Auto Penal Nº 698/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 419/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MADRID
AUTO: 00698/2012
Diligencias previas nº 17/2010
Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid
Rollo de Sala nº 419/12
ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ
A U T O Nº 698/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )
SECCIÓN PRIMERA )
Presidente )
D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )
Magistrados )
D EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA)
D JOSÉ Mª CASADO PÉREZ )
En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado mediante auto de 13 de enero de 2012 acordó el sobreseimiento provisional.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución la representación de don Calixto y Seragen, S.L. interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, el primero de los cuales fue desestimado por auto de 30 de marzo, a la vez que admitía a trámite el segundo, y previo traslado a la parte recurrente, que efectuó alegaciones, y después a las de más, siendo impugnado por las defensas de don Indalecio , don Romualdo y E. J. Gálvez. S.L., se remitió la causa a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para su resolución, siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Prevaricación.

El delito de prevaricación administrativa requiere: a) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; b) que sea contraria al derecho, es decir, ilegal lo que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución; c) la ilegalidad debe ser de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; d) ocasione un resultado materialmente injusto; y e) la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario con conocimiento de que actúa en contra del derecho ( STS 627/2006; de 8 de junio ; 723/2009, de 1 de julio ; 49/2010, de 4 de febrero ; y 1660/2011, de 8 de noviembre ).

El 'extraneus' no puede ser autor de delitos especiales, como la prevaricación, pero sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -inducción, cooperación necesaria y complicidad- que se equiparan a la autoría a los efectos penales, porque en definitiva se trata de tipos creados por el CP en su Libro Primero ( STS 797/2010, de 16 de septiembre ).

La jurisprudencia ( STS 939/2003, de 27 de junio ; 627/2006, de 8 de junio ; 866/2008, de 1 de diciembre ; 405/2009, de 13 de abril ; 48/2011, de 2 de febrero ; 309/2012, de 12 de abril ; y 429/2012, de 21 de mayo ) para determinar en el concepto de 'resolución' a los efectos del art. 404 CP , después de recordar que, según el Diccionario de la Real Academia Española, resolver es 'tomar determinación fija y decisiva', señala que, en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión.

La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedido de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el thema decidendi. Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc, son preparatorias de aquella decisión final.

También se ha precisado en las referidas sentencias que, en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto. Así es, desde luego, en nuestra vigente legislación administrativa. En concreto, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común se impone a la Administración la obligación de 'dictar resolución expresa en todos los procedimientos' (art. 42.1), y en su art. 82.1 , se dispone que 'a efectos de resolución del procedimiento, se solicitarán (...) informes'; en el art. 87 trata de 'la resolución' como una de las modalidades de finalización del procedimiento; y en el art. 89, relativo al 'contenido' de las resoluciones administrativas, dice que la resolución 'decidirá todas las cuestiones planteadas' y que la decisión 'será motivada'. A tenor de ello, es patente que el término legal 'resolución' del art. 404 CP debe ser integrado acudiendo a la normativa a que acaba de aludirse, que es la que rige en el sector de actividad estatal en que se desarrolla la actuación de 'autoridades o funcionarios públicos'. Estos son los sujetos contemplados como posibles autores del delito especial propio de que se trata, sin perjuicio que el 'extraneus', puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -inducción, cooperación necesaria y complicidad- que se equiparan a la autoría a los efectos penales, porque en definitiva se trata de tipos creados por el CP en su Libro Primero ( STS 797/2010, de 16 de septiembre ).

Por otra parte, abunda en idéntica consideración el dato de que el mismo art. 404 exige que la resolución, además de 'arbitraria', para que pueda considerarse típica haya sido dictada 'a sabiendas de su injusticia', de donde se infiere que la misma deberá estar dotada de cierto contenido material. Ya con anterioridad en otros precedentes jurisprudenciales, como en la sentencia 38/1998, de 23 de enero , se había subrayado que por resolución ha de entenderse el 'acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados', considerando al respecto que 'lo esencial es que tenga un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la administración'.

Trasladando dicha doctrina al caso de autos, la única resolución que podría ser prevaricadora sería la que pone fin al expediente NUM000 del Área de Gobierno de Economía y Empleo del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, dirigido a la adjudicación para operar como mayorista abstecededor del puesto nº 4 de la nave C de Mercamadrid, en cumplimiento de la sentencia de de 3 de mayo de 2007 de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, en la que se anulaba la resolución de 31 de julio de 2002 del Quinto Teniente de Alcalde que otorgaba dicha autorización a Seragen, S.L. para operar en el mencionado puesto, a quien previamente mediante auto de 15 de marzo de 2002 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Villareal en los autos nº 405/2009 se le había adjudicado el remate de la subasta la cesión de la autorización administrativa del anterior titular, que la de 14 de diciembre de 2009 del querelaldo don Indalecio , Director General de Comercio del Área de Gobierno de Economía y Empleo del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, no las demás de los coquerellados don Leonardo , Director General Adjunto al Presidente de Mercamadrid S.A., don Virgilio y don Aurelio , Subdirectores Generales Adjuntos de Mercamadrid S.A., que integran decisiones- propuestas no vinculantes para la autoridad que resuelve.

En la resolución final se autorizó a Saragen, S.L. para operar en el referido puesto, al ser la agraciada en el sorteo público entre ella y E.J. Gálvez, S.L., cuyo administrador es el también querellado don Héctor , sociedades ambas que junto con Frutas E. Sánchez, S.L., administrada por el querellado don Romualdo , concurrieron al expediente del procedimiento para el ejercicio del derecho de adquisición preferente previsto en la Disposición Transitoria del Reglamento de Prestación de Servicios en Mercamadrid, S.A. (RPSM), al considerar que la tercera sociedad tenía menos derecho por tener dos puestos frente a uno de las dos primeras, las cuales tenían igual derecho.

Dicha decisión no ocasiona un resultado materialmente injusto a la querellante desde el momento en que es favorable a la misma, lo que excluye la prevaricación.

También en la denuncia se consideraba prevaricadora la resolución 13 de diciembre de 2002 por la que se autorizaba la permuta entre Frutas E. Sánchez, S.L. y E.J. Gálvez, S.L. de los puestos 6 y 5 de la nave C de Mercamadrid, porque infringía el art. 41.1 del RPSM que establece que durante el primer año de licencia de titularidad de una autorización no podía ser transmitida por actos inter vivos, extremo al que dio una razonable respuesta jurídica el Sr. Leonardo señalando con carácter general que efectivamente en alguna ocasión se autorizaron las permutas sin que hubiese transcurrido el año porque no alteraban el orden económico del mercado, por lo que también quedaría descartada la prevaricación.



SEGUNDO.- Estafa procesal.

Se basa esta imputación en que los representantes de Frutas E. Sánchez, S.L. y E.J. Gálvez, S.L. no pusieron en conocimiento de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid la mencionada permuta, ocultándola también en el expediente administrativo.

En el procedimiento contencioso-administrativo únicamente consta como parte actora Frutas E.

Sánchez, S.L., no E.J. Gálvez, S.L., al igual que inicialmente en el expediente hasta que fue retrotraído por haberse tomado en consideración como fecha el 18 de abril de 2002, en vez del 15 de marzo de 2002 en el que se aprobó el remate, siendo Frutas E. Sánchez, S.L. quien pidió la ejecución de la sentencia.

La figura de la estafa procesal fue incorporada por vez primera a nuestra legislación en 1983, como un subtipo agravado de la estafa en al art. 529.2 CP , que se refería a dos supuestos distintos: el fraude procesal, cuando se inicia un proceso para obtener un beneficio patrimonial a través de la correspondiente resolución judicial; y el fraude administrativo en el que la maniobra fraudulenta no se realiza dentro de un proceso judicial, sino en un procedimiento administrativo con el resultado de engaño, en este caso no al juez sino al correspondiente funcionario público; en el CP de 1.995 dicho precepto fue sustituido por el art. 250.1.2 en que desapareció la segunda modalidad (el fraude administrativo), quedando reducido este tipo cualificado únicamente a la modalidad de fraude propiamente procesal, con lo cual el fundamento de esta agravación queda ahora más claro: el atentado que supone contra el Poder Judicial.

La STS 720/2008, de 12 de noviembre , señala que la peculiaridad de la estafa procesal radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado. Aunque también puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción, etc. como solución para él más favorable (estafa procesal impropia). En el mismo sentido la STS 408/2012, de 11 de mayo .

La achacada omisión en el procedimiento judicial era irrelevante pues en el mismo no se cuestionaba el derecho preferente al puesto, sino la corrección o no de la resolución de 31 de julio de 2002 del Quinto Teniente de Alcalde que otorgaba directamente a Seragen, S.L. la autorización para operar como mayorista en el mencionado puesto, la cual fue anulada porque debía realizarse previo expediente del procedimiento para el ejercicio del derecho de adquisición preferente, siendo en éste donde debería determinarse quien tenía mejor derecho.

Además, nunca encajaría en el engaño bastante una mera omisión por parte del demandante, porque el demandado puede ponerla de relieve en el procedimiento, como sucedió en el expediente al ser notoria la permuta por la publicidad de los mayoristas a través de los carteles en sus puestos, máxime siendo el 6 colindante al 4 en cuyo uso estuvo la querellante desde la resolución anulada; circunstancia que incluso alegó en el expediente aportando incluso fotografías de los puestos.



TERCERO.- Falsedad.

Se imputa falsedad a la resolución de 14 de febrero de 2009 al dar por buena las decisiones-propuestas de los subdirectores sobre las fianzas de Frutas E. Sánchez, S.L. y E.J. Gálvez, S.L., y por extensión a éstas, así como otra anterior de 8 de octubre de 2008 de los Sres. Leonardo y Aurelio que proponían el mejor derecho de E. Sánchez, S.L.

La falsedad supone una mutación de la verdad, que va más allá de la mera inveracidad formal que recae sobre extremos inocuos o intranscendentes, carentes de entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico por ser inidóneos para alterar su legitimidad y veracidad, debiendo afectar a un elemento esencial, que implique un peligro para los bienes jurídicos subyacentes al documento, relacionados con la protección como medio de prueba que el ordenamiento jurídico le otorgue, constituidos por la triple función de: perpetuación, garantía y probatoria ( STS 26-11-90 , 21-1-94 , 21-11-95 y 3-4-96 ).

Los hechos que se imputaban con falsedad en realidad son una reiteración de los esgrimidos contra las decisiones-propuestas del expediente como constitutivos del rechazado delito de prevaricación, y completamente ajenos a la falsedad, pues en realidad lo que subyace es una distinta interpretación jurídica de diferentes cuestiones.

A) Fianzas.

En el expediente se tuvo como solicitantes inicialmente a Frutas E. Sánchez, S.L., y después cuando se retrotrajo a ésta y E.J. Gálvez, S.L., centrándose la queja en que no que adjuntaron el resguardo de los ingresos del importe de las fianzas en la cuenta mancomunada de abierta a nombre de Mercamadrid, S.A.

y la Asociación de Empresarios Mayoristas de Frutas y Hortalizas de Madrid, como exigía el punto 17 de la Disposición Transitoria del RPSM, que lo consideraba un defecto insubsanable, limitándose en el primer caso a aportar un cheque bancario del Sabadell Atlántico y en los otros sendos pagarés bancarios de la Caixa y Cajamar, respectivamente, siendo además éstos últimos ingresados un mes después en la cuenta de Mercamadrid.

Decimos que se trata de una cuestión jurídica porque la referida cuenta mancomunada no existía por desacuerdo entre Mercamadrid y la Asociación de Empresarios, lo que hacía imposible cualquier ingreso en ella y consiguientemente el cumplimiento de la norma, siendo solución inicialmente adoptada para evitar la paralización de este expediente y de otros el aceptar cheques o pagarés bancarios que se guardaban por Mercamadrid, y después se exigió que se ingresasen en su cuenta, como así hicieron ambos solicitantes por ello la diferencia de un mes entre la fecha de las solicitudes y los pagarés adjuntados, y los ingresos en la cuenta.

B) Permuta.

Se cuestiona que la cesión inter vivos del puesto nº 6 de la nave C a E. Sánchez, S.L. otorgase a ésta el derecho a la adquisición preferente de otro puesto al no ser éste enajenable, según el punto 10 la Disposición Transitoria del RPSM, y que cuando se dictó la resolución ya no era titular del mismo, sino del nº 5 por la permuta anteriormente referida.

Nuevamente se trata de otra cuestión jurídica que afecta a la interpretación de la prohibición de enajenación del derecho a la adquisición preferente de otro puesto si es absoluta o como derecho independiente al puesto, como se entendió; y al momento en que debe tomarse en consideración la titularidad del puesto a los efectos de determinar el mejor derecho: fecha de retroacción que siempre es la misma o la cambiante de la propuesta.



CUARTO.- Tráfico de influencias.

Se atribuye a todos los querellados una connivencia para que el puesto nº 4 fuera adjudicado a Frutas E. Sánchez, S.L. o a E.J. Gálvez, S.L., en base a todo lo imputado anteriormente, que decae al no existir dato alguno que avale el supuesto trato de favor por los motivos anteriormente expuestos.

A mayor abundamiento, debe señalarse que resulta incoherente que se señale como supuestas beneficiarias a las dos mayoristas haciendo nacer el acuerdo al tiempo de la permuta entre ambas, cuando sólo una de las dos podía obtener la autorización para el puesto nº 4, y hubiera sido E.J. Gálvez, S.L. de no existir la permuta.



QUINTO.- Nuevas diligencias.

La pretensión de nuevas diligencias, consistentes en recabar los expedientes administrativos de adjudicación para operar como mayorista abstecededor del puesto nº 4 de la nave C de Mercamadrid y de la permuta entre Frutas E. Sánchez, S.L. o E.J. Gálvez, S.L. de los puestos nº 5 y 6 de la nave C, y la declaración en calidad de imputada de doña Celestina , Jefe del Servicio de Comercio de la Dirección General de Comercio, no resultan procedentes por innecesarias, ya que no alterarían la conclusión alcanzada, al contarse con datos más que suficientes de ambos expedientes, unidos a las razones jurídicas indicadas, para resolver sobre las imputaciones a los querellados; y además en el caso la Sra. Celestina porque su imputación descansaba exclusivamente en una reunión en la que pretendió que la querellante alcanzara un acuerdo con la otra parte, hecho que era notablemente insuficiente para atribuirle como imputada cualquiera de los ilícitos denunciados.

En consecuencia, debe confirmase el sobreseimiento.



SEXTO.- Costas.

El Juzgado impuso a los recurrentes las costas derivadas del recurso de reforma sin explicar la razón, lo que implicaría una falta de motivación, salvo que la imposición fuera preceptiva por ministerio de la ley.

La ausencia en la LECr de regulación de las costas en materia de recursos de reforma y apelación, determina que deba acudirse supletoriamente a la LEC ( art. 4 LEC ), la cual con carácter general sigue la regla del vencimiento, salvo que el órgano judicial aprecie razonadamente que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho ( art. 394 y ss LEC ).

En consecuencia, no existió falta de motivación porque el Juzgado rechazó íntegramente el recurso sin considerar que concurriera la salvedad.

Cuestión diferente es si este último extremo es acertado o no.

No justifica la salvedad el auto de esta Sección nº 489/2011, de 30 de junio, por el que se estimaba parcialmente el recurso de apelación contra el auto de sobreseimiento de 23 de febrero de 2010, pues dicha resolución se limitó a ponderar la posibilidad inicial que los hechos denunciados pudieran integrar los delitos imputados a los efectos de su investigación, sin perjuicio de las decisiones que procediesen en función del resultado de las diligencias practicadas, citando expresamente el sobreseimiento como una de las posibles.

Tampoco que el Juzgado reconociese que Frutas E. Sánchez, S.L. y E.J. Gálvez, S.L. no adjuntaron los resguardos de los ingresos del importe de las fianzas en la cuenta mancomunada, pues el mismo razonó que esta circunstancia no constituía una ilegalidad grosera y manifiesta de la legalidad vigente valorable desde la perspectiva penal al no existir dicha cuenta por desacuerdo entre Mercamadrid y la Asociación de Mayoristas.

Por lo tanto, debe también confirmarse la imposición de las costas del recurso de reforma.

Las costas de esta apelación también deben imponerse a los apelantes al desestimarse su recurso carente de consistencia jurídica en todos sus motivos de impugnación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Calixto y Seragen, S.L. contra el auto de 13 de enero de 2012 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid en las diligencias previas nº 17/2010, y en consecuencia CONFIRMAMOS dicha resolución, así como el auto de 30 de marzo por el que se rechazaba el recurso de reforma. Y se imponen a los recurrentes las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.