Auto Penal Nº 718/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10025/2022 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 718/2022

Fecha del auto: 30/06/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10025/2022

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: CMZA/AFG

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10025/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 718/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 30 de junio de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 28 de julio de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 68/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 253/2021, en la que se condenaba a Benigno como autor responsable de un delito de robo con violencia o intimidación del art. 242.1 del Código Penal y de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal, concurriendo en el primero la agravante de multirreincidencia, a las penas, por el primer delito, de cinco años y un día de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y, por el segundo, de dos meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago.

Todo ello, junto con el pago de las costas procesales y, en concepto de responsabilidad civil, el deber de indemnizar a Nieves en la cantidad de 13.200 euros, por el valor en que ha sido tasada la esfera del reloj sustraída, y de 350 euros, por las lesiones, más el interés legal.

Asimismo, la sentencia acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta por expulsión del territorio nacional con prohibición de retorno por tiempo de ocho años, al cumplimiento de las 2/3 partes de la pena de la condena.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Benigno, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha 9 de noviembre de 2021, dictó sentencia, por la que se estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por éste, en el exclusivo sentido de suprimir de los hechos probados la referencia al cuchillo esgrimido, confirmando íntegramente el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Pérez González, actuando en nombre y representación de Benigno, con base en tres motivos:

1) Al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, en correlación con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el derecho a la defensa dentro de un procedimiento con las debidas garantías y en relación con la Directiva 2013/48, de 22 de octubre. Vulneración del derecho a una defensa efectiva. Nulidad de la instrucción, derecho a la traducción e interpretación adecuada. Nulidad de la prueba preconstituida. Error en la apreciación de la prueba.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 242.4 del Código Penal.

3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 66.1.5º del Código Penal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de recurso se denuncia, al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, en correlación con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el derecho a la defensa dentro de un procedimiento con las debidas garantías y en relación con la Directiva 2013/48, de 22 de octubre. Vulneración del derecho a una defensa efectiva. Nulidad de la instrucción, derecho a la traducción e interpretación adecuada. Nulidad de la prueba preconstituida. Error en la apreciación de la prueba.

A) El recurrente afirma que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente, limitada al testimonio de la víctima, de un testigo y del agente que intervino en el reportaje fotográfico, incapaces, a su entender, de justificar que fuese el autor del robo.

En concreto, aduce que los hechos se denunciaron un día después de sucedidos, aportándose ya la factura del reloj y el parte médico, que hizo de intérprete una amiga de la perjudicada conocedora del alemán -saltándose todas las garantías para que pueda servir de prueba- y que dos días después se realizó con el testigo el reconocimiento fotográfico, con claro sesgo, pues lo que hizo la policía fue atribuirle la participación por conocimiento previo del acusado. Añade que las declaraciones de la víctima y el testigo son contradictorias y que la policía no se preocupó de identificar al otro autor, lo que impediría tener por probada la existencia de un acuerdo entre ambos, ni su participación en el hecho delictivo.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, con las modificaciones efectuadas por el Tribunal Superior de Justicia, en síntesis, que Benigno, mayor de edad, de nacionalidad marroquí, en situación irregular en territorio nacional, condenado ejecutoriamente, entre otras, en sentencia de 13 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona, como autor de un delito de robo con violencia a la pena de seis meses de prisión, estando suspendida por dos años desde el 13 de febrero de 2020; en sentencia de fecha 9 de julio de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona, como autor de un delito de robo con violencia a la pena de un año de prisión, suspendida por dos años desde el 9 de julio de 2020; y en sentencia de fecha 24 de julio de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona como autor de un delito de robo con violencia a la pena de un año de prisión, estando suspendida por tres años desde el 24 de julio de 2020.

Sobre las 13:30 horas del 23 de marzo de 2021, el acusado, que no llevaba mascarilla, junto con otro individuo que no ha resultado identificado, pero actuando ambos de común y mutuo acuerdo en la obtención de un beneficio patrimonial, se aproximaron en la AVENIDA000 de Barcelona, a la turista alemana Nieves, que se encontraba a bordo de un patinete y momentáneamente detenida mirando hacia atrás a la espera de su hijo, que la seguía con otro patinete. El acusado y su acompañante, de modo inopinado, golpearon bruscamente por la espalda a Nieves, lanzándola al suelo. Una vez tendida en el suelo, trataron de arrancarle el reloj que llevaba en la muñeca, iniciándose un forcejeo, en el que Nieves sujetaba su reloj y el acusado y su acompañante golpeaban su muñeca, arrebatando finalmente la esfera del reloj y saliendo precipitadamente del lugar.

Los gritos y llantos de la víctima, alertaron al viandante Inocencio. Este salió tras los dos individuos que huían con el botín, momento en el que el acusado, se dio la vuelta, sacó un objeto cuyas características no han quedado suficientemente acreditadas y se lo exhibió, aproximándose al Sr. Inocencio haciendo movimientos con él. Ello provocó, que el Sr. Inocencio se detuviera de inmediato atemorizado, logrando el acusado y su acompañante huir con la parte del reloj sustraído. Como consecuencia de la agresión, Nieves sufrió tres arañazos en la cara dorsal de la articulación radio cubital distal izquierda, una en dorso del antebrazo Izquierdo y una en cara medial del tobillo izquierdo, precisó de una primera asistencia facultativa y tardó en curar diez días no impeditivos.

El reloj sustraído era marca Rolex Cellini Lederband, adquirido el 19 de abril de 2017, por un precio de 13.200 euros, según factura aportada por la víctima.

El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que no se habían vulnerado sus derechos fundamentales y que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, debidamente corroborada, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada, como tampoco que los aspectos señalados viciasen de nulidad el procedimiento.

Sobre esto último, subrayaba la Sala de apelación, en primer lugar, que no podía prosperar la queja del recurrente, tendente a cuestionar el modo en que se llegó a cabo la labor de interpretación durante la declaración de la perjudicada y el valor probatorio mismo de la prueba preconstituida. Por el contrario, se dice, la Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010, tuvo su reflejo en los arts. 123 y 124 LECrim, permitiendo el art. 123.1 LECrim que, en casos de urgencia, se habilite 'a otra persona conocedora del idioma empleado'; y en idénticos términos se pronunciarían los arts. 410 y 441 LECrim y 142.5 y 143.1 LECv, en sintonía con lo dispuesto por el art. 231.5 LOPJ.

Siendo así, para el Tribunal Superior de Justicia lo sucedido en el caso respondía plenamente a las anteriores previsiones legales. La denunciante, de habla germana, acudió acompañada de una amiga que le sirvió de traductora, sin que esta relación de amistad permitiera sustentar, sin más, su pretendida pérdida de imparcialidad, más aún en tanto que no presenció los hechos y, por tanto, necesariamente tuvo que traducir las preguntas realizadas y las respuestas de aquélla. En todo caso, analizada la grabación, la Sala de apelación tampoco advirtió irregularidad alguna que justificase la pretendida nulidad de esta declaración, según el detallado análisis de la declaración que se efectúa.

Por otro lado, respecto de la labor del intérprete del acusado, la Sala destacaba que, desde el inicio, la Instructora indicó al mismo que tenía que traducir todo lo manifestado por la denunciante, con lo que éste tuvo conocimiento de la declaración, que también escuchó en el acto del juicio oral.

Finalmente, advertía la Sala de apelación que, por más que se prescindiese de esta prueba preconstituida, subsistía prueba de cargo suficiente para justificar su condena, consistente en: i) la declaración del testigo presencial, que intervino cuando la víctima se encontraba en el suelo forcejeando con dos personas, llegando a perseguir a los mismos, ratificándose en el plenario en el reconocimiento en rueda efectuado del acusado; ii) la declaración del agente nº NUM000, que explicó que la señora alemana fue víctima de un robo y resultó con lesiones, tomó la declaración al testigo presencial y realizó el reportaje fotográfico que constaba unido a las actuaciones; iii) el reportaje fotográfico señalado, donde se apreciaban las lesiones sufridas por la víctima; iv) la factura de compra del reloj sustraído; v) el informe de urgencias en el que se objetivan las lesiones sufridas por la víctima, junto con el informe médico forense; vi) la rueda de reconocimiento efectuada por la víctima, que reconoció al acusado sin ningún género de dudas; y vii) la rueda de reconocimiento llevada a cabo por el testigo, que ratificó en el plenario.

En segundo término, la Sala de apelación rechazó, asimismo, la alegada vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y de la Directiva 2013/48/UE, de 22 de octubre de 2013, con motivo de la realización de una rueda de reconocimiento no acordada en el auto de incoación de Diligencias Urgentes y de la escasa duración de la instrucción.

Como razonaba el Tribunal Superior de Justicia, la práctica de la diligencia discutida venía impuesta por su necesidad, encontrándose presente en ese momento la víctima. Tampoco la celeridad de la instrucción merecía reproche alguno, habida cuenta de la escasa complejidad de los hechos, como no podía estimarse vulneradora de su derecho de defensa en los términos pretendidos, en tanto que las Diligencias Urgentes fueron convertidas a Diligencias Previas el 26 de marzo de 2021 y, si bien se dictó auto de incoación de Procedimiento Abreviado en esa fecha, ambas resoluciones fueron notificadas a la defensa y no las recurrió. En definitiva, si la defensa consideraba que debían practicarse más diligencias, pudo recurrir estas decisiones y no lo hizo, por lo que no podía alegar la vulneración de su derecho de defensa o de igualdad de armas.

Por último, por lo que a la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia se refiere, el Tribunal Superior de Justicia destacaba que los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, subrayando: i) que el hecho de que el hijo de la víctima no fuese en patinete era irrelevante; ii) que las lesiones en el tobillo sufridas por la perjudicada constaban sobradamente acreditadas, pese a que manifestase que desconocía cuándo se las produjo, siendo claro que antes del robo no las tenía; iii) que la versión del acusado -que se encontraba en el cine en ese momento- se consideró escasamente creíble, a la vista de las dos ruedas de reconocimiento positivas; iv) que la preexistencia de la esfera del reloj sustraído resultó acreditada por medio de la factura de compra, no impugnada por la defensa, descartando las objeciones expuestas por la defensa, a la luz de la jurisprudencia de esta Sala sobre los arts. 364 y 762.9º LECrim; y v) que la disponibilidad del acusado sobre la esfera del reloj sustraída era incuestionable.

En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante para concluir su participación en los hechos por los que fue condenado, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba documental, testifical y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quocomo subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, señalando los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación ( STS 23-05-02). Como hemos declarado en STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

Por otro lado, como recuerda la sentencia de esta Sala número 553/2016, de 22 de junio, el reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial, si bien no constituye prueba de cargo, es una diligencia que facilita la investigación en tanto que permite orientar ésta hacia una determinada persona. A su vez, respecto de la regularidad procesal de la prueba de identificación, tenemos declarado que se trata de una diligencia probatoria que, cuando menos, en principio, es propia de la fase de instrucción o sumarial y, por ello, también por lo general, atípica e inidónea para ser practicada en el plenario ( SSTS 07-12-84; 05-03-86: 12-09-86). El reconocimiento en rueda es una medida de identificación perteneciente al momento sumarial e inidónea en el plenario ( SSTS 7-12-84; 21-4 y 4-10-86 y 11-3-87), y en éste es permisible y procesalmente impecable que el interrogatorio de preguntas de los testigos 'presenciales' se extienda al reconocimiento del acusado como autor material del delito.

Por ello, como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento en rueda practicado con todas las garantías durante el sumario y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento efectuado constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto especifico corresponde al tribunal sentenciador ( STS 501/2018, de 24 de octubre).

En este contexto, por más que el recurrente tampoco concreta siquiera cuáles serían las irregularidades cometidas por la policía, cabe señalar que el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimiento en rueda anteriores ( STS 786/2017, de 30 de noviembre).

En el caso, la identificación del acusado por el testigo, debidamente ratificado en el plenario, fue considerada creíble y veraz por la Sala de instancia, sin que se apreciase por la Sala de apelación que ese reconocimiento estuviese viciado por falta de racionalidad.

D) Por lo demás, los restantes razonamientos efectuados por el Tribunal Superior de Justicia también son correctos para concluir que ninguna irregularidad se produjo, menos aún determinante de una indefensión con relevancia constitucional.

Sobre las irregularidades que se denuncian con motivo de la habilitación de la amiga de la denunciante para actuar como intérprete en la práctica de la prueba preconstituida, debe recordarse que, como exponíamos en la sentencia núm. 23/2015, de 4 de febrero, de la lectura de los arts. 398 y 440 a 442 y 762.8 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se desprende la no exigencia de titulación oficial para poder actuar de intérprete. Y el apartado 5 del artículo 231 Ley Orgánica del Poder Judicial, reformado por LO 1/2009, de 3 de noviembre, admite que para las actuaciones orales puede habilitarse como intérprete a cualquier persona conocedora de la lengua empleada, previo juramento o promesa. En este sentido la sentencia núm. 490/2014, de 17 de junio, destaca que la titulación oficial no es requisito de validez de la prueba ( artículo 441 Ley de Enjuiciamiento Criminal) y sería no un defecto constitucional sino de pura legalidad ( STS 51/2020, de 17 de febrero).

Dicho esto, y sin perjuicio de que el recurrente tampoco justifica la existencia de concretas deficiencias en la labor de interpretación, cabe indicar que, como hemos señalado (vid. STS 70/2019, de 7 de febrero), elementales exigencias de buena fe procesal exigen que cualquiera de las partes que considere que la traducción se está realizando de forma manifiestamente deficiente debe acudir a los remedios previstos legalmente: la petición de nombramiento de nuevo perito y, en caso de denegación, la formulación de la oportuna protesta, conforme a lo dispuesto expresamente en los artículos 124.3 y 125.2 LECrim.

Lo mismo hemos de indicar en relación con la pretendida vulneración del derecho a la defensa efectiva. La parte recurrente reitera los alegatos deducidos en el previo recurso de apelación, pero no combate los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior de Justicia, enteramente conformes con la jurisprudencia de esta Sala que, a propósito de la indefensión constitucionalmente relevante, tiene declarado en, entre otras, la STS 253/2017, de 6 de abril, que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa, y para ello, es imprescindible que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95, 109/2002 de 6.5 , 141/2005 de 6.6 , 62/2009 de 9.3 , 160/2009 de 29.6 , 25/2011 de 14.3).

En consecuencia, las cuestiones suscitadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 242.4 del Código Penal.

A) El recurrente denuncia que ninguna de las sentencias impugnadas trata la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado del art. 242.4 CP, planteada de modo indirecto a la propuesta alternativa de comisión de un delito intentado de robo. Sostiene que, además de por la supresión del empleo de un cuchillo por no estimarse suficientemente acreditado, no se ha tenido en consideración que él se limitó a sujetar la mano de la víctima y que la persona que ejerció mayor violencia fue el otro sujeto no identificado.

B) Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril).

C) El motivo ha de inadmitirse por las siguientes razones. De entrada, porque, como se admite, la cuestión no fue suscitada en el previo recurso de apelación, por más que se hiciese mención a la menor entidad de la violencia o intimidación a propósito de un motivo donde, en puridad, se reclamaba la apreciación de una tentativa.

Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos 'per saltum', excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

En todo caso, porque si lo pretendido es que el Tribunal Superior de Justicia se pronunciase sobre algún extremo en concreto, tampoco se instó del mismo la correspondiente aclaración o complemento, lo que sería suficiente para desestimar el motivo casacional, dada la interpretación que viene haciendo esta Sala del art. 851.3º de la LECr., al otorgarle un carácter subsidiario con respecto a los recursos de aclaración que prevé el art. 267 de la LOPJ. De modo que las posibles incongruencias omisivas en que haya podido incurrir la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, deben solventarse a través de ese trámite procesal de la aclaración con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación ( STS 43/2018, de 25 de enero).

Al margen de lo anterior, porque, examinado el relato de hechos probados, de cuya intangibilidad se ha de partir en el cauce casacional invocado, hemos de concluir que no le asiste la razón al recurrente.

Sobre el subtipo atenuado cuya aplicación se reclama, esta Sala, en la Sentencia 250/2014, de 14 de marzo, ha afirmado que el precepto otorga una facultad al órgano jurisdiccional, que es a quien incumbe la ponderación de la concurrencia de los presupuestos que facultan para la rebaja de la pena. De ahí que el ejercicio de esa facultad discrecional por la Sala de instancia, con carácter general, no sea revisable en casación, a menos que habiéndose solicitado en la instancia la aplicación del subtipo privilegiado, fuera denegada de manera arbitraria o injustificada (cfr. SSTS 231/2009, 5 de marzo, 207/2006, 7 de febrero y 910/2000, 22 de mayo). Para decidir acerca de si ha existido o no una errónea subsunción por parte del Tribunal a quo,es preciso recordar el criterio de la jurisprudencia de esta Sala respecto de los términos en que ha de ser interpretada la cláusula atenuatoria que contiene el art. 242.3 del CP. Valga como ejemplo, la STS 609/2013, 28 de junio , citada por el Fiscal en su escrito de impugnación: '... 1º 'Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) el lugar donde se roba: b) con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; c) asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; d) la experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad '. ( STS 34/2017, de 26 de enero).

Proyectada la anterior doctrina al supuesto de autos, no se advierten méritos que pudiesen justificar la apreciación de esta atenuante. En cuanto a la menor entidad de la violencia o intimidación, elfactumdescribe un ataque inopinado sobre la víctima por parte de dos sujetos, que la golpearon bruscamente por la espalda, lanzándola al suelo, iniciándose un forcejeo con ella para 'arrancarle el reloj que llevaba en la muñeca', en el que 'el acusado y su acompañante golpeaban su muñeca'. Ello, al margen de la intimidación empleada sobre el testigo que acudió en auxilio de la víctima. Mientras que, por lo que respecta a las 'restantes circunstancias del hecho', los hechos probados refieren una actuación conjunta y coordinada por dos sujetos activos, sobre una mujer, únicamente acompañada de su hijo, que hubo de ser auxiliada por un tercero, y con la intención de sustraerle un reloj valorado en más de 13.000 euros.

En definitiva, observamos que, en el supuesto analizado, el Tribunal de instancia no hizo uso de esta facultad potestativa de modo acorde con las circunstancias concretas que concurrieron en los hechos juzgados, tratándose, como hemos dicho, de una facultad discrecional y potestativa del Juzgador de instancia, de la que, en el presente caso, no se ha hecho uso de ella de forma justificada y en proporción a la gravedad de los hechos declarados probados.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- En el tercer motivo, único que resta por analizar, se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 66.1.5º del Código Penal.

A) El recurrente discute la apreciación de la agravante de multirreincidencia, invocando la interpretación restrictiva del art. 66.1.5º CP proclamada por la STS 536/2021, de 17 de junio.

B) De nuevo, se impone recordar que el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre).

C) Este motivo también debe ser inadmitido. La parte recurrente cuestiona la apreciación de la agravante de multirreincidencia por parte del Tribunal de instancia, lo que fue desechado por el Tribunal Superior de Justicia, que consideró suficiente y correcta la motivación de la sentencia de instancia.

En particular, destacaba que se tuvo en consideración que los hechos enjuiciados eran graves y el corto lapso temporal en el que se habrían producido las cuatro condenas, incluida la presente (entre febrero de 2020 y marzo de 2021), como demostrativo de que hechos como los enjuiciados eran habituales para el acusado y que constituían su modo habitual de vida.

Además, continuaba razonando el Tribunal, éste habría gozado hasta en tres ocasiones del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, sin que las condenas anteriores ni las suspensiones hayan tenido ninguna consecuencia resocializadora, sino todo lo contrario, pues habría aumentado su sentimiento de impunidad y de desprecio hacia la norma y bienes jurídicos afectados. Y es que, se dice, en el caso de autos, el forcejeo del acusado con la perjudicada, a la que tiró al suelo, fue importante y no desistió de su acción hasta conseguir arrancarle el reloj, sin importarle que con ella fuera su hijo de cinco años, que tuvo que ver cómo agredían a su madre.

Existía, pues, un plus de desvalor que, al margen del criterio objetivo -tres condenas anteriores por hechos de idéntica naturaleza-, justificaba plenamente la aplicación de la agravante y la misma se motivó de forma acorde a la jurisprudencia de esta Sala, que ha declarado (vid. STS 536/2021, de 17 de junio) que la formulación utilizada en el artículo 66.1. 5º CP exige no solo tomar en cuenta los antecedentes sino también la gravedad del nuevo delito cometido, lo que sugiere una valoración de tipo relacional. Debe identificarse si por los indicadores de gravedad del nuevo hecho en comparación con los hechos anteriores cabe identificar un mayor grado de desprecio a la norma, una mayor y evidente inmotivabilidad normativa. Lo que sugiere que el fundamento material puede encontrarse en el llamado 'principio de advertencia' sobre el que el Tribunal Constitucional alemán, en su sentencia de 16 de enero de 1979 [BVerfGE 50], validó la constitucionalidad de la fórmula de reincidencia contenida en el artículo 48 StGB -finalmente derogada por la reforma de 1986-. Esta estructura relacional, combinatoria entre las condenas precedentes y el nuevo delito exige comprobar el fracaso de las finalidades retributivas y preventivas especiales que se pretendían obtener con las previas penas impuestas. Cuestión que no puede presumirse y que exige una particular motivación. De tal modo deberá atenderse, entre otros criterios, a la progresión en términos de gravedad entre la conducta típica que funda la condena actual y las que sirvieron de base a las condenas anteriores, al tipo y alcance de las penas impuestas, al modo en que se desarrolló la ejecución, al tiempo transcurrido, a factores motivacionales concurrentes, a la concreta imputabilidad presente al tiempo de comisión tanto de los delitos anteriores como del delito actual, a cualquier otra circunstancia de producción del hecho o personal del responsable que pueda interferir en la valoración del 'efecto advertencia' que se derive de las condenas previas.

La cuestión, nuevamente, carece de relevancia casacional, al no plantearse argumentos distintos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por lo expuesto, el presente motivo de recurso debe inadmitirse conforme a lo dispuesto por los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.