Auto Penal Nº 714/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 833/2020 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46220-41-1-2012-0011503
Procedimiento: Apelación Autos Instrucción [RAU] Nº 000833/2020- GA -
Dimana del Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 000055/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SAGUNTO
AUTO
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª MARIA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA
Magistrados/as
D SALVADOR CAMARENA GRAU
D JAVIER GARCÍA-MIGUEL AGUIRRE (ponente)
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En Valencia a veintinueve de julio de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SAGUNTO se tramitó Procedimiento Abreviado [PAB] con el número Nº 000055/2015, dictándose en fecha de 19 de noviembre de 2015 Auto de incoación de procedimiento abreviado, que fue notificado a las partes, y por la representación procesal de Sacramento y de la de Pascual y Sara se interpuso contra dicha resolución recurso.



SEGUNDO.- Admitida que fue la apelación por el Juzgado de Instrucción, se puso la causa de manifiesto a las demás partes personadas, así como al Ministerio Fiscal, por un plazo común de seis días para que pudiesen alegar por escrito dentro de dicho plazo lo que estimasen conveniente y para que presentasen los documentos justificativos de sus pretensiones. Transcurrido dicho plazo, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Incoado el presente rollo para la substanciación del recurso de apelación interpuesto, previa su deliberación, fueron entregados los autos al Magistrado Ponente, D/ña. FRANCISCO JAVIER GARCIA-MIGUEL AGUIRRE, para que expresase el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de Pascual y Sara , en su recurso subsidiario de apelación contra el auto de incoación de procedimiento abreviado de 19 de noviembre de 2015, considera que 'los hechos expuestos en el Auto de incoación de PALO de 19.11.15 no son constitutivos de delito alguno'. A continuación, exponen las razones por las que considera que de la causa no se deducen indicios racionales de criminalidad contra los investigados por lo que procede el sobreseimiento y archivo de la causa.

La defensa de Valentín en su recurso de reforma también insiste en que los hechos descritos en el auto de incoación de procedimiento abreviado no son constitutivos de delito alguno. Alega la prescripción de los hechos que son objeto de este procedimiento. Subsidiariamente solicita el sobreseimiento y archivo de la causa.

El recurso de reforma de Elisenda siguiendo la misma línea que el anterior considera que los hechos relatados en el auto no son constitutivos de delito. Alega la prescripción de los hechos que son objeto de este procedimiento. Subsidiariamente procede el sobreseimiento y archivo de la causa.

La defensa de Sacramento interpone recurso de reforma y subsidiario de apelación en el que pone de manifiesto que el Auto de incoación de Procedimiento Abreviado es nulo por no contener unos hechos presuntamente constitutivos de delito. Considera igualmente que la instrucción no se encuentra concluida.

Además, que los hechos se encuentran prescritos y que no existen indicios racionales de criminalidad contra ella El Ministerio Fiscal y la acusación particular no han hecho nuevas alegaciones en la tramitación del recurso de apelación.



SEGUNDO.- Conforme al art. 779.1.4º LECrim, se ordenará la continuación del procedimiento abreviado, cuando existan indicios de perpetración de un delito comprendido en el art. 757 que resulte atribuible a persona determinada.

Como se dice en la STC 186/90 de 15 de noviembre, en el auto de incoación de procedimiento abreviado '(...) realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos... En definitiva (...), se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso'.

De esa manera, desde ese punto de vista el Auto recurrido no contiene unos hechos constitutivos de delito alguno. Examinemos a continuación las alegaciones de aquellas partes que sostienen que los hechos relatados en el Auto de incoación de procedimiento abreviado son presuntamente constitutivos de infracción penal.

Empieza diciendo la defensa de la TGSS defiende que los hechos descritos pueden ser constitutivos de los delitos previstos en los artículos 259 y 260.1 en su redacción dada por la L 15/2003 El art. 259 disponía: 'Será castigado con la pena de uno a cuatro años de prisión y multa de 12 a 24 meses, el deudor que, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto' El art. 260.1: 'El que fuere declarado en concurso será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa de ocho a 24 meses, cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre'.

Sin embargo, los hechos del Auto recurrido se limitan a describir un conjunto de empresas a las que denomina grupo empresarial. Igualmente, indica la fecha en que fue solicitado el concurso, en su caso, de cada una de ellas, sus administradores y sus socios. Al finalizar el mismo dice que existe una responsabilidad solidaria frente a la seguridad social de 2.104.126,52 euros de todas ellas, por deudas contraídas por TRANS NAGAR, S.A.

Pues bien, tal y como se pone de manifiesto por los recurrentes, tal descripción de hechos no puede ser subsumido en ningún delito, menos aún en los tipos jurídicos descritos por la acusación. No hay en la descripción de hechos ningún acto de disposición patrimonial realizado durante un concurso de acreedores, que pueda ser calificado jurídicamente como un delito del art. 259. Tampoco se describe ninguna conducta que pudiera causar o agravar la crisis económica o insolvencia de un deudor. Tan solo existe la descripción de unos deudores y una situación de concurso.

Por lo tanto, el Auto no recoge una descripción de hechos que pueda ser compatible con el contenido de lo dispuesto en el art. 779.1.4º LECrim. La resolución recurrida no tiene el contenido exigido legalmente, por lo que procede su revocación. Además, no siendo los hechos descritos constitutivos de delito alguno, lo procedente es el sobreseimiento de la causa. Dentro del catálogo de opciones que ofrece el artículo 779 LECrim, la procedente en caso de no ser los hechos constitutivos de delito es el sobreseimiento, que es lo solicitado por la parte.

A pesar de la estimación del recurso por esta causa, resulta útil que el presente Auto se refiera igualmente a las restantes causas de impugnación, puesto que no solo es posible la revocación del Auto por este motivo, sino que la estimación de otros motivos va a dar lugar igualmente al sobreseimiento de la causa.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la posible prescripción de los hechos, tal cuestión se halla resuelta en otro de los recursos que en esta fecha se resuelven, y que se refiere exclusivamente a la prescripción de los hechos, con lo que no nos pronunciaremos sobre el mismo, remitiéndonos a lo resuelto en Auto de la misma fecha.

Baste con decir que en aquella resolución se ha acordado la prescripción de aquellos hechos relativos a la defraudación a la Seguridad Social respecto de todos los investigados. E igualmente se declaran prescritos los hechos consistentes en un alzamiento de bienes o insolvencia punible respecto de Elisenda y Sara .



CUARTO.- En lo atinente a que de la causa no se deducen indicios racionales de criminalidad contra los investigados sobre los que no se encuentran prescritos los hechos.

Así, Pascual , Valentín y Sacramento son los investigados respecto de los que podrían hipotéticamente deducirse indicios racionales de criminalidad por un delito de alzamiento de bienes o insolvencia punible (los artículos 259 y 260 ya vistos).

Empezando por el primero, Casiano defiende en su recurso que la venta de activos que efectúa TRANSNAGAR a la empresa ALQUILER TRACCIÓN FRIGO existió realmente y además incluso con anterioridad a la presentación de la solicitud de concurso. Justifica la venta de los camiones como parte de su proceso de reestructuración, cambiando su objeto principal desde empresa de transportes a un mero agente de transportes.

Se alega igualmente que la operación comercial fue real y no ficticia, habiendo llegado a ingresar ALQUILER TRACCION Y FRIGO (en adelante, ATF) el importe del precio de los bienes vendidos a TRANSNAGAR. Además, ATF era una sociedad que tenía actividad real y que no solo adquirió bienes a TRANSNAGAR sino también a empresas que venden vehículos comerciales.

Se alega que con lo obtenido por la venta se mejoró la tesorería de la sociedad, lo que permitió el pago de alguna de las deudas de la sociedad, incluidas algunas de las contraídas con la Seguridad Social.

Para terminar, considera que tales ventas que se consideran sospechosas, en realidad, fueron más provechosas para TRANSNAGAR, que obtuvo un mejor rendimiento patrimonial en estas ventas, que las que se podrían obtener en un concurso o un procedimiento judicial o administrativo de apremio.

Sostiene este recurrente que la situación de insolvencia no fue creada, ni agravada dolosamente, sino que fue precisamente la deuda con la Seguridad Social la que causó tal insolvencia, habiéndose decretado el concurso como fortuito, a pesar de que tanto el Ministerio fiscal, como la Seguridad Social tuvieron conocimiento de ese incidente concursal.

Pues bien, con respecto a la venta de camiones, consta como precio de venta el importe de 1.167.007,70 euros (según el atestado policial es una cantidad muy inferior, pero las facturas aportadas por la defensa de los investigados indican un importe de 1.167.001,70 € -IVA incluido-, de los que los 609.000 euros que dice la policía se refieren solo a una de las partidas vendidas), lo que no puede considerarse un precio vil o bagatela.

Y aunque la venta de los vehículos se efectuó en fechas posteriores a la confección por parte de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social del acta de liquidación de cuotas, la realidad es que tal venta no empeoraba la situación patrimonial de la sociedad TRANSNAGAR, pues obtenía el equivalente en dinero de los bienes vendidos.

Los precios se fijaron mediante unas tablas de depreciación, que han sido aportadas por los investigados, con lo que existió un módulo objetivo. La venta fue probablemente en mejores condiciones para el adquirente que las que se obtenían en el mercado, pues para algo la sociedad adquirente estaba directamente relacionada con la vendedora, pero seguramente sería más beneficiosa para los acreedores de la vendedora que la que se obtendría en el proceso de liquidación concursal posterior (o en el que se podría obtener en una subasta administrativa o judicial). No existe en la causa ninguna diligencia instructora, documento o pericia que, en perjuicio de los investigados, maneje un valor mayor de los bienes vendidos que el obtenido efectivamente en la venta a una sociedad del grupo. El Ministerio fiscal la solicitó como diligencia complementaria, pero ya se dirá posteriormente que tal petición no puede ser atendida. De hecho, de la documentación obrante en el expediente se deduce que los vehículos que quedaron en el patrimonio de la concursada se vendieron en el seno del procedimiento concursal a un precio inferior.

Por otro lado, tal venta no fue rescindida por lesión dentro del procedimiento concursal, seguramente porque no se vieron motivos para ello. Existen en el proceso concursal determinados medios para decretar la rescisión de aquellos actos de disposición patrimonial de una sociedad deudora efectuados en un periodo sospechoso o que hayan sido efectuados en perjuicio de sus acreedores. Que ni los acreedores, ni el administrador concursal, haya empleado estos recursos tan potentes en el previo procedimiento concursal de TRANS NAGAR indica que no existen verdaderas sospechas sobre tales actos dispositivos previos al concurso y que se obtuvo un precio cierto por la venta del activo.

Los hechos solo podrían ser delictivos en la versión dada por la defensa de la Seguridad Social, por la que el entramado de sociedades se dedicaría al reparto de actividades y deudas, de manera que cuando una sociedad generara suficiente deuda, la actividad se trasladaría a otra, con la única finalidad de dejar insolvente a la sociedad deudora, y transmitiéndose los activos a una sociedad sin deudas.

Pero obviamente, no basta con que se produzca el traslado de la actividad y del activo. Es necesario que tal traslado se produzca en fraude de acreedores. En el presente caso, no existen indicios de que la venta se hiciera por un precio inferior a su valor real de mercado, aunque ya se ha dicho que es meramente probable, dentro de la lógica económica que supone vender un activo a otra sociedad relacionada. Por ello, no hay perjuicio para los acreedores, ya que el activo contable no se modifica. Simplemente lo que era inmovilizado en el activo de la sociedad se transforma en tesorería en efectivo, pero por importes idénticos. De ese modo no se agrava ni genera la insolvencia por esa causa. El activo es exactamente igual, solo que de facto se cesa de actividad a la sociedad por imposibilidad económica de seguir desarrollando la misma. Pero es que esa imposibilidad económica no procede de la venta de sus activos productivos, sino que es consecuencia de la deuda de la Seguridad Social que se le ha derivado. La sociedad era improsperable por la deuda que arrastraba, por lo que estaba abocada al fracaso (seguramente tal deuda le hacía incurrir en causa de disolución social por insuficiencia patrimonial), y resultaba necesario proceder a su liquidación y extinción.

La operación de venta de activos tiene, de ese modo, justificación económica y empresarial (por emplear la terminología de los nuevos artículos 259 y 260) y no perjudica a los acreedores. Solo si existiera demostración de que los bienes y la actividad han sido trasmitidos por un precio falso o muy inferior al de mercado se podría estar hablando de un perjuicio de acreedores. No hay indicios de un vaciamiento en beneficio de otra sociedad sin deudas.

Así, por ejemplo, examinando el informe del administrador concursal se puede comprobar (f. 181 T. I) que, aunque el inmovilizado entre el año 2007 y 2008 se redujo drásticamente, también se redujeron las deudas en la misma cantidad. Por lo tanto, la mera transmisión de activos a una sociedad del grupo no perjudicó a los acreedores, sino que le permitió reducir su pasivo en la misma medida.

Cuestión diferente es la identidad de los acreedores que hayan sido satisfechos con la venta de tales activos, pues pueden existir las sospechas -de las que no existe ningún corroborante- que tales fondos fueron empleados a reducir la deuda de acreedores no privilegiados o de menor prelación que la propia Seguridad Social. Pero de esa circunstancia no hay constancia alguna y tampoco ello sería constitutivo del delito del art. 260.1 Cp en la redacción vigente en aquella fecha. El pasivo se redujo en la misma medida que el activo por lo que, en principio, no hay perjuicio de acreedores. Solo si se demostrara que lo único que se pagó fue a sociedades del grupo o acreedores con peor prelación podría existir eventualmente causa contra los investigados. Lo cierto es que, a pesar de lo dilatadísimo de la instrucción, no existen indicios de ello pues no han sido practicadas apenas diligencias de instrucción.

Para terminar, solicitar el concurso a los solos efectos de su liquidación no puede tener relevancia penal.

Es evidente que sería deseable que las disoluciones sociales se efectuaran conforme a los procedimientos previstos en la Ley de Sociedades de Capital. Sin embargo, es evidente que el procedimiento concursal resulta muy potente y, solo quizás, más barato y eficiente para la completa disolución social, al menos desde el punto de vista del deudor. Pero en el procedimiento concursal existen las herramientas suficientes para reintegrar al patrimonio del deudor aquellos bienes que hubieran salido del mismo en fraude de acreedores, al tiempo que existen sanciones para aquellos administradores que hubieran actuado dolosamente. El principio de tipìcidad penal reclama una interpretación estrictamente literal de las normas penales. Y en el presente caso, no existen indicios de la perpetración de un delito del art. 259 o del art. 260.

A lo anterior hay que añadir que ATF no es un mero continuador de la actividad de TRANS NAGAR, dado que esta segunda se dedicaba al transporte y la primera es un sociedad de alquiler de vehículos para el transporte.

Son sociedades relacionadas, por compartir socios y administradores, pero no puede considerarse que la transmisión haya sido en fraude de acreedores, puesto que no hay indicios incriminadores.

Junto con el escrito que consta en los folios 62 y siguientes del Tomo II, se aporta por la representación de Pascual documentación justificativa de todo lo anterior. De esta documentación se deduce que existía un activo relevante en la masa del concurso que permitió el pago de más de 650.000 euros a la Seguridad Social y que la mercantil ATF transfirió efectivamente el dinero correspondiente a la adquisición de los vehículos a TRANSNAGAR. Igualmente adquirió otros vehículos a otras sociedades. Se demuestra documentalmente que ATF era una sociedad con actividad real desde al menos de 2006, por lo que no tuvo por finalidad trasvasar una actividad a una sociedad saneada, vaciando patrimonialmente a la sociedad deudora. Es que, además, para la adquisición de estos activos ATF hubo de solicitar un préstamo de 800.000 euros e incluso subrogarse en alguno de los préstamos de TRANS NAGAR. Se aporta igualmente tabla de valoración de los activos, pudiendo comprobarse que la adquisición fue por un precio no muy distinto al de mercado. En cualquier caso, no hay indicio de que el precio real fuera muy diferente al realmente pagado.

A este último respecto, se solicitó por el Ministerio fiscal, como diligencia complementaria necesaria para la calificación ( art. 780 LECrim), una tasación pericial respecto del valor de mercado de los bienes que fueron transmitidos de TRANS NAGAR a ATF, puesto que no se descartaba que los hechos no pudieran ser constitutivos de delito alguno. A pesar del tiempo transcurrido desde la solicitud, no consta que se haya efectuado tal diligencia. Por ello, sigue sin existir ninguna diligencia instructora que indique lo contrario de lo alegado por los investigados. En concreto, que los vehículos fueron vendidos por los precios fijados por unas tablas según su depreciación.

En cualquier caso, las diligencias complementarias, como su propio nombre indica, se deben referir a aspectos esenciales para la calificación del delito, no pudiendo referirse a la existencia de un delito. Si no existen indicios en la causa sobre la perpetración de un delito lo procedente es el archivo por sobreseimiento de la causa, no el dictado de un auto de incoación de procedimiento abreviado en el que se soliciten diligencias complementarias. Esas diligencias de investigación son propias de la fase de instrucción y no debe permitirse su práctica como diligencias complementarias.

Para terminar, no es posible la práctica de nuevas diligencias instructoras, por haber transcurrido -de forma escandalosamente larga- los plazos de instrucción del art. 324 LECrim (es indiferente si de acuerdo con la Ley 41/2015, de 5 de octubre, o con la Ley 2/2020, de 27 de julio). Habiendo transcurrido tales plazos de instrucción sin que de la causa se deriven indicios de la perpetración del delito, en parte debido a la ausencia de práctica de diligencias instructoras, la única resolución posible es el sobreseimiento de la causa.

Procede la íntegra estimación del recurso, acordándose el archivo por sobreseimiento provisional de la causa.

De ese modo, la resolución recurrida no solo se revoca por no contener en la descripción de hechos, unos que tengan relevancia penal, sino porque de la causa no existe justificación suficiente de haberse perpetrado un delito, y sin que sea posible acordar nuevas diligencias instructoras, que tampoco se plantean (a salvo de las diligencias complementarias solicitadas, que no deberían ser admitidas). Debido a la estimación de este recurso, cuyos efectos resultan extensibles a todos los investigados, y debido a la similitud de los restantes recursos, no resulta necesario pronunciarse de forma separada a ellos para proceder a su íntegra estimación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia.

ha decidido:
PRIMERO: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sacramento y de la de Pascual y Sara

SEGUNDO: REVOCAR la resolución a que se contrae el presente recurso.



TERCERO: SOBRESEER PROVISIONALMENTE el procedimiento por no quedar debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndose saber que contra la misma no cabe ulterior recurso.

Únase testimonio de esta resolución a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los/as Magistrados/as más arriba expresados.