agosto de 2009 y con sello de registro el 26 de agosto de 2009 en el Ayuntamiento, por el que denuncia la rampa antedicha. Se dicta Resolución de la Alcaldía de 8 de septiembre de 2009, por la que se acuerda, que al margen del expediente por infracción urbanística abierto (el 43/09): 'Requerir de D. Higinio , como presunto responsable de la ejecución de la rampa, la eliminación de la misma y la restitución de la zona afectada a su estado anterior, en un plazo máximo de cinco días desde la notificación de la presente Resolución, con la advertencia expresa que, de no hacerlo así, se ejecutará subsidiariamente por este Ayuntamiento con los gastos a cargo del obligado'. Con fecha 9 de octubre de 2009 el Inspector Municipal informa a la Oficina Técnica Municipal que personados en el lugar, 'en el día de la fecha, no existe rampa en el indicado lugar, por lo tanto se ha ejecutado la orden de demolición. En la actualidad se aprecia la existencia de un escalón de acceso al local. Se adjunta reportaje fotográfico.' Ante una denuncia presentada por D. Sixto fechada el 25 de agosto de 2009 ante la Dirección General de Urbanismo y Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, se requiere por oficio de dicha Dirección General informe al Ayuntamiento el 23 de septiembre de 2009, y por oficio del Alcalde de Fortuna de 13 de octubre de 2009 se contesta a la Comunidad Autónoma que: 'Seguido el correspondiente procedimiento sancionador bajo el nº 43/09, resulta que, a través de informe emitido por el Inspector Municipal con fecha 9 de octubre pasado, se consta haberse procedido a la demolición de la rampa, en cumplimiento de la orden dictada al efecto por Resolución de esta Alcaldía de 8 de septiembre de 2009'.

- El nº111/2009(09/111), iniciado por instancia de fecha 4 de junio de 2009 de D. Higinio referida a solicitud de licencia de obra menor para rampa de acceso a local para eliminar las barreras arquitectónicas -minusválidos- (con sello de registro del Ayuntamiento número de entrada2245, de4 JUN 2009), al que adjunta documentación (folios 730 y ss.). Emite informe técnico el arquitecto técnico municipal D. Carlos Ramón , de fecha19 de junio de 2009(folio 732), en el que señala:La obra puede ser considerada como menor. ...Por tanto, el que suscribe estima procedente el otorgamiento de la licencia solicitada en las condiciones señaladas.Lo que motiva la Resolución de la Alcaldía de 22 de junio de 2009 favorable a la concesión de la licencia solicitada (folios 733 y 734).

- El nº244/2009(09/244) sobre solicitud de licencia de obra menor -ejecución de un peldaño- (folios 653 a 657) iniciado por instancia de 29 de octubre de 2009 de D. Higinio (con sello de registro del Ayuntamiento número de entrada4465, de29 OCT 2009). Emite informe técnico el arquitecto técnico municipal D. Carlos Ramón , de fecha3 de noviembre de 2009, en el que señala:La obra puede ser considerada como menor. ... Por tanto, el que suscribe estima procedente el otorgamiento de la licencia solicitada en las condiciones señaladas.Lo que motiva la Resolución de la Alcaldía de 3 de noviembre de 2009 favorable a la concesión de la licencia solicitada

Atendiendo a dichos expedientes, no aprecia la Sala viso alguno de actuación irregular por parte del querellado D. Carlos Ramón , por cuanto su intervención se limitó a emitir informe en orden, en dos de ellos, a calificar la obra como menor y estimar que procedía el otorgamiento de la licencia interesada, y en el tercero a estimar que la solicitud para licencia de apertura de actividad de administración de loterías, analizando la documentación que se aportaba, era correcta, sin que se precise por la parte recurrente en qué concreta actividad desplegada por el querellado/investigado en esos tres expedientes habría incurrido en actuación prevaricadora, dadas las peticiones formuladas, sus informes y la documentación adjunta a las solicitudes (únicos extremos sobre los que podía informar y de los que podía resultar responsable).

En cuanto a la designación del querellado D. Carlos Ramón como Instructor de un expediente de infracción urbanística, no obra en el expediente que dicha designación le haya sido comunicada o notificada, por lo que es imposible inferir de ello que se le quiera atribuir una supuesta comisión por omisión prevaricadora, dado que sólo de tener conocimiento de la actividad y función a él específicamente atribuida, podría analizarse si habría por su parte una omisión de sus deberes funcionariales, pero esa realidad no consta justificada.

En consecuencia, ni se vislumbra la supuesta actividad prevaricadora a él atribuida por la parte querellante, ni tampoco falsedad alguna.

Junto a lo expuesto obran en la causa diversos informes técnicos del querellado, arquitecto técnico municipal del Ayuntamiento de Fortuna, D. Carlos Ramón :

-De 24 de febrero de 2010(folio 43, aportado con la querella): 'La zona de entrada se aprecia la existencia de un escalón que invade la vía pública, el cual dispone de Licencia Municipal de Obra Menor, con nº de Expediente NUM001 de fecha de concesión 3 de noviembre de 2009 a nombre de D. Higinio , igualmente se aprecia la colocación de una rampa de madera portátil. (Todo ello según reportaje fotográfico). De la inspección ocular interior del local se aprecia que reúne las condiciones de seguridad y salubridad. CONCLUSIÓN: Por todo lo anteriormente expuesto el Local en cuestión y salvo vicios ocultos reúne las condiciones de seguridad y salubridad para el fin a que se destina'.

-De 18 de mayo de 2010(folios 46 a 48, aportado con la querella): 'Que la rampa efectuada en Avd. Salvador Allende nº 22 de Fortuna, con expediente sancionador NUM002 , según se adjunta documentación, se demolió totalmente, se adjunta fotocopia del acta de inspección y fotografía de la rampa ejecutada y del informe del Inspector de Obra de fecha 9 de octubre de 2009.

El acceso al local se efectúa actualmente mediante dos escalones, uno ubicado en la vía pública y el otro a línea de fechada sin sobresalir de ésta, dicho escalón dispone de Licencia Municipal de Obra Menor, con nº de expediente NUM001 , con fecha de concesión 3 de noviembre de 2009, a nombre de D. Higinio , y no produciendo molestias a los viandantes dada la anchura de la acera en la zona superior a 3 mts. así mismo he de hacer constar que la edificación tiene una antigüedad superior a 20 años. Se adjunta reportaje fotográfico.'

-De 21 de septiembre de 2010( folio 52 y vuelto, aportado con la querella): 'Como se indicó en el anterior informe de fecha 18 de mayo de 2010, el acceso al local se efectúa mediante dos escalones, de los cuales uno se encuentra ubicado en la vía pública y el otro en el interior del local estando su tabica a línea de fachada y sin sobresalir de ésta.

La acera en la vía pública sobre la que se ha ejecutado el escalón tiene una anchura superior a 3 metros y debido a la altura del forjado existente (suelo del local), con respecto a la acera actual es lo que motiva la necesidad de un escalón ya que la antigüedad de la edificación es superior a 20 años. La modificación de parte del forjado con el fin de adecuarlo a la altura actual de la rasante implicaría medios técnicos y económicos desproporcionados respecto al coste total de las obras en función de la superficie del local.

Efectuada una inspección ocular por la Avd. Salvador Allende, se aprecia que el acceso a varios locales se efectúa mediante un escalón ubicado en la vía pública, estando motivado la ejecución de dichos escalones por los cambios de rasante de la acera, con respecto a las existentes cuando se construyeron las edificaciones.

Locales inspeccionado con escalón en la vía pública en Avd. Salvador Allende y Plaza de la Constitución:

Avd. Salvador Allende nº -2, esquina a Plaza de la Constitución

Avd. Salvador Allende nº -14

Avd. Salvador Allende nº -22

Avd. Salvador Allende nº -23

Avd. Salvador Allende nº -23 AC, esquina a C/. Libertad

Avd. Salvador Allende nº -43 AC

Plaza de la Constitución

Se adjunta reportaje fotográfico y plano de situación.

Consultado el planeamiento vigente se aprecia que no prohíbe la realización de un escalón de acceso a local en la acera.

-De 22 de febrero de 2011(folio 51 y vuelto, aportado con la querella): 'En relación con el escrito de Dª Carla y D. Sixto , con Registro de Entrada nº 478 de 16 de febrero de 2011, sobre denuncia relativa a la construcción de un escalón que invade la vía pública en Avda. Salvador Allende nº 22, el Técnico que suscribe, como ampliación del informe emitido con fecha 21 de septiembre de 2010, ..., INFORMA lo siguiente:

Primero.- La reiteración en los extremos contenidos en el informe de 21 de septiembre de 2010, del que se acompaña copia.

Segundo.- Hacer consta que a la vista del reportaje fotográfico adjunto a dicho informe de 21 de septiembre de 2010, existen otros locales en la zona donde el acceso se efectúa mediante escalón ubicado en la vía pública, circunstancia que se justifica en el informe de referencia. Entre esos locales, se encuentra el de la antigua Administración de Loterías en Avenida Salvador Allende nº 2 esquina a Plaza de la Constitución, que fuera regentado por Dª Carla , ahora denunciante de un hecho similar'.

-De 22 de abril de 2013(folios 822 y ss., aportado con el recurso de reforma): 'En relación con la solicitud presentada por Dª Carla , de fecha de entrada 18 de marzo de 2013 y número de registro 731, consultado el mismo se informa:

Que el Local sito en Avd. Salvador Allende nº 22, se accede mediante dos escalones, de los cuales uno se encuentra ubicado en la vía pública y el otro en el interior del local, estando su tabica a línea de fachada y sin sobresalir de ésta.

El edificio tiene una antigüedad superior a 20 años según informes emitidos en el año 2010.

El escalón ubicado en la vía pública dispone de Licencia Municipal de Obra Menor con número de expediente NUM001 de fecha de concesión 3 de noviembre de 2009 a nombre de D. Higinio .

El acceso al Local en la actualidad se efectúa en parte por dos escalones y por una rampa de madera situada en su lado izquierdo según se mira su fachada, dicha rampa de madera es desmontable e invade la vía pública, según información obtenida se mantiene colocada la rampa durante el horario de apertura del establecimiento una vez cierra al público se elimina la rampa de la vía pública.

El artículo 146. Coeficiente de edificabilidad bruta, del Plan General Municipal de Ordenación indicada en la solicitud dice: (...).

Se adjunta fotocopia del Boletín Oficial de la Región de Murcia (BORM), estimando el Técnico que suscribe que dicho artículo no tiene relación con accesibilidad del Local.

Y artículo 13-4 de la Ley 5/1995, de 7 de abril, Condiciones de habitabilidad en edificios y viviendas de promoción de la accesibilidad en general, que dice: (...).

La justificación de acceso al Local se justifica por varios motivos:

a) La ejecución de una rampa en el Local consistiría en la modificación de parte del forjado del techo de sótano (suelo del Local) y así adecuarlos a la altura actual de la rasante, tal ejecución implicaría medios técnicos y económicos desproporcionados respecto al coste total de las obras en función de la superficie del Loca.

b) La ubicación del escalón en la vía pública está motivado para dar acceso al Local desde la actual rasante, por tratarse de edificios anteriores a la actual rasante, como ocurre en varios Locales de la Avd. Salvador Allende y Plaza de la Constitución.

Avd. Salvador Allende nº 2, esquina a Plaza de la Constitución

Avd. Salvador Allende nº 6

Avd. Salvador Allende nº 14

Avd. Salvador Allende nº 22

Avd. Salvador Allende nº 23

Avd. Salvador Allende nº 23 AC, esquina a C/. Libertad

Avd. Salvador Allende nº 43 AC

Plaza de la Constitución.

(HAY OCHO FOTOGRAFÍAS)

Se adjunta plano de situación de los locales.

Y para que conste y surta los efectos oportunos expido el presente informe en Fortuna veintidós de abril de dos mil trece.

Analizando lo reseñado, junto con la documentación aportada y existente en las actuaciones, así como los propios informes periciales emitidos, fotografías y declaraciones prestadas (las de los tres peritos en cuanto a lo expresado en sus ratificaciones/aclaraciones el 18 de mayo de 2016), no se aprecia qué supuesta falsedad (en cuanto no correspondencia con extremos externos) en orden a una realidad constatable y verificable desde el punto de vista objetivo se atribuye al querellado, al margen de las valoraciones o juicios que sobre una realidad quepa verter en cuanto a normativa aplicable o apreciaciones de esa realidad (como ha efectuado el querellado en los informes por él emitidos desde el 24 de febrero de 2010 hasta el 22 de abril de 2013). Sin olvidar lo reseñado en el anterior Razonamiento Jurídico de este auto.

Por lo tanto, de los anteriores informes técnicos, que básicamente atienden a 'informar' al Ayuntamiento de Fortuna (a instancia fundamentalmente de peticiones o solicitudes de los querellantes) de una realidad conocida por dicho Ayuntamiento a través de los expedientes administrativos también mencionados, no se infiere que el querellado haya hecho otra cosa que referir información ya existente, verificar realidades constatables y verter opiniones técnicas en orden a la información solicitada, para que el Ayuntamiento de Fortuna pudiera tomar criterio, en una materia, que como se ha visto, goza de una relevante indeterminación en aspectos atinentes al caso.

Es por ello que la Sala ha procedido a ponderar los dos autos dictados por el Juzgado de Instrucción en atención a los antedichos parámetros y condicionantes, y constata que la Instructora ha realizado una ajustada valoración indiciaria fáctica y jurídica. De ahí que ante los alegatos del recurso de apelación es oportuno recordar que el Juzgado de Instrucción, en su inicial y fundado auto de archivo provisional de 11 de julio de 2016 , no sólo analizando la querella interpuesta, sino las extensas diligencias de instrucción hasta ese momento efectuadas, y tras precisar las intervenciones del querellado, señala que no aprecia viso razonable y fundado de presunta actividad delictiva, ni en su proyección prevaricadora, ni en la falsaria, con análisis de las exigencias típicas del delito de prevaricación. Indicando explícitamente: 'Posición que queda reforzada a la vista de un dato que se considera importante cual es queninguno de los informes que la parte querellante pone en entredicho ha servido para resolver sobre la concesión de la Administración de Lotería (debiendo resaltar además que el escalón en cuestión fue ejecutado con licencia municipal otorgada en noviembre de 2009), sino que fueron emitidos mucho después a raíz de las denuncias formuladas ante el Ayuntamiento de Fortuna por los hoy querellantes'.

Dicha resolución judicial fue recurrida por la parte querellante, y el Juzgado de Instrucción, en otro motivado auto de 10 de octubre de 2016 , rechaza el recurso, y señala: 'Sin embargo, tal y como se expuso en el Auto recurrido, no puede sino apreciarse que las presuntas irregularidades atribuidas al querellado, no son más que discrepancias técnicas que de ninguna manera pueden calificarse como resoluciones injustas adoptadas de manera arbitraria. Ello no solo resulta de lo declarado por el perito Sr. Belarmino (autor del informe aportado por la parte querellada), sino también de lo manifestado por el propio perito Sr. Elias (autor del informe que acompaña la parte querellante) que en su declaración no afirmó que el querellado hubiera faltado a la verdad en sus informes sino que más bien mostró su desacuerdo en cuanto a la interpretación del querellado en relación con la posibilidad de construir el escalón de acceso al local. Desde luego lo que esta Juzgadora no puede compartir es que la diferencia interpretativa surgida en torno a una norma urbanística pueda servir para imputar un delito de prevaricación al técnico municipal que, recordemos, se limita a realizar varios informes de inspección en un local, pero que en modo alguno interviene (como tampoco el Ayuntamiento de Fortuna) en la resolución de la concesión de la administración de lotería a favor de uno u otro local, que es al fin y al cabo donde radica el núcleo de la discordia.

Incidiendo en este punto, no es cuestión baladí el hecho (ya puesto de relieve en el Auto de sobreseimiento provisional) de que todos los informes elaborados por el querellado en los años 2010 y 2011, y cuya irregularidad pretende la parte querellante, 'daten de fecha posterior a la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (dictada el 18 de enero de 2008 ) que resolvió atribuir la concesión de la administración de lotería al Sr. Higinio , por lo que difícilmente pudieron favorecer dicha decisión por más que la parte querellante se empeñe en lo contrario'.

Por lo tanto, no cabe estimar que en las resoluciones judiciales de la Instructora se haya mancillado el derecho de todo ciudadano a obtener una resolución judicial debidamente motivada, en que se dé respuesta a sus pretensiones, con expresión de los criterios jurídicos y valorativos que amparen la decisión judicial, sin que con ello el Juez o Tribunal se vea obligado a contestar todas y cada una de las alegaciones formuladas por quien impetra la tutela judicial o muestra su legítima divergencia frente a una previa resolución judicial, sino a exponer con la exigible precisión y claridad las reflexiones que han conducido a la decisión judicial como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de modo que se pueda comprobar que aquél no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador sino una decisión razonada en términos de Derecho, posibilitando asimismo el convencimiento de las partes del proceso respecto de la corrección jurídica de la decisión y, en su caso, permitiendo a aquéllas discutir adecuadamente, a través de los medios de impugnación establecidos, tal corrección, mediante la exposición de las razones que, a su vez, pretendan desvirtuar las sostenidas por el órgano judicial y, en fin, permitiendo también que los órganos judiciales que conozcan de tales medios de impugnación puedan desarrollar adecuadamente su labor de comprobación de la corrección jurídica de la decisión judicial impugnada, mediante el conocimiento y análisis de las razones que han determinado la misma, en definitiva, comprobar la concordancia de las razones dadas por el órgano judicial con los fines de la norma aplicada.

Por lo tanto, lo que debe contestarse judicialmente, y así se hizo en la instancia, son las pretensiones oportunamente deducidas del proceso, no las alegaciones de parte, a riesgo de confundir debida motivación con contra-argumentario de lo que cada parte alega en defensa de sus pretensiones.

Que la motivación judicial no convenza a quien perjudica no convierte en legítima y obligada la pretensión de parte de querer un debate perpetuo o interminable sobre razones y contra-razones, especialmente cuando, como sucede en este caso, la Instructora se ha esforzado no sólo en obtener la ineludible recopilación de datos e informaciones para tomar criterio, sino en exponer ampliamente sus razones jurídicas para concluir con el archivo provisional de la causa.

Por lo tanto, no existe incongruencia omisiva alguna, dado que se ha perfilado en base a la efectiva instrucción judicial por parte de la Instructora que no se aprecia razón fundada alguna para amparar que el querellado haya podido cometer actividad delictiva alguna.

Ese era el objeto del presente procedimiento hasta el momento de dictarse los autos recurridos y ahora analizados, ceñido a la presunta actividad delictiva atribuida al arquitecto técnico municipal del Ayuntamiento de Fortuna, y respecto a él el sobreseimiento provisional acordado lo entiende la Sala justificado y razonable, especialmente tras exponer en el Razonamiento Jurídico siguiente la jurisprudencia sobre el delito de prevaricación.

TERCERO:A tal fin se recuerdan sintéticamente los criterios jurisprudenciales aplicables derivados de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Así la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2014 (Pte. Giménez García):Hay que recordar que por resolución administrativa debe de entenderse cualquier resolución -escrita o no- que tenga carácter decisorio. En definitiva debe de tratarse de un acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio y que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general - STS 627/2006 -. Tal acto administrativo no está sujeto a un rígido esquema formal '... admitiendo la existencia de actos verbales...'. STS de 8 de Junio 2012 . (...).

La condición arbitraria de la resolución es un aliud cualitativamente diferente de la mera ilegalidad que puede ser revisada vía recurso contencioso administrativo. La contradicción patente y clamorosa con el derecho puede manifestarse según reiterada jurisprudencia, a) bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, b) bien porque no se hayan respetado las normas esenciales del procedimiento, c) bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente y d) suponga una grave desviación de poder - STS 727/2000 -. En definitiva, se está ante una decisión prevaricadora (...) cuando se está ante un ejercicio arbitrario del poder; arbitrariedad que es la misma negación del derecho y que está expresamente prohibida en el art. 9-3 de la Constitución .

Como recuerda esta Sala en las SSTS de 23 de Mayo de 1998 ; 4 de Diciembre de 1998 ; 766/1999 ; 2340/2001 ; 730/2008 ; 725/2009 ; 340/2012 , y más recientemente 743/2013 de 11 de Octubre: '... Se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del Ordenamiento Jurídico, sino, pura y simplemente, producto de su voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa....'.

En definitiva y como también se dice en otras resoluciones de esta Sala, la condición arbitraria de la resolución y su manifiesta contradicción con el derecho, se manifiesta cuando lo decidido no es sostenible ni admisible desde ningún método aceptable de interpretación de la Ley - STS 1497/2002 - porque -(...)- solo en la voluntad del funcionario encuentra su justificación la decisión concernida. (...).

Hay que recordar que el delito de prevaricación de la autoridad o del funcionario se integra por la infracción de un deber de actuar conforme al ordenamiento jurídico del que la autoridad o el funcionario es el garante y primer obligado, por ello su actuación al margen y contra la Ley tiene un plus de gravedad que justifica el tipo penal. La prevaricación es el negativo del deber de los Poderes Públicos de actuar conforme a la Constitución y al Ordenamiento Jurídico previsto en el art. 9-1º de la Constitución Española que tiene su explícito mandato, referente a la Administración Pública -y por tanto también a la Local- en el art. 103 del mismo texto constitucional que contiene los principios de actuación de la Administración, que como piedra angular se cierra con el sometimiento a la Ley y al Derecho , por ello, como se recuerda en la STS de 5 de Abril de 2000 que cita otra anterior nº 1526/99 de 2 de Noviembre, '... se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dicta una resolución que no es efecto de una aplicación de la Constitución, sino pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en fuente de norma particular...'.

Finalmente, en relación a la nota de que la resolución sea dolosa, es decir a sabiendas de la injusticia es claro que este elemento debe ser exigido en clave objetiva, es decir, no que la persona concernida reconozca tal ilegalidad, lo que supondría entronizar a la conciencia de la autoridad como conciencia de la Ley, sino que dada la clamorosa arbitrariedad de la resolución y su apartamiento de toda justificación aceptable de la interpretación de la Ley, tal conocimiento de la ilegalidad debe ser declarado, con independencia de que la persona concernida alegue estar actuando correctamente. (...).

(...), por ello el delito de prevaricación no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso administrativa en su genérica labor de control y verificación del sometimiento de la Administración a la Ley, sino que propio campo de la respuesta penal que lleva aparejada la prevaricación es la sanción ante los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ven convertidos a sus representantes políticos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos son los primeros custodios. (...).

En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2014 (Pte. Saavedra Ruiz):1. (...) un delito de prevaricación administrativa, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal , según el cual, la autoridad o funcionario público que a sabiendas de su injusticia dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.

2. Como decíamos en la STS 18/2014, 23 de enero , con citación de otras muchas, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) el servicio prioritario a los intereses generales; 2) el sometimiento pleno a la ley y al derecho; y 3) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 CE ). Por ello, la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. El delito de prevaricación, por otro lado, no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso-administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos-límite, en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública, eliminando arbitrariamente la libre competencia) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. En este sentido, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona.

Asimismo, una Jurisprudencia reiterada de esta Sala -STS 1021/2013, de 26 de noviembre , 743/2013, de 11 de octubre , con citación de otras- ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

3. (...). Decía esta Sala de lo Penal, en su STS 787/2013, de 23 de octubre , con citación de otras, que el concepto de resolución administrativa no está sujeto, (...), a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (vgr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva; lo que como hemos dicho no era el caso. (...).

Decíamos respecto de la arbitrariedad en la STS 743/2013, de 11 de octubre , con citación de otras muchas, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones Interpretativos admitidos. Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable. Y esto fue, según lo ya expuesto, lo que ocurrió en el supuesto de autos donde la decisión del acusado sólo estaba dirigida a amparar una situación en la que se había prescindido del procedimiento establecido en la ley. Por ello su conducta es constitutiva del delito de prevaricación, porque estamos más allá de una mera ilegalidad que, por sí sola, efectivamente, no hubiera sido suficiente a estos efectos. Las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la intervención del derecho penal, que quedará así restringida a los casos más graves. Uno de ellos es el de autos.

Cuando se trata de infracciones del procedimiento, decíamos en la sentencia citada n° 743/2013, de 11 de octubre , que la Jurisprudencia ha resaltado que los trámites de los que se prescinde, bien porque en absoluto se incumplen o bien porque son sustituidos por otros mediante los cuales, aparentando su cumplimiento, en realidad, se soslaya su finalidad, han de ser esenciales; (...).

En este sentido, como recordábamos en la ya citada STS 18/2014, de 13 de enero , conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho. Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones.

En esta misma línea, y respecto a la importancia del procedimiento administrativo, añadía la STS 743/2013, de 11 de octubre , que el mismo, por un lado, tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución.

Finalmente, y en tercer lugar, el acusado era consciente de la arbitrariedad de su resolución. (...).

Además de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2015 (Pte. Jorge Barreiro).

Esas exigencias jurisprudenciales sobre el delito de prevaricación administrativa refuerzan aún más la decisión de archivo provisional, habida cuenta que los supuestos extremos de legalidad conculcada, según la parte recurrente de forma palmaria, objetiva y clamorosa, no son tales en los términos de contundencia alegados, existiendo margen de interpretación razonable o entendimiento de la normativa aplicable que debilita la pretensión inculpatoria respecto del querellado, además de plurales realidades constatadas en cuanto al 'escalón' (la zona de Fortuna más cercana estaría trufada de ejemplos, derivados de la modificación del rasante de la calle y plaza contiguas) que diluyen el pretendido reproche de la parte querellante frente, se insiste, al querellado.

Todo lo cual lleva a desestimar el recurso de apelación formulado.

CUARTO:Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Representación Procesal de los querellantes Dª Carla y D. Sixto contra el auto de fecha 10 de octubre de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Cieza en Diligencias Previas N º 1.046/2015, Rollo de Apelación de Auto Nº 65/2017, confirmando dicha resolución y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.