Auto Penal Nº 689/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 269/2020 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 689/2020

Fecha del auto: 30/07/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 269/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: T.S.J. DE CASTILLA - LA MANCHA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: CMZA/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 269/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 689/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 30 de julio de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real se dictó sentencia, con fecha 6 de junio de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 25/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ciudad Real, como Procedimiento Abreviado nº 33/2018, en la que se condenaba Alexander como autor responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años del art. 183.1 y 4.d del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y un día de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 200 metros y de comunicarse con ella por tiempo de diez años, así como la medida de libertad vigilada, consistente en la prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 200 metros y de comunicarse con ella, por tiempo de diez años y a cumplir tras la pena de prisión y las accesorias impuestas, además de la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de psicólogo sobre salud mental y para el ejercicio de profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de siete años. Todo ello, junto con el abono de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Alexander deberá indemnizar a Rebeca., a través de sus representantes legales, en la cantidad de 12.000 euros, más el interés legal.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Alexander, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, que, con fecha 30 de diciembre de 2019, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste, con imposición de las costas causadas.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Vicente Utrero Cabanilla, actuando en nombre y representación de Alexander, con base en cuatro motivos:

1) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 en relación con el artículo 53.1 de la Constitución Española.

2) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

3) Por infracción de ley, por errónea aplicación del subtipo agravado de prevalimiento del artículo 183.4.d del Código Penal (vulneración del principio acusatorio).

4) Por infracción de ley, por inaplicación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

Fundamentos

PRIMERO.-Por razones metodológicas se analizarán conjuntamente los dos primeros motivos de recurso, ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar la ausencia de prueba de cargo bastante para considerar acreditados los hechos por los que ha sido condenado y los errores de valoración de la prueba que se dicen cometidos por el Tribunal.

A) En el desarrollo de los motivos el recurrente afirma, de un lado, que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente, como es la declaración de la menor, plagada de contradicciones y sin corroboración alguna, en tanto las pruebas psicológicas rozan la mala praxis y han sido realizadas por profesionales que no cuentan con la titulación necesaria (psiquiátrica) y no existen otras pruebas objetivas (lesiones o asistencia médica o sanitaria), dándose una duda razonable acerca de la realidad de los hechos.

De otro, centra su queja en que la sentencia omite pronunciarse sobre hechos relevantes planteados por la defensa, singularmente en lo que se refiere al informe pericial realizado por el perito Clemente, acreditativo, entre otros extremos, de la ausencia de patología de carácter sexual y de rasgos pedófilos del mismo, lo que vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

En cuanto al principio 'in dubio pro reo', el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

C) En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que el acusado Alexander ha venido ejerciendo desde una consulta privada, sita en la CALLE000 nº NUM000, de Ciudad Real, la profesión de psicólogo clínico. En el ejercicio de tal actividad profesional, en la mañana del día 29 de octubre de 2016, recibió, como paciente, la visita de la menor Rebeca., nacida el NUM001 de 2003, acompañada de sus padres y su hermano menor de edad, y tras entrevistarse el acusado con estos tres últimos a efectos de conocer la situación familiar de Rebeca., inició su actuación profesional con la misma en el estudio privado sito en tal vivienda, en el transcurso de la cual, una vez tumbada la menor en la camilla allí existente, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales y aprovechándose de la fuerte relajación de la menor como consecuencia de dicho actuar profesional, la besó en la boca y, tras introducir sus manos por debajo de la camiseta y el sujetador que vestía Rebeca., efectuó el acusado sucesivos tocamientos de sus pechos, viniendo seguidamente a hacer lo mismo en su zona vaginal, sin que se produjera penetración alguna. Finalizada dicha reprochable conducta que vino a desplegarse durante un relevante lapso temporal, el acusado manifestó a la menor que no debía contar lo sucedido a nadie al tratarse de técnicas normales en psicología.

La menor, como consecuencia de tales hechos, ha padecido trastornos psicológicos de ansiedad y pánico, existentes al margen de su miedo a los ruidos de explosión y otros agentes que motivaron tal consulta profesional, estando aún en la actualidad recibiendo tratamiento psicológico en el 'Centro DIRECCION000' de Ciudad Real, dificultando ello su desenvolvimiento en las relaciones personales con terceros.

El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos constitucionales se había producido, señalando que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

Para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, subrayando, de entrada, que, si bien la sentencia recurrida no hacía mención alguna al informe pericial de la defensa, de la propia motivación de la sentencia fluía o se desprendía su valoración, en el sentido de que el valor que la defensa pretendía extraer del mismo, en orden a sostener la incredibilidad del relato de la menor, se basaba en aspectos no esenciales, referidos fundamentalmente a los efectos de la hipnosis, como técnica psicológica, lo que justificaba desatender dicha prueba frente al elenco de prueba de cargo practicada.

Dicho esto, el Tribunal de apelación, avalando los pronunciamientos de la sentencia de instancia, destacaba que el testimonio de la menor se estimó enteramente verosímil y creíble, sin ambigüedades o contradicciones esenciales -pues las destacadas por la defensa a tal fin se referían a aspectos accesorios-, además de contar con suficiente apoyo periférico, integrado por las declaraciones de los padres y de los psicólogos, especialmente de la Sra. Felisa, que informó a la Sala acerca de la inexistencia de fabulación en el relato de la víctima.

Rechazaba así la Sala de apelación cuantos alegatos se reiteran ahora (referidos a si aplicó técnica de relajación o hipnosis alguna o si tumbó a la menor en una camilla, a cuál sea la disposición geográfica de la consulta, si la puerta estaba cerrada, el 'escaso' tiempo que estuvo a solas con la menor, a quién narró ésta lo sucedido en primer lugar o, en fin, a la ausencia de rasgos pedófilos en el perfil psicológico del acusado o lo que llama 'transferencia psicológica'), incidiendo en que todos ellos eran incapaces de desvirtuar el testimonio de la menor, corroborado por el de sus padres y los peritos psicólogos. Prueba esta última que, como se expone, habría sido valorada por el Tribunal de instancia sin apartarse de los criterios legalmente establecidos, careciendo de trascendencia las alegaciones descalificadoras de su actuación profesional, por absolutamente gratuitas, únicamente justificadas por el ejercicio del derecho de defensa.

En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba testifical y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria.

Con independencia de lo aducido por éste para denunciar la ausencia de motivación de la sentencia, la lectura de los argumentos del Tribunal de instancia, íntegramente asumidos por el Tribunal Superior, según se ha expuesto, ponen de manifiesto que trató de forma pormenorizada las pruebas en las que asentó su convicción, mientras que el Tribunal de apelación dio también cumplida respuesta a los alegatos exculpatorios deducidos en el previo recurso de apelación, y lo hicieron de forma razonada y razonable, por lo que no cabe estimar tampoco la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia.

Sobre el deber de motivación, debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 764/2015, de 18 de noviembre, ha puntualizado que el respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 Constitución Española, requiere la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo, singular y pormenorizado a todas y cada una de las razones jurídicas en que aquéllas se sustenten.

La necesidad de valorar toda la prueba no implicará siempre que deban citarse en la sentencia todas y cada una de las pruebas, incluidas aquellas accesorias o marginales. Tampoco obliga a detallar uno por uno cada elemento probatorio, siendo técnica no indefectiblemente reprobable omitir toda mención de alguna prueba de descargo que haya quedado ya descalificada por la prueba inculpatoria que avale inequívocamente la culpabilidad sin necesidad de mayores apreciaciones.

Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquéllas y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación ( STS 23-5-02). Como hemos declarado en STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

También dijimos en la STS 773/2013, de 21 de octubre, que: 'La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)'.

Finalmente, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio 'in dubio pro reo', en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se han de inadmitir los motivos alegados conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El tercer motivo se formula por infracción de ley, por errónea aplicación del subtipo agravado de prevalimiento del artículo 183.4.d del Código Penal (vulneración del principio acusatorio).

A) Sostiene que no concurre en el caso la agravante de prevalimiento que, por ello, no fue siquiera referida por el Ministerio Fiscal y la acusación particular en sus escritos de conclusiones provisionales, vulnerándose el principio acusatorio.

En todo caso, aduce que no existe en el caso ninguna situación de superioridad que facilitara la comisión del delito, ni que la misma coartase la libertad de la víctima, restringiendo de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, no puede derivarse de la edad de la víctima, pues se vulneraría el principio non bis in idem.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) El recurrente plantea varias cuestiones diferenciadas. En cuanto a la pretendida vulneración del principio acusatorio, el Tribunal Superior de Justicia descartó el alegato sobre la base de que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal recogía con claridad la petición de condena del acusado como autor de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años con prevalimiento del art. 183.1 y 4.d CP, por lo que ninguna vulneración del mencionado principio cabía apreciar.

Lo expuesto es, además, plenamente conforme con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal que obra en autos, en cuyo relato fáctico se comprenden todos aquellos aspectos (edad de la víctima, relación psicólogo-paciente o la realización de tocamientos 'bajo la excusa' de ejecutar una técnica de relajación) que justificaban la calificación de los hechos como presuntamente constitutivos del delito del art. 183.1 y 4.d CP, posteriormente valorados por el órgano sentenciador a efectos de apreciar dicha agravación. En definitiva, ninguna indefensión se le habría causado, dado que tuvo exacto conocimiento de los hechos objeto de acusación y su correspondiente calificación jurídica, ofreciendo su propia versión de los mismos.

Con todos estos datos, la respuesta dada es conforme con la jurisprudencia de esta Sala y merece refrendo. Como recuerda la sentencia de esta Sala 190/2017, de 24 de marzo, 'el principio acusatorio...se manifiesta en todo proceso penal como la exigencia de una acusación previa por un órgano distinto del enjuiciador para que una persona pueda ser condenada. Luego es consecuencia necesaria de lo anterior el derecho a ser informado de la acusación que de esta forma se integra en el principio acusatorio ( artículo 24.2 CE), porque si no se conocen los hechos el acusado no podrá defenderse de los mismos ni contradecirlos. Desde esta perspectiva el contenido de la información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatando de forma accesible, clara y precisa un hecho concreto en relación con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma'.

A su vez, hemos dicho que: '...para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa, el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado), y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad' ( STS 631/2017, de 21-9).

D) Por otro lado, respecto de la infracción de ley que se denuncia en relación con la apreciación misma de esta agravación, el submotivo debe inadmitirse.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que la calificación hecha por el órgano de instancia era correcta para concluir la apreciación de la agravante de prevalimiento bajo el contexto descrito por el Tribunal de instancia, que no descansaba en exclusiva en el notorio desnivel en la posición de ambas partes, derivado de la extraordinaria diferencia de edad entre el acusado (62 años) y la víctima (13 años), sino también de la relación terapeuta-paciente presidida, en este caso, por la ascendencia y confianza obtenida de la relación profesional de psicólogo, precisamente ejercida cuando trataba en su consulta a la menor en tal condición, unida a la confianza que le proporcionaba el encargo de los padres.

Circunstancias todas ellas que, como se explicita, fueron utilizadas por el acusado para, sometiendo a la víctima a un tratamiento hipnótico que le brindó una mayor facilidad comisiva, llevar a cabo actos de inequívoca significación atentatoria contra la indemnidad sexual de la menor, la cual se vio indudablemente sometida a los influjos de esa ascendencia y sin que el hecho, alegado por el recurrente, de que los padres aguardaran en la sala de espera de la clínica, por muy cerca que ésta estuviese, tenga relevancia alguna en orden a eliminar la preeminencia ni la facilidad comisiva de la que éste era indudablemente consciente y de la que palmariamente se aprovechó.

Nuevamente, los razonamientos del Tribunal Superior son merecedores de respaldo. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, con estos datos, los pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia merecen refrendo ya que la subsunción efectuada es correcta.

De un lado, a propósito del prevalimiento, en el presente caso, existe la relación de superioridad, pues como se desprende del relato de hechos probados, el acusado, en el ejercicio de su profesión de psicólogo clínico recibió a la menor (contando a la fecha de los hechos con trece años de edad) y, una vez tumbada en la camilla allí existente y aprovechándose de la fuerte relajación de la menor como consecuencia de dicho actuar profesional, realizó los actos de contenido sexual que se describen en el factum.

Por tanto, la respuesta es correcta y conforme a la jurisprudencia de esta Sala que tiene declarado que el prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003, de 18 de septiembre; 935/2005, de 15 de julio; 785/2007, de 3 de octubre; 708/2012, de 25 de septiembre; 957/2013, de 17 de diciembre; y 834/2014, de 10 de diciembre) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta ( SSTS 166/2019, de 18 de marzo; y 344/2019, de 4 de julio).

En este caso, es evidente que esta situación se produjo, porque la menor se sentía confiada en el profesional que, como psicólogo clínico al que habían acudido sus padres, iba a realizarle un tratamiento terapéutico, por lo que no tenía por qué tener dudas acerca de las intenciones del recurrente, que es de lo que se 'aprovecha' el mismo para prevalerse de la confianza de la menor y de sus familiares para actuar como lo hizo.

Todo ello configuró esa relación de superioridad del acusado e inferioridad de la joven, que con independencia de que tuviese 13 años, favoreció el comportamiento. De ahí que concurran los presupuestos sobre los que se asienta la agravación por prevalimiento, al margen de la notoria diferencia de edad entre las partes, y sin que ello suponga un supuesto de 'bis in idem'.

El artículo 183.4 d) del Código Penal agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito; el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que 'el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima'. De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre, en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que 'Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación'.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional, al no alegarse ni plantearse argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo, al amparo de los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- El último motivo se formula por infracción de ley, por inaplicación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal.

A) Entiende el recurrente que debió apreciarse la atenuante de reparación del daño, toda vez que aportó un aval bancario por importe de 16.000 euros, más de un año antes de la celebración del juicio. Cantidad que fue declarada bastante a los efectos de garantizar las posibles responsabilidades civiles y que debe estimarse suficientemente significativa y relevante.

B) Señala la sentencia de esta Sala número 540/2013, de 10 de junio, que 'el elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad ( SSTS 285/2003, de 28-2; 774/2005, de 2-6; y 128/2010, de 17-2)'.

C) El Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente los pronunciamientos de la Audiencia Provincial, rechazó este alegato sobre la base de que, si bien el recurrente consignó o prestó aval bancario por la cantidad de 16.000 euros antes del juicio oral, lo hizo en cumplimiento del requerimiento judicial efectuado para afianzar el pago de la responsabilidad civil dimanante del hecho delictivo, lo que no supone, conforme a la jurisprudencia de esta Sala que cita y reproduce, una conducta personal del culpable que persiga la reparación efectiva del daño causado o la disminución de sus efectos.

La respuesta dada es nuevamente conforme con la jurisprudencia de esta Sala y merece refrendo. Como recientemente hemos señalado en las SSTS 754/2018, de 12 de marzo de 2019, y 757/2018, de 2 de abril de 2019: '...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM, que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM, así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC, que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado'.

Por lo expuesto, la cuestión carece de relevancia casacional, especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.