Auto Penal Nº 7/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 25/2017 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00007/2018
-
PLAÇA DES MERCAT 12
Teléfono: 971 721062
Equipo/usuario: TAR
Modelo: GU0010
N.I.G.: 07040 31 2 2017 0000029
Refª.- DPA DILIGENCIAS PREVIAS 0000025 /2017
Sobre: PREVARICACIÓN JUDICIAL
Denunciante/querellante: Maite , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª CATALINA ANA SALAS GOMEZ,
Abogado/a: D/Dª ANTONI GOMA DALMASES,
Contra: Marisol
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Querellante: Maite , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: CATALINA ANA SALAS GOMEZ,
Abogado: ANTONI GOMA DALMASES,
A U T O
Presidente Excmo. Sr.
Antonio José Terrasa García
Magistrados. Ilmos. Sres.
D. Antonio Federico Capó Delgado
D. Antonio Monserrat Quintana
En PALMA DE MALLORCA, a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, compuesta por el
Presidente y Magistrados precedentemente relacionados, ha visto y examinado las actuaciones registradas

como Diligencias Previas nº. 25 /2017, en virtud de escrito de querella formulada por la Procuradora Doña
Catalina Ana Salas Gómez en nombre y representación de Doña Maite , contra la Magistrada-Juez Dª Marisol
por un delito de prevaricación en base a los siguientes:

Antecedentes

I.- El presente procedimiento se inició por escrito de interposición de querella presentada por la asistencia letrada de Dª. Maite contra la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Marisol por un delito de 'prevaricación (ex. Art. 447 C.P.)', basándose en los siguientes hechos: 'Primero.- Que mediante denuncia presentada el día 9 de noviembre de 2011, contra el fenecido Dr. Bernabe y la entidad SANITARIA BALEAR, S.A. (CLINICA ROTGER), se abrió el procedimiento de Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 4064, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma de Mallorca, por negligencia médica del Dr. Bernabe , causada a Dña. Almudena , ahora fallecida, madre de la aquídenunciante, por omisión inexcusable en la detección de un tumor cerebral.

Durante la instrucción los informes médico-forenses y dictámenes médicopericiales aportados por esta parte aportaron indicios suficientes sobre los hechos objeto de la denuncia presentada en su día contra el Dr. Bernabe .

Que la referida instrucción dio lugar a la apertura del Juicio Oral, seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma de Mallorca, Procedimiento Abreviado 213/2015, en el cual recayó Sentencia de 14 de diciembre de 2015 nº 465/2015 , por la que se absolvió a D. Bernabe de los delitos de lesiones y homicidio por imprudencia profesional grave, así como a la entidad Sanitaria Balear, S.A. de las pretensiones ejercitadas contra ella.

Que contra la referida Sentencia esta parte interpuso recurso de Apelación, el cual dio lugar al Rollo de Apelación Proced. Abreviado 34/2016, ante la Sección 1 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, el cual se admitió a trámite.

No obstante, el procedimiento se archivó, por fallecimiento del denunciado durante esta fase, lo cual ha dejado abierta la reclamación civil contra las demás partes y herederos, que se halla en trámite de presentación. Que la perjudicada también falleció durante la instrucción de la causa, por lo que mi representada continuo con las acciones legales.

Segundo.- Que en la sentencia que se dictó, se ha podido comprobar, tras un exhaustivo estudio de lo ocurrido en la vista celebrada y del contenido de la misma sentencia, que la misma magistrada-juez que dictó la sentencia, cometió una serie de negligencias inexcusables en su deber de actuar diligentemente, constitutivos según el entender de esta parte del delito de prevaricación.

En concreto, en los siguientes Expositivos se van a relacionar de forma simple y aclaratoria los presupuestos que han dado lugar a los referidos delitos, sin perjuicio de ampliar esta denuncia, según lo que resulte de la fase de instrucción.

Tercero.- ANTECEDENTES: LAS FALSEDADES DEL DR. Secundino : El Dr. Secundino intervino en la vista como perito aportado por la parte adversa como especialista en traumatología. Cabe recalcar que era esta su especialidad, no la de oncología, ni la de neurología, por lo que sus opiniones vertidas, tal y como se detallará luego, no pudieron tener ni el contenido que tuvieron, ni fundamentar la sentencia, tal y como fundamentó a efectos de la absolución antes referida, cometiendo falsedad en su declaración en la vista oral y en su informe pericial, tal y como va ser objeto de investigación a través de la denuncia interpuesta.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta el informe del Médico-Forense, ordenado por el juzgado, de fecha de 8 de octubre de 2013, realizado durante la instrucción de la causa. Lejos de tenerlo en consideración como el más imparcial de los facultativos intervinientes en la vista, tanto la Juez como la Fiscal hicieron hincapié en ponerlo en entredicho, cuando precisamente si se revisa su dictamen y su declaración en la vista, sus conclusiones fueron más que reafirmadas.

Revisando dicho dictamen EL FORENSE AFIRMA:'el acto médico se ha efectuado con cierto grado de impericia (por no realizarse un diagnóstico diferencial que descarte otras patologías), cierto grado de imprudencia (al ordenar intervenciones, como medida drástica sin haber empezado por tratamientos menos agresivos, según los escalones de la OMS) y con cierta falta de la intervención debida en el seguimiento posquirúrgico de su proceso lesivo, a pesar de los graves síntomas neurológicos y focalizados que fue mostrando la paciente'. Según el Forense, el denunciado debería haber efectuado una exploración clínica exhaustiva y pruebas complementarias adecuadas, a fin de descartar la posible lesión más tarde diagnosticada (diagnóstico de sospecha) ya que de haber sido así, hubiera sido posible una actuación más eficaz y rápida de la que fue realizada. Sigue y afirma que desde el punto de vista médico-lega, tras analizar el 'error médico', se considera que en la asistencia médica de su proceso lesivo, se ha producido un error grave (alta probabilidad de que actuando con la impericia, imprudencia o falta de diligencia debida descrita anteriormente se produzca un resultado lesivo típico). Una mayor observancia de la reglas fundamentales del arte médico, cuidado, atención, previsión, cautela y/o valoración de los pros y 'contras' de dicho acto médico posiblemente hubieran impedido la producción del daño. Confirma también el forense que el denunciado provocó el daño, que se podría haber evitado con un adecuado seguimiento y exacto diagnóstico, pues al no plantear ni descartar causas neurológicas, el diagnóstico del tumor cerebral se retrasó. Y concluye diciendo que la 'praxis médica' no se considera efectuada de acuerdo con la 'lex artis', que tras analizar el 'error médico', se considera que en la asistencia médica del proceso lesivo, se ha producido un 'error grave' y que, por tanto, se considera que el resultado final de la paciente probablemente se ha visto condicionado por cierto grado de imprudencia y/o falta de atención debida en lo relativo al retraso de diagnóstico.

Todos estos extremos también lo confirmaron el dictamen médico-pericial, aportado en fase de instrucción por esta parte, firmado por la Dra. Isabel el 18 de febrero de 2013, que detallan y acreditan además que las erróneas intervenciones ordenadas por el denunciado provocaron en la paciente, una falta de funcionalidad de su pierna izquierda, cuando en realidad el problema era neurológico, provocando todo ello en la Sra. Maite un largo periodo de sufrimiento físico y psíquico.

Tengamos en cuenta que tanto el forense y la Dra. Isabel , perito en parte, juntamente don el oncólogo Dr. Clemente coincidieron en los SIGNOS DE ALARMA que presento la paciente durante todo el proceso y que tuvieron que ser tenidos en cuenta por el médico denunciado para realizar u ordenar otros diagnósticos diferenciados, muchos síntomas tuvo para ello. Esto tan elemental, la Juez no lo tuvo para nada en cuenta, a pesar de que ello significaba signos de alarma que detectaban un proceso neurológico lesivo.

Pues puestos en estos antecedentes, cabe afirmar, tal y como se ha denunciado ante la instancia correspondiente, que el Dr. Secundino cometió una serie de falsedades vertidas tanto en su informe, como el día de la vista oral, y a pesar deque la Magistrada-Juez dispuso de más que datos suficientes en el expediente judicial (sobre todo el dictamen contundente del Médico-Forense), optó por dar máxima credibilidad al Dr.

Secundino , sin contrastar si sus afirmaciones tenían una firme base médica y si quedaban confirmadas con el contenido de las actuaciones y documentos obrantes en el expediente judicial.

Cuarto.- EL DELITO RESPECTO A LA JUEZ: Es cierto que los jueces al dictar sentencia pueden incurrir en error en la valoración de la prueba y, por ende, en el contenido y fallo de la sentencia. Por eso existe una segunda instancia para poder subsanar, si cabe, y ajustar en derecho y a los hechos probados lo acaecido en la vista del juicio oral.

Pero en todo caso, el juez, no obstante, puede incurrir en un negligente ejercicio de sus facultades y funciones resolutorias cuando el error cometido es inexcusable o cuando existen indicios de prevaricación y puede ser sometido, no ya a la revisión ordinaria del asunto en una fase de apelación, sino que también puede ser objeto de denuncia y tener que asumir las responsabilidades no solo civiles sino también penales que de ello deriven.

Pues bien, en el presente asunto entiende esta parte que lo cometió la Magistrada-juez al dictar sentencia y valorar los hechos, fue más allá de un simple error de valoración.

En primer lugar debe tenerse en cuenta que la Magistrada-Juez, al igual que cualquier otro, a la hora de dictar sentencia, tiene todos los elementos de prueba a su alcance y no puede obviar aquellos medios que no han sido contradichos por las partes, pues precisamente son los que más carga probatoria pueden aportar, por no existir duda alguna sobre ellos.

En este sentido, la magistrada-juez tuvo, en el momento de dictar sentencia una exhausta documentación médica aportada por la partes, por un lado, así como otra aportada por requerimiento judicial, sobre la cual ninguna de las partes formuló impugnación.

Pues bien, la Magistrada-Juez, en el folio 6 de su sentencia, inexplicablemente, da como única tesis admisible para justificar el buen actuar y la ausencia del acusado, la explicada por el traumatólogo especialista en cirugía ortopédica Dr. Secundino -recordemos, propuesto por la defensa- a efectos de descartar sin más y sin entrar en profundidad la tesis del médico forense y la de la perito Dra. Isabel de los que se refiere un sorprendente 'no se olvide, no son especialistas en traumatología'.

Es decir, basa este descarte en que los dos últimos no son especialistas en traumatología y otorga toda credibilidad a las afirmaciones del Dr. Secundino (sí, especialista en traumatología pero no en oncología ni en neurología) y estima acertadas sus conclusiones sobre un ámbito, el del tumor y la evolución de un cáncer que no es precisamente el de su especialidad. Y es en esta tesitura que se nos aparecen dos planteamientos contradictorios que cuestionan la valoración de la prueba hecha por la juez: a) Por una parte, si no es aceptable exigir responsabilidades a un traumatólogo (Dr. Bernabe ) por no tener que plantearse orígenes neurológicos u oncológicos en afecciones o limitaciones de movilidad en una paciente, por no ser de su especialidad, tampoco es aceptable que la Magistrada-juez aceptara las conclusiones sobre vinculaciones neurológicas de otro también traumatólogo, aquí el perito el Dr. Secundino .

b) Y por otra parte, si se ha tenido en cuenta la valoración de un traumatólogo (Dr. Secundino ) para descartar la responsabilidad del acusado en cuanto al error/retraso en el diagnostico del tumor, es decir, sobre una cuestión neurológica y oncológica que no es de su especialidad, ello quiere decir que al mismo acusado no podía excusarse, tal y como lo hizo en el acto del juicio, que su especialidad en traumatología le impedía analizar causas neurológicas y por consiguiente, la magistrada-juez tuvo que tenerlo en cuenta para exigirle un plus de profesionalidad en su actuar, extremo que obvio.

Consideramos de gran relevancia y gravedad esta negligencia tan obvia, pues la magistrada -juez, por un lado, basó su sentencia en teorías neuro-oncológicas aportadas por un traumatólogo, sin tener en cuenta a lo declarado por el verdadero oncólogo que intervino en la vista (Dr. Clemente ), ni el contundente dictamen del médico forense, exculpando al Dr. Bernabe por no ser neurólogo.

Pues bien, si se revisa el contenido de la sentencia, resulta que la jueza de forma arbitraria e injusta negó y/o alteró extremos que estaban acreditados en la referida documentación, no tuvo para nada en cuenta las contundentes conclusiones inculpatorias del informe médico-forense y basó principalmente los fundamentos de su sentencia, a efectos absolutorios, en las declaraciones falsas del Dr. Secundino - recordemos, traumatólogo y no oncólogo-neurólogo-, sin revisar si las afirmaciones de éste podían confirmarse en la documentación obrante en autos, y sin tampoco tener presente que el Dr. Secundino , vertía opiniones como si se tratara de un oncólogo o neurólogo, cuando el único y verdadero oncólogo que intervino en la vista, fue el Dr. Clemente , quien declaró en sentido contrario de lo manifestado por el Dr. Secundino y para nada, repetimos, para nada, fue tenido en cuenta por la juez.

En consecuencia, la juez incurrió en prevaricación al dictar una sentencia injusta, ya fuera a sabiendas, que es lo castiga el art 446 del Código Penal , ya fuera por imprudencia grave o ignorancia inexcusable, que es lo castiga el art 447 del mismo Cuerpo Penal.

En concreto, hubo como mínimo imprudencia grave o ignorancia inexcusable en el dictar de su sentencia: Cuando dio por bueno que la enfermedad consistente en un cáncer que aparece y afecta de forma explosiva y no de forma progresiva, como sabe cualquier persona de a pie, siguiendo la teoría oncológica falsa desarrollada durante la vista oral por el Dr. Secundino .

Cuando consideró probado que siempre existió consentimiento informado de la paciente y de mi patrocinada, cuando en la causa no obraba prueba cierta al respecto.

Cuando dio por probado que la sintomatología de la paciente era de dolor, basándose en las mera manifestaciones del Dr. Secundino , cuando realmente ello no estaba probado ni indicado en la documentación médica obrante en la causa que indicaba todo lo contrario Al dar por bueno el estudio clínico de la paciente cuando resultó en realidad ser deficiente.

Cuando no tuvo para nada en cuenta la opinión del médico-forense, quien afirmó rotundamente la existencia de negligencia grave, mala praxis y negligencia inexcusable del Dr. Bernabe , no solo en su dictamen, sino también en la vista, respondiendo a las preguntas de la parte adversa, pretendiendo desvirtuarlo.

Este facultativo fue taxativo y afirmó, tanto en la vista como en su contundente informe, sin dejar lugar a dudas, que el acusado es culpable de toda la evolución de la paciente , que el acto médico se ha pronunciado con un cierto grado de impericia (fol 441), con un cierto grado de imprudencia, con cierta falta de atención en el seguimiento del post quirúrgico, y que la sintomatología era claramente neurológica y focalizada y no provenía de la intervención de la rodilla. Añadió además que el doctor se saltó todos los protocolos de la O.M.S. Y añadió la afirmación de que el acusado fuera un especialista de una materia, traumatología, no le eximía de la obligación de desviar la paciente a una interconsulta con otros especialistas en otras materias, para un correcto diagnóstico y tratamiento. Y en el acto de la vista el mismo médico forense afirmó que ' EN CUALQUIER ENFERMEDAD SE TIENE QUE HACER UNA PATOLOGIA DIFERENCIAL DE LO QUE PUDIERA EXISTIR TENIENDO UN MEDICO LA CAPACIDAD PARA DISCERNIR A QUE ESPECIALIDAD DERIVAR LA PACIENTE. O sea, aún errando en el diagnóstico, si comprobó, como es el caso, que la paciente no evolucionaba favorablemente, tuvo que redirigirla a otro médico de otra especialidad para descartar otras causas y diagnósticos. El mismo forense en sus aclaraciones en la vista, expresó que al elaborar su dictamen como tal, mientras iba leyendo cronológicamente los historiales obrantes en la causa, ya apreció la existencia de signos evidentes de origen neurológico en las limitaciones y afecciones que se describían, que debió tener presentes el acusado. También fue contundente cuando afirmó que el hilo conductor de todo el tratamiento y de todas las intervenciones fue el Dr. Bernabe , por lo que debe entenderse que no puede dilucidarse responsabilidades en otros facultativos, que recordemos, siempre actuaron bajo orden del mismo y los que no intervinieron así, como el traumatólogo Dr. Florentino del Hospital de Manacor, lo hicieron de forma puntual por un tema del servicio de urgencias, dirigiendo a la paciente, según palabras textuales de este último, a su traumatólogo habitual para su pertinente seguimiento.

También la juez no tuvo en cuenta la opinión del único oncólogo interviniente en la vista, el Dr. Clemente , sobre la evolución y origen de un tumor cerebral como el que afectó a la paciente y, en concreto, como hemos dicho, que éste fuera progresivo y no explosivo, contradiciendo la versión del Dr. Secundino , que es la única que inexplicablemente la juez tuvo en cuenta para dictar la sentencia absolutoria y no la de un especialista, cuya opinión para entender el desarrollo de un cáncer en general hubiera tenido que ser ante puesta ante los demás especialistas intervinientes en la vista para fundamentar el fallo.

Cuando no hubo otros traumatólogos que corraboraron el diagnostico. EN CONCLUSIÓN, Los hechos que quedan expuestos revisten los típicos caracteres de un delito de prevaricación judicial por parte de la Magistrada-Juez Dña. Marisol , ex. art 447 CP , del que presuntamente es autora la querellada, debiendo responder no solo por los hechos penales sino también por los daños morales causados a la querellante y que también reclama a través de la presente querella y que se cuantificarán más adelante.

V.- Como diligencias a practicar para la comprobación del hecho, sin perjuicio de señalar otros más adelante, señalamos las siguientes: a- Declaración de la querellada sobre los hechos de la querella.

b- Documental Primera, consistente en que se exhorte al Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma de Mallorca para que aporte testimonio integro de todo lo actuado en el procedimiento Procedimiento Abreviado 213/2015, incluyendo además la fase de instrucción del mismo y copia de la grabación del acto de juicio celebrado.

d- Cualquier otra que se considere pertinente por la Sala o por esta parte según resulte de la instrucción.' El escrito termina suplicando: ' que se admita esta QUERELLA contra la Magistrada-Juez Dña. Marisol , se tenga por personada a esta parte como querellante, se practiquen las diligencias interesadas en el número V, y se tomen las pertinentes medidas cautelares, consistentes en exigir a la querellada fianza en la cantidad que la Sala considere pertinente, sin perjuicio de fijarla esta parte si para ello fuera requerida, y otra fianza para cubrir las responsabilidades civiles como daños morales por el importe que la Sala considere pertinente, sin perjuicio también de fijarla esta parte si para ello fuera requerida y, en su defecto y de no prestar fianza, se decrete el embargo de sus bienes suficientes para atender dichas responsabilidades.

OTROSI
PRIMERO DIGO: que conforme a lo dispuesto en el art. 281.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , esta parte considera que está exenta de prestar fianza.

SUPLICO AL JUZGADO: que tenga por hecha esta manifestación a los efectos pertinentes.

OTROSI

SEGUNDO DIGO: que para el supuesto de apreciación de cualquier defecto en la presente querella, esta parte deja manifestado su intención de subsanarlo, previo requerimiento para ello.

SUPLICO AL JUZGADO: que tenga por hecha esta manifestación a los efectos pertinentes.

OTROSI

TERCERO DIGO: que interesamos que se designe por el turno de oficio a procurador al objeto de representar a mi patrocinada.

SUPLICO AL JUZGADO: que se sirva proveer de conformidad en virtud de lo interesado.' II.- Por Diligencia de Ordenación de 20 de diciembre de 2017 se acordó: 'Por presentado el anterior escrito del Letrado D. Antoni Gomà i Dalmases, por el que formula querella contra la Magistrada-Juez Dª Marisol , por delito de prevaricación. Regístrese a los puros efectos de su identificación, practíquense las anotaciones oportunas en el libro de asuntos penales. Se designa Ponente, de conformidad con el turno preestablecido a la Ilma. Sra. Magistrada Dª Gracia . Doy cuenta a la Sala. Habiéndose observado discrepancias, respecto a la designación de Procurador, entre lo manifestado en el encabezamiento del escrito de querella y el otrosí tercero, requiérase al Letrado D. Antoni Gomà i Dalmases para que manifieste si desea que se le señale día para el otorgamiento del poder apud acta o si la querellante interesa nombramiento de Procurador de oficio.' En contestación al anterior requerimiento, el letrado Sr. Gomà presentó escrito en el que interesaba el nombramiento de Procurador de oficio.

Por Diligencia de Ordenación de 27 de diciembre de 2017, la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala acordó requerir al Letrado de la parte querellante en los siguientes términos: ' Por presentado el anterior escrito, únase a las presentes actuaciones.

Visto que el mismo aclara la discrepancia apreciada y que el Letrado manifiesta que la querellante interesa el nombramiento de Procurador de Oficio, comuníquese a dicho Letrado que, según lo previsto en el art. 12.2 de la Ley de Asistencia de Justicia Gratuita , el reconocimiento del derecho a la misma defensa se instará por la solicitante ante el Colegio de Abogados del lugar en que se halle el juzgado o el tribunal que haya de conocer del proceso principal para el que aquél se solicita, o ante el juzgado de su domicilio. En este último caso, el órgano judicial dará traslado de la petición al Colegio de Abogados territorialmente competente.

En el mismo sentido, el art. 8 del Reglamento de la Ley de Asistencia de Justicia Gratuita establece que el procedimiento para reconocer el derecho a la asistencia jurídica gratuita se iniciará a instancia de parte y el art. 9 corrobora el lugar de presentación de la solicitud.

Asimismo deberá tener en cuenta lo dispuesto en el art. 27 de la Ley de Asistencia de Justicia Gratuita que establece que: 'El reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita llevará consigo la designación de abogado y, cuando sea preciso, de procurador de oficio, sin que en ningún caso puedan actuar simultáneamente un abogado de oficio y un procurador libremente elegido, o viceversa, salvo que el profesional de libre elección renunciara por escrito a percibir sus honorarios o derechos ante el titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita y ante el Colegio en el que se halle inscrito... ' El 17 de abril de 2018 se dictó Diligencia de Ordenación en la que se decía: ' Visto el tiempo transcurrido desde la notificación de la Diligencia de Ordenación de fecha 27 de diciembre de 2017 sin que el letrado D. Antoni Gomà i Dalmeses haya comunicado a esta Sala si la querellante ha iniciado los trámites para el nombramiento de Procurador de Oficio, requiérasele a dicho letrado para que, en el plazo de cinco días, se pronuncie al respecto.' El 4 de mayo, la Procuradora Doña Catalina Ana Salas Gómez, presentó escrito de personación en nombre y representación de la querellante, previo señalamiento para realizar designación 'apud acta' a su favor.

Se señaló para el acto de designación 'apud acta' el día 8 de mayo a las 13 horas.

Llegado el día señalado se celebró el acto de apoderamiento 'apud acta' y por Diligencia de Ordenación de 8 de mayo siguiente se tuvo por personada a la Procuradora Sra. Salas en nombre y representación de Doña Maite .

III.- El 9 de mayo de 2018, la Ilma. Sra. Magistrado de esta Sala Doña Gracia presentó escrito de abstención del siguiente tenor literal: ' AL EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ILLES BALEARS Que, habiendo tenido conocimiento de que ha sido presentada ante esta Sala querella por Dª. Maite contra la Magistrada llma. Sra. Dña. Marisol por los delitos de prevaricación (Ex. Art 447 CP), que ha sido registrada como Diligencias Previas nº 25/2017, paso a proponer a la Excma. Sala mi ABSTENCION en el meritado asunto, en base a que tengo una relación de amistad íntima con la Sra. Marisol .

A mi entender, lo indicado podría dar lugar a que se viera comprometida mi imparcialidad objetiva, tal como ha venido declarando la conocida jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, seguida por la del Tribunal Constitucional.

Por este motivo, creo obligado comunicar mi abstención en los expresados autos Diligencias Previas nº 25/2017, al estar incurso en la causa 9º (amistad íntima) del Art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por ello, SOLICITO se tenga por comunicada dicha abstención, tramitándola conforme a derecho y adoptando la decisión que la Sala estime procedente'.

Por Diligencia de Ordenación de 10 de mayo, la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala acordó: ' Visto que por la Magistrada de este Órgano Judicial Ilma. Sra. Dª. Gracia , se ha formulado abstención para conocer de las presentes actuaciones, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 102.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en este supuesto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 222 de la LOPJ , acuerdo: 1.-Suspender el curso del proceso en tanto no se resuelva sobre ella, 2.-Remitir a la Sala el escrito en que se formula la abstención.' IV.- Por Diligencia de Ordenación del mismo día se nombró Ponente para la resolución de la abstención formulada al Magistrado Ilmo. Sr. D. Antonio Federico Capó Delgado.

V.- En fecha 11 de mayo de 2018, esta Sala dictó Auto resolutorio de la abstención presentada en el que en su parte dispositiva se lee: 1º.- Estimar justificada la abstención de la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Gracia quien se aparta definitivamente del asunto. 2º.-. Levantar la suspensión de la tramitación del procedimiento acordada en Diligencia de Ordenación de 10 de mayo pasado. 3.- Pasen los autos a conocimiento de quien legalmente le corresponde la sustitución.' VI.-Por Diligencia de Ordenación de 14 de mayo de 2018, a la vista de lo acordado por el anterior Auto, y de conformidad con el turno preestablecido, se acordó el nombramiento de nuevo Ponente en la persona del Ilmo. Magistrado Ilmo. Sr. D. Antonio Federico Capó Delgado, a quien pasaron las actuaciones para el conocimiento de las mismas.

VII.- Por providencia de la misma fecha se dio traslado de la querella y de los documentos adjuntos al Ministerio Fiscal para que informase en el plazo de cinco días sobre competencia y fondo del asunto.

Dentro del plazo conferido, el Ministerio Fiscal presentó escrito el día 22 de mayo de 2018 del siguiente tenor literal: EL FISCAL, al despachar el traslado conferido por providencia 14 de los corrientes dictada en las diligencias previas de esa Sala núm. 25/2017, dice: 1º.- Que se ha interpuesto la querella contra la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Palma, Ilma. Sra. Dª. Marisol , por considerar que al dictar la sentencia núm. 465/2015, de 14 de diciembre ha cometido un delito de prevaricación judicial del art. 447 CP , por tanto, se trata de la imputación de hechos delictivos cometidos en el ejercicio del cargo por lo que la competencia para su conocimiento corresponde a esa Sala de conformidad con lo dispuesto en el art. 73-3-b) LOPJ .

2º.- Que teniendo en cuenta que el escrito presentado no reúne los requisitos formales del art. 277 LECrim . la querella se presentará por medio de Procurador con poder bastante y su núm. 7 procede el archivo de plano sin perjuicio del derecho que le asiste al presentante a reproducir su petición en los términos señalados (Providencia de 31 de enero de 2018 de la Sección 4ª de la Sala 2ª TS).

3º.- Que, no obstante, al haberse dado traslado a este Ministerio para que informe sobre el fondo del asunto dice que de acuerdo con los dispuesto en el art. 741 LECrim . el Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa, y lo manifestado por los propios procesados dictará sentencia...Por tanto, la libre valoración de la prueba es uno de los pilares básicos de la independencia judicial ( art. 117-1 Const . y arts. 1 y 12 a 14 LOPJ ). La querellante interpreta, según estima oportuno, las pruebas, especialmente la pericial, que se practicaron en el juicio oral. Si bien ello podría servir para fundamentar un recurso de apelación ya que, al ser una segunda instancia, el Tribunal ad quem puede entrar a analizar la valoración de prueba del Tribunal a quo en los supuestos en que legalmente proceda, sin embargo, no puede servir para fundamentar una querella por delito de prevaricación judicial cuando la sentencia absolutoria está debidamente motivada y, además, coincide con la petición efectuada por este Ministerio en sus conclusiones definitivas. No se dan los elementos del tipo penal exigidos por el art.447 CP ( ATS de 21 de junio de 2001 , SSTS 359/2002, de 26 de febrero y 333/2006, de 15 de febrero , entre otras resoluciones).

Por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 313 LECrim . procede desestimar la querella porque los hechos en que se funda no son constitutivos de delito.

Palma, 21 de mayo de 2018.'

Fundamentos

UNICO.- Dice la querellante que el día 9 de noviembre de 2011 presentó denuncia contra el traumatólogo Don Bernabe y la entidad Sanitaria Balear, S.A. que dio lugar a Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción número 1 de esta ciudad por 'negligencia médica del Dr. Bernabe causada a Dña. Almudena , ahora fallecida, madre de la aquí denunciante, por omisión inexcusable en la detección de un tumor cerebral', que, posteriormente, ocasionó la apertura del juicio oral en el Juzgado de lo Penal nº 1, Procedimiento Abreviado 213/2015, y la sentencia de 14 de diciembre de 2015 nº 465/2015, dictada por la querellada, en la que se absolvió al facultativo de los delitos de lesiones y homicidio por imprudencia profesional grave y a dicha entidad, sentencia que fue recurrida en apelación, que fue archivada por fallecimiento del médico.

En el Hecho (H) Segundo de la querella se lee que la Jueza 'cometió una serie de negligencias inexcusables en su deber de actuar diligentemente, constitutivos según el entender de esta parte del delito de prevaricación'; en el párrafo segundo del H Cuarto que dictó una 'sentencia injusta, ya fuera a sabiendas, que es lo que castiga el art. 446 del Código Penal, ya fuera por imprudencia grave o ignorancia inexcusable, que es lo que castiga el artículo 447 del mismo Cuerpo legal' y en el siguiente que 'En concreto hubo como mínimo imprudencia grave o ignorancia inexcusable en el dictar su sentencia' Pese a tales vacilaciones lo cierto es que la querella subsume los hechos que relata en el artículo 447 del Código Penal (CP) pues así se deduce del encabezamiento, en el que se dice que se interpone 'por el delito de prevaricación (ex. Art. 447 CP)', y de su 'Conclusión', en el H Cuarto, que reitera tal cita.

En cualquier caso la misma querella, en atención a los hechos que la fundan y a los comentarios que realiza su autor, transcritos íntegramente en los antecedentes de esta resolución, no induce a pensar que su autor sostenga firmemente que la jueza dictara sentencia 'a sabiendas', es decir con dolo directo, de que era 'injusta', como exige el artículo 446 del CP.

Máxime si sentencia 'injusta' es 'aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, según los métodos usualmente admitidos en Derecho, careciendo de toda interpretación razonable, y siendo por ello, exponente de una clara irracionalidad' de modo que el Juez impone 'su propia voluntad, su deseo o su criterio sobre la interpretación racional de la ley' y supone 'un plus respecto de la mera ilegalidad', como se lee en la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 20-12-13 que, exhaustivamente, analiza y resume la doctrina jurisprudencial sobre los artículos 446 y 447 del Código Penal (CP), y que seguiremos para resolver a su luz el caso.

El artículo 447 del CP reza 'El Juez o Magistrado que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictará sentencia o resolución manifiestamente injusta incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años.' La citada STS, al analizarlo, enseña que: 1º- 'La prevaricación culposa del art. 447 degrada la parte subjetiva al establecer que basta que la resolución sea dictada por imprudencia grave o ignorancia inexcusable, pero agrava la parte objetiva, al exigir que la resolución sea manifiestamente injusta' y así 'sólo resultará aplicable en relación con las resoluciones que entrañan una infracción del ordenamiento jurídico patente, grosera, evidente, notoria o esperpéntica. No basta la mera ilegalidad, sino que debe concurrir una contradicción clara y palmaria con la norma, debiendo ser aquella tan patente que resulte evidente por sí misma, sin necesidad de ningún esfuerzo interpretativo o justificativo de su existencia.' La sentencia absolutoria dictada en el caso no parece reunir tales características como se deduce del mismo esfuerzo realizado por el querellante para intentar demostrar lo 'manifiestamente injusta' que es, para lo que en su escrito realiza un análisis y valoración de fragmentos de los dictámenes periciales médicos practicados en el acto del juicio y valorados, en su conjunto, de distinto modo por la Juez competente.

La función de esta Sala, en este trance, no es analizar si hubo error en la valoración de la prueba sino si hubo la patente contradicción exigida por el tipo.

2º-La 'imprudencia grave' hace referencia a 'supuestos de desatención, ligereza o falta de cuidado graves' mientras que la 'ignorancia inexcusable' significa 'no rebasar el umbral mínimo del conocimiento exigible, en este caso a un juez o magistrado, es decir, se trata de un error provocado por la propia falta de conocimiento o información del sujeto del delito, imputable al mismo, lo que es causa de la sentencia o resolución manifiestamente injusta.' Lo delictivo consistiría, para el querellante, en que la Jueza dictó su sentencia apoyada en el dictamen del traumatólogo Sr. Gorriz traído por la parte acusada, que, además, cometió falsedad en 'la vista oral y en su informe pericial, tal y como va a ser objeto de investigación a través de la denuncia interpuesta'.

Esta última afirmación demuestra claramente que no existe condena por tales hechos y que, por tanto, no se pueda, técnicamente, argumentar 'como si' lo dicho por aquel fuera constitutivo de los delitos de los artículos 459 o 460 del CP.

La querellante prefiere el dictamen de 'la Dra. Isabel ' de quien no precisa especialidad, aunque en la querella parece sostenerse que es neuróloga, y el del 'oncólogo Dr. Clemente ', ambos aportados por aquella, y, especialmente, el del médico forense a quien califica como 'el más imparcial de los facultativos intervinientes en la causa'.

El contenido atribuido en la querella al informe de este último es contradictorio en sus propios términos por cuanto en el H Tercero sostiene que el forense dice que ' el acto médico se ha efectuado con cierto grado de impericia (por no realizarse un diagnóstico diferencial que descarte otras patologías), cierto grado de imprudencia (al ordenar intervenciones, como medida drástica sin haber empezado por tratamientos menos agresivos, según los escalones de la OMS) y con cierta falta de la intervención debida en el seguimiento posquirúrgico de su proceso lesivo, a pesar de los graves síntomas neurológicos y focalizados que fue mostrando el paciente', mientras que en el H Cuarto da un salto inexplicado e inexplicable, que no casa con lo anterior, y escribe que el 'médico forense afirmó rotundamente la existencia de negligencia grave, mala praxis y negligencia inexcusable del Dr. Bernabe ' y, en cambio, en el H Tercero, mantiene que el forense, a modo de conclusión, 'considera que el resultado final de la paciente probablemente se ha visto condicionado por cierto grado de imprudencia y/falta de atención debida en lo relativo al retraso de diagnóstico.' La Jueza ante la prueba practicada en el juicio la valoró 'en conciencia' ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, LECRIm) sin que, por lo dicho, existan indicios de que la sentencia absolutoria la hubiera dictado sabiendas de que el acusado era culpable, lo que la haría injusta, o de que por su imprudencia grave o ignorancia inexcusable se hubiera llegado a una sentencia manifiestamente injusta, lo que determina la desestimación de la querella por no ser los hechos constitutivos de delito ( art. 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, LECRIm)

Fallo

En atención a todo lo expuesto la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears HA DECIDIDO: 1º DESESTIMAR la querella interpuesta por la Procuradora Doña Catalina Ana Salas Gómez, que obra en nombre y representación de Doña Maite , contra la Ilustrísima Sra. Magistrada titular del Juzgado de lo Penal número NUM000 de esta ciudad por no ser los hechos constitutivos de delito.

2º Notificar la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la querellante.

INFORMACION SOBRE RECURSOS: Recurso: Según los artículos 211, 236 y 238 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim) contra esta resolución cabe interponer Recurso de Súplica.

Órgano competente: Sala de lo Civil y Penal Plazo y forma para interponerlos: Tres días, a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado, legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así por este nuestro Auto, nos pronunciamos y firmamos.