Auto Penal Nº 703/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1064/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
Y
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0065532
Recurso de Apelación 1064/2017
Origen :Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid
Diligencias previas 927/2017
Apelante: GEDESCOCHE SAU
Procurador D./Dña. INES MARIA ALVAREZ GODOY
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 703/17
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Pilar Rasillo López
Dª Lourdes Casado López
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
En Madrid, a 14 de septiembre de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Dª. Inés María Alvarez Godoy, en nombre y representación de la entidad 'GEDESCOCHE, S.A.U.' se presentó, en fecha de 4 de julio de 2017, el anterior escrito, en el que interponía recurso de Apelación contra el auto de fecha 16 de junio de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 42 de Madrid, en las Diligencias Previas nº: 927/2017, en el que se desestimaba el recurso de Reforma formulado por la misma parte procesal contra el anterior auto de fecha 10 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente: 'Se acuerda el SOBRESEIMIENTO PROVISIONALY EL ARCHIVO de las actuaciones'.

En virtud de providencia de fecha 4 de julio de 2017, se admitió a trámite el precitado recurso de Apelación, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 15 de julio de 2017, remitiéndose el recurso, con el testimonio de los particulares designados por las partes, a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 19 de julio de 2017, correspondiendo a esta Sección 29ª por turno de reparto.



SEGUNDO.- Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 6 de septiembre de 2017, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose la correspondiente deliberación para el día 14 de septiembre de 2017, quedando entonces el citado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante que representa a 'GEDESCOCHE, S.A.U.' se fundamenta su recurso, en síntesis, en la falta de motivación del auto de fecha 10-5-2017, lo que redunda en una indefensión para dicha parte, añadiendo, además, que no se ha realizado actuación investigadora alguna, existiendo indicios de criminalidad contra el denunciado D. Jesús María , el cual desde que se formalizó el contrato del vehículo 'Opel Zafira' matrícula ....KQY , únicamente pagó, las tres primeras cuotas, continuando en la posesión y disfrute del mismo, pese a que en el clausulado del mismo se preveía que en el caso de que dejara de pagar cualquiera de las cuotas mensuales, se resolvería el contrato, debiendo devolverlo a la entidad denunciante en el plazo de 48 horas desde que fuere requerido al efecto, lo que no ha efectuado hasta la fecha, habiéndose apropiado del citado vehículo.



SEGUNDO.- En primer lugar se alega por la parte apelante la falta de motivación del auto recurrido. A este respecto, el apartado 3 del artículo 120 de la Constitución Española dispone que 'las sentencias serán siempre motivadas' , exigencia igualmente predicable respecto de los autos, conforme al artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 208. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 141 (penúltimo párrafo) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mandato constitucional que como dice la doctrina (MONTAÑES PARDO) debe ponerse en relación con el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , ya que uno de sus contenidos es precisamente el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, guardando, asimismo, relación con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 CE ) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, como dispone el artículo 117.1 y 3 CE ( SSTC 128/2002 de 3 de junio y 119/2003 de 16 de junio ). Por 'motivar' las sentencias [y autos], se entiende 'justificarlas, y para lograrlo no cabe limitarse a mostrar cómo se ha producido una decisión' (ATIENZA RODRIGUEZ), habiendo sido considerada dicha actividad de motivación de las decisiones judiciales, por su relevancia, como 'el deber pluscuamperfecto de los jueces' (IGARTUA SALAVERRIA), de forma que el incumplimiento de dicho deber, como dice la doctrina, 'no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución judicial que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia' (HERNANDEZ GARCIA). En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que 'el deber de motivar las resoluciones judiciales, no es sólo una obligación impuesta a los órganos jurisdiccionales por el art. 120.3 CE , sino también y principalmente un derecho de los intervinientes en el proceso, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24.1 CE , el cual únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y eventualmente los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos determinantes de la decisión. De modo que la exigencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto, constituye una garantía esencial para el justiciable, mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del Ordenamiento Jurídico y no el fruto de la arbitrariedad.

En conclusión, una resolución judicial que no dé respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, o de cuyo contenido no puedan extraerse cuáles han son las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una decisión judicial que no sólo viola la Ley, sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva' ( STC 119/2003 de 16 de junio ). Ahora bien, esta exigencia constitucional, sin embargo, no significa que las resoluciones deban contener un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, siendo suficiente, desde este prisma constitucional, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi' (entre otras SSTC 119/2003 de 16 de junio y 143/2006 de 8 de mayo ). Sentado lo anterior de la lectura del auto de fecha 10 de mayo de 2017 se observa que en el mismo se contiene una sucinta motivación, que, empero, se amplía y desarrolla en el posterior auto de fecha 16 de junio de 2017 (desestimatorio del recurso de Reforma), cuestión distinta es que la parte apelante no la comparta, pero ello no significa que la resolución impugnada adolezca de motivación.



TERCERO.- El derecho a la tutela judicial efectiva se integra por el 'derecho de libertad de acceso al proceso' o acceso libre al proceso, que puede ejercitarse por cualquier persona que haya visto obstaculizado o invadido su ámbito patrimonial jurídico, detentando 'la facultad de exigir una prestación al estado para garantizar el espacio de libertad imprescindible para el respeto de la dignidad humana que ha sido vulnerada por un tercero' (UREÑA CARAZO). El derecho a la tutela judicial efectiva ha sido definido, de forma descriptiva, como 'el derecho fundamental que asiste a todo sujeto de derecho, a acceder libremente al Poder Judicial, a través de un proceso con todas las garantías y a todas sus instancias, deducir en él una pretensión u oponerse a ella y obtener de los Juzgados y Tribunales una resolución definitiva, motivada y razonada, fundada en derecho, congruente y, a ser posible, de fondo, que ponga irrevocablemente término al conflicto, así como a obtener la ejecución de lo resuelto' (GIMENO SENDRA) y en similares términos, como 'el derecho consistente en tener libre acceso a los tribunales para solicitar de éstos la tutela de un derecho subjetivo o de un interés legítimo y obtener una resolución de fondo fundada en Derecho, sea favorable o desfavorable, siempre que se cumplan los requisitos procesales o, en caso contrario, una resolución de inadmisión de la pretensión formulada igualmente fundada en Derecho, a presentar los recursos que las leyes prevean y a que el contenido del fallo sea respetado y ejecutado' (DIEZ- PICAZO JIMENEZ). Para el Tribunal Constitucional, el derecho al acceso a la jurisdicción constituye el 'núcleo' , la 'vertiente primaria' o el 'primero de los contenidos' del derecho a la tutela judicial efectiva, pero también se trata de 'un derecho prestacional de configuración legal' , cuyo ejercicio y actuación están sujetos a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador (BLANCO PEÑALVER). La jurisprudencia constitucional pone de relieve que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española comprende, primordialmente, el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial; por ello, el derecho a obtener de los jueces y tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso, sea o no favorable a las pretensiones formuladas y si concurren todos los requisitos para ello, se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que, no obstante, se satisface también cuando se obtiene una resolución judicial de inadmisión o de desestimación por algún motivo formal, cuando concurra alguna causa de inadmisibilidad y así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada de la misma (SSTC 5/2009 , 8/2011 , 155/2011 y 106/2013 ). En referencia al principio 'pro actione' señala el Tribunal Constitucional que el núcleo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24.1 CE consiste en el acceso a la jurisdicción sin limitación de garantías ni impedimentos para alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y mediante la obtención de una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en derecho, tanto en el caso de que resuelva acerca del fondo de la pretensión de las partes como en el de que inadmita la acción en virtud de la aplicación razonada y no arbitraria de una causa legal debidamente acreditada ( SSTC 182/2002 , 30/2004 y 29/2010 ); insistiéndose en que este derecho no es absoluto e incondicionado, sino que se encuentra sometido al cumplimiento de los requisitos procesales legalmente establecidos por el legislador, pues el derecho a obtener la prestación judicial sólo existe en la medida en que sea instado por quien esté legitimado para ello y a través de los cauces y formas procesales adecuadas. Lo que supone que la tutela judicial efectiva se ve también satisfecha tanto si se obtiene una resolución sobre el fondo del asunto planteado, como cuando se excluye el pronunciamiento de fondo siempre que concurra una causa legal para ello y así se aprecie por el Juez o Tribunal mediante resolución motivada, basada en la existencia de una causa prevista en la Ley, que no vaya en contra del contenido del derecho que ha de respetar, y aplicada con criterios interpretativos que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón no revelen una clara desproporción entre los fines que aquella causa preserva y los intereses que se sacrifiquen ( SSTC 182/2006 , 141/2011 y 194/2013 ).

Refiriéndose ya al ámbito penal, en numerosas ocasiones, el Tribunal Constitucional ha recordado que la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales y, en consonancia con ello, que el derecho a ejercer la acción penal se configura como un 'ius ut procedatur' es decir, que no forma parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino que se trata de una manifestación específica del derecho a la jurisdicción que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional del art. 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2 CE (a esto se refieren, entre otras, las SSTC 16/2001 de 29-1 ; 81/2002 de 22-4 y 176/2006 ). Lo anterior es lo que explica que las partes acusadoras carezcan de un derecho a que el órgano jurisdiccional lleve a cabo una actividad investigadora exhaustiva o ilimitada y que, una vez constatado que los hechos que se investigan no son subsumibles en ningún tipo penal, el deber del Juez de Instrucción no sea agotar las posibilidades de investigación para procurar otorgar un pronunciamiento motivado sobre el fondo de la pretensión, sino no alargar innecesariamente el proceso, para salvaguardar los derechos del posible implicado ( SSTC 199/1996, de 3-12 y 232/1998, de 1-12 ). De lo dicho resulta que el objetivo que se persigue con la instrucción de los delitos se limite a establecer si los hechos que se investigan pueden ser o no constitutivos de delito, y tal finalidad se cumple cuando el material reunido en la investigación permite al Juez afirmar que el 'factum' no es subsumible en ninguno de los tipos penales. En cualquier caso, una decisión de sobreseimiento o archivo del proceso penal que impida el acceso a éste ha de estar necesaria y suficientemente motivada. Así lo ha repetido hasta la saciedad el Tribunal Constitucional al afirmar que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora, de conformidad con las previsiones de la LECrim, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal ( SSTC 191/1992 de 16-11 ; 94/2001 de 2-4 y 21/2006 de 1-2 ).



CUARTO.- El delito de apropiación indebida se encuentra previsto en el artículo 252 del Código Penal que en su redacción dada por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, dispone que 'Serán castigados con las penas del artículo 249 o 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'. Se trata de un delito 'especial propio' , pues 'sólo pueden ser autores quienes ostentan una determinada posición de confianza, delimitada legalmente por un doble requisito: la recepción de la cosa y el título que produzca la obligación de entregarla o devolverla' (GONZALEZ CUSSAC). La acción consiste en 'apropiarse' y 'distraer' , que, frente a quienes sostienen que entre ambos no hay una diferencia sustancial (MUÑOZ CONDE), se trata de términos de significado distinto y que contemplan supuestos de hecho diferenciados, de forma que el primero acogería el delito de apropiación indebida, propiamente dicho y el segundo tipificaría la administración desleal del patrimonio ajeno (GONZALEZ RUS), siendo ésta, también, la interpretación jurisprudencial ( STS 173/2011, de 14 de marzo ), que es la que ha tomado carta de naturaleza en la redacción y ubicación sistemática de ambos delitos en la actual redacción dada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, suprimiendo el verbo 'distraer' para marcar las diferencias entre ambos delitos (CASTRO MORENO), al establecer en el actual artículo 253.1 que 'Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido' eliminando, también, la anterior referencia a los 'activos patrimoniales'. El precepto no exige, expresamente, la ajenidad del objeto material descrito en el mismo, pero tal exigencia se desprende de su contenido (SAINZ PARDO), respecto de los títulos generadores de la obligación de su devolución, el Código Penal utiliza una descripción de títulos en 'numerus apertus' puesto que, junto a los nominados (depósito, comisión, custodia). Incluye los innominados (cualquier otro título, dice el texto legal), siendo la casuística amplísima (QUERALT JIMENEZ).

Por lo que concierne a su aspecto subjetivo, la doctrina entiende que sólo cabe su comisión dolosa (SALINERO ALONSO), aludiendo la jurisprudencia al 'animus rem sibi habendi' como elemento subjetivo del injusto ( STS 2086/2002, de 12 de diciembre ) y sosteniendo que constituye un elemento del tipo el perjuicio a tercero, no exigiéndose un beneficio o ánimo de lucro para el sujeto ( STS 270/2012, de 30 de marzo ). Cuando se trata de dinero o cosas fungibles, la jurisprudencia exige como elementos de tipo objetivo: 'a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada' ( STS 184/2015, de 24 de marzo ).



QUINTO.- Sentado lo anterior, del examen del escrito de denuncia de fecha 14-3-2017 presentada por la entidad 'GEDESCOCHE S.A.U.' representada por D. Domingo , se observa que los hechos relatados en la misma, se circunscriben, básicamente, a que en fecha de 14-11-2016, dicha entidad, como compradora, suscribió un contrato con D. Jesús María , como vendedor, y en la misma fecha dicha entidad y el denunciado suscribieron un contrato de compraventa, sometido a condición suspensiva, y con cesión de uso, por el que se pactaba vender a este último el referido vehículo por el mismo precio, cediéndole el uso del vehículo, contra el pago de una cuota mensual, conviniendo la venta del mismo cuando el denunciado pagara el precio pactado por la compraventa, lo que podía realizar en cualquier momento, mientras se encontrara al corriente en el pago de las cuotas mensuales pactadas por el uso del vehículo, que se le entregaba en depósito, estableciéndose en su estipulación séptima que en el caso de que dejara de pagar cualquiera de las expresadas cuotas, la entidad denunciante podría dar por resuelto el contrato, viniendo obligado el denunciado a devolver el vehículo en el plazo de 48 horas; siendo así que el denunciado desde el mes de diciembre de 2016 no atendió cuota alguna, pese a los numerosos requerimientos telefónicos efectuados, por lo que 'GEDESCOCHE, SAU' dio por resuelto el contrato, requiriendo al denunciado para la devolución del vehículo mediante burofax de fecha 1-2-2017. Pues bien del examen de los documentos adjuntados al anterior escrito de denuncia, se observa - como se indica en el auto recurrido- que en la certificación de entrega del mencionado burofax, que contiene la comunicación de resolución del contrato y el requerimiento para la devolución a la entidad denunciante de dicho vehículo, no fue entregado al denunciado, no teniendo este último, por tanto, conocimiento de ambos extremos, lo que impide apreciar la concurrencia en el denunciado del dolo o ánimo subjetivo del injusto ('animus rem sibi habiendi') o de apropiación de la cosa, anteriormente examinado, incardinándose, en todo caso, los hechos relacionados en la tan repetida denuncia en el marco de un incumplimiento contractual civil, debiendo solventarse la pretensión deducida en la misma en el orden jurisdiccional civil, a través cauce procesal del juicio declarativo correspondiente; debiendo de recordarse que el Derecho Penal sólo puede ser usado como 'último recurso' (JAREBORG), dado el carácter fragmentario y subsidiario de dicha rama del Derecho, en el sentido de que 'el estado sólo puede recurrir al Derecho Penal como injerencia estatal más severa en la libertad de los ciudadanos cuando un medio más leve no asegurara el éxito suficiente, por tanto, la pena estaría a disposición del estado sólo como "última ratio", siempre que estén en mano posibilidades de regulación válidas y menos drásticas, queda excluido el empleo de sanciones jurídico-penales' (SEHER).

Cuando en sede de Diligencias Previas ya se aprecia, con una claridad meridiana, desde la denuncia, o en la fase instructora, la insuficiencia de indicios racionales de criminalidad, puede adoptarse la resolución de sobreseimiento provisional, resolución que viene a constituir 'un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora' ( STS 16-12-1991 ) y que como sostiene la doctrina penal alemana, forma parte del 'sistema integral del Derecho Penal' (VOLTER); es por todo ello, que, cuando se pone de relieve, desde el inicio, la falta de material de hecho suficiente para fundamentar la pretensión punitiva, en su dimensión objetiva (existencia del hecho) o subjetiva (determinación del presunto autor) habrá de sobreseerse 'provisionalmente' por el nº. 1 º ó 2º, respectivamente, del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (GIMENO SENDRA), siendo procedente tal pronunciamiento cuando 'el desenlace absolutorio del juicio resulte completamente previsible' (ARMENTA DEU), sin que ello se traduzca en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , pues tal derecho, como subraya la jurisprudencia, es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente ( SSTC 94/2001, de 2 de abril y 221/2005, de 1 de febrero ), tal y como hizo el Magistrado Instructor en el auto de fecha 10 de mayo de 2017 que acordaba el Sobreseimiento Provisional del artículo 641.1º LECrim y en el auto de fecha 16 de junio de 2017 (desestimatorio del recurso de Reforma), que completaba la fundamentación del anterior, razones por las cuales y acogiendo, asimismo, lo manifestado por el Ministerio Fiscal en su informe, procede confirmar la resolución impugnada, con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto contra la misma.



SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Fallo

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Inés María Alvarez Godoy, en nombre y representación de la entidad 'GEDESCOCHE, S.A.U.' contra el auto de fecha 16 de junio de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 42 de Madrid, en las Diligencias Previas nº: 927/2017 (en el que se desestimaba el recurso de Reforma formulado por la misma parte procesal contra el anterior auto de fecha 10 de mayo de 2017, que acordaba el Sobreseimiento Provisional de las actuaciones), el cual CONFIRMAMOS en su integridad.

Declaramos de oficio las costas de esta Apelación.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuses de recibo y previa su notificación a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección.