Auto Penal Nº 720/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4925/2020 de 15 de Julio de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 720/2021

Fecha del auto: 15/07/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4925/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA (SECCIÓN 21ª).

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: FPP/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4925/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 720/2021

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 15 de julio de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª) se dictó la Sentencia de 31 de mayo de 2019, en los autos del Rollo de Sala 83/2017, dimanante de las Diligencias Previas 1064/2014 procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona cuyo fallo dispone:

'Que debemos de condenar y condenamos al acusado, don Octavio, como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1 º y 392 como medio para la comisión de un delito continuado de estafa de especial gravedad por la cuantía de la defraudación y con abuso de relaciones personales de los artículos 248 , 250.1.5 º y 6ª, respectivamente, y 74 y 77 del Código Penal, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en forma de atenuante y en su modalidad de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, a la pena privativa de libertad en forma de prisión de cuatro años y seis meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa 9 meses con cuota diaria de 3 euros y a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal.

Que debemos de condenar y condenamos a don Octavio a pagar en concepto de responsabilidad civil a Districenter, S.A. la cantidad de 300.627,30.-euros más intereses legales.

Que debemos de condenar y condenamos a doña Serafina, del total de la anterior condena y de forma conjunta y solidaria con el acusado, don Octavio a pagar en concepto de responsabilidad civil a Districenter S.A. la cantidad de 30.984,97 euros más intereses legales.

En materia de costas procede hacer especial condena en costas al acusado condenado, incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia, Octavio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Amparo Ivana Rouanet Mora, formuló recurso de casación por los siguientes motivos:

- 'Al amparo del artículo 850.1 y 2 de la LECrim. por quebrantamiento de forma, al no suspenderse el juicio ante la inasistencia de la testigo interesada por la defensa del acusado Sr. Octavio, prueba declarada pertinente, declaración de Doña. Serafina. Indefensión vulneración del art. 24 CE, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes' (sic).

- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

- Infracción de ley por inaplicación del artículo 66.1.1ª del Código Penal en relación con el artículo 21.6º del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual manera, se dio traslado a la acusación particular ejercida por Districenter S.A. quien, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ignacio Argós Linares, formuló escrito en el que interesaba la inadmisión de los motivos del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo Del Arco.

Fundamentos

PRIMERO.-A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, 'al amparo del artículo 850.1 y 2 de la LECrim. por quebrantamiento de forma, al no suspenderse el juicio ante la inasistencia de la testigo interesada por la defensa del acusado Sr. Octavio, prueba declarada pertinente, declaración de Doña. Serafina. Indefensión vulneración del art. 24 CE, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes' (sic).

El recurrente sostiene que, en el escrito de defensa, interesó la declaración de Serafina, responsable civil a título lucrativo y pareja del recurrente por aquel entonces.

Sostiene que dicha prueba fue declarada pertinente por Auto de la Audiencia Provincial de 23 de mayo de 2018.

Alega que la testigo finalmente no compareció al plenario y, por tal motivo, interesó la suspensión del juicio. Sin embargo, la Audiencia Provincial dispuso la continuación del plenario.

El recurrente sostiene que la declaración de dicho testigo tenía una enorme trascendencia para su línea de defensa pues 'podía adverar tanto de las graves adicciones del Sr. Octavio como la situación de temor opuesta por la defensa en el plenario' (sic).

Por todo ello, entiende que la decisión de la Audiencia Provincial de no suspender el juicio oral provocó que esta 'línea defensa fuera rechazada de plano por el Tribunal sentenciador en el fundamento séptimo de la sentencia' (sic).

B) Hemos dicho -entre otras, STS 643/2016, de 14 de julio- que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2).

2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que '...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)'. Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero).

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Octavio, mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba desde el año 2000 en la empresa Districenter, S.A., verificando la corrección de los pagos a proveedores y plasmando la contabilidad en cada partida.

En fechas no concretadas pero situable entre el mes de marzo de 2012 y febrero del 2014, Octavio, con el fin de obtener un beneficio económico ilícito a costa de la empresa para la que trabajaba, estando autorizado a acceder con las claves de acceso a la banca electrónica de la empresa, realizaba las anotaciones correctamente, pero añadía anotaciones sobre pagos ficticios, que no se correspondían ni con mercancía servida ni con servicio prestado a Districenter, S.A. para lo que añadía facturas inexistentes, generando transferencias de dinero de la cuenta corriente de la empresa a la suya propia o de su amiga Serafina, que desconocía las maquinaciones del acusado.

Para disimular tales cargos, Octavio, limitaba los importes a cantidades comprendidas entre los 1.000 y los 2.000 euros, y siempre asociadas a clientes habituales.

Los apoderados, confiados en la veracidad de los datos incluidos por Octavio, autorizaban en cada caso, el pago de cada partida ficticia, ignorando que no correspondían ni a mercancías ni a servicios a la empresa.

De esta forma el acusado Octavio, logró burlar los controles contables de la empresa y hacer suyos un total de 295.059,20 €, mediante 158 pagos por mercancías o servicios inexistentes.

No obra en los autos ningún documento original de las facturas creadas o alteradas por el acusado para disimular contablemente las fraudulentas disposiciones, si bien constan fotocopias de siete de tales facturas.

El factumconcluye con la afirmación de que, 'la presente causa tuvo dos periodos de dilaciones no imputables al acusado, Octavio, desde la nulidad de actuaciones declaradas por auto de 9 de marzo de 2017 respecto al auto de 8 de octubre de 2015 y actuaciones subsiguientes y desde el 23 de mayo de 2018 en que se admitieron las fuentes de prueba hasta la celebración del juicio el 29 de abril de 2019'.

D) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

Una vez revisadas las actuaciones, se constata que la Audiencia Provincial efectuó numerosas gestiones para la localización del testigo propuesto por el recurrente que, sin embargo, dieron resultado negativo (folios 62 y 75).

Ante la imposibilidad de localizar a la testigo, la Audiencia Provincial adoptó la decisión de no suspender el acto de la vista. Esta decisión resulta conforme con la jurisprudencia de esta Sala pues hemos declarado que 'además de la pertinencia y relevancia, para que un motivo por la vía del art. 850.1º LECrim puede abrirse paso es imprescindible que su práctica sea razonablemente posible. Es obvia la necesidad de esa condición. Ad imposibilia nemo tenetur. No puede exigirse un 'imposible'. Dentro de los casos de 'imposibilidad' se encuadran tanto los de imposibilidad absoluta (v.gr, el testigo ha muerto; o padece un trastorno mental que le ha hecho perder la memoria o facultades; o no se conservan muestras para la pericial); como otros de 'imposibilidad' relativa. A este segundo grupo hay que reconducir los supuestos en que el testigo se encuentra en paradero desconocido y se han agotado razonablemente los medios para su localización. No puede abocarse el proceso a una situación de impasse, en que el trámite se reanudaría solo cuando el testigo apareciese. No consentiría esa medida el constitucional derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Habrá que enjuiciar prescindiendo de la declaración en el plenario del testigo ilocalizable' ( STS 357/2014, de 16 de abril).

Finalmente, también debe indicarse que no se aprecia el carácter indispensable de dicha prueba pues en el juicio de pronóstico que nos compete hacer no se infiere que la misma fuera a modificar el resultado probatorio.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El recurrente considera que no se han practicado pruebas de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo, alega que no constan en las actuaciones las facturas cuya falsificación se le imputa para urdir en engaño.

Por otro lado, sostiene que no se ha tenido en consideración la grave situación de drogodependencia que le empujó a realizar los hechos ni tampoco 'la situación de temor' expuesta por el recurrente.

Considera que, en caso de haberse acreditado estas circunstancias, se habría declarado la exención o atenuación de su responsabilidad penal.

B) En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación y que la misma fue bastante para dictar el fallo condenatorio.

En concreto, la Sala a quovaloró la siguiente prueba de cargo:

- La declaración del recurrente quien manifestó en el plenario que reconocía los hechos objeto de acusación, pero no estaba de acuerdo con las penas solicitadas. El recurrente manifestó en el juicio oral que preparó facturas ficticias a su favor para que se firmaran junto a otras verdaderas y así obtener el cobro de las mismas. De igual manera, el recurrente reconoció que la cantidad total de la que se apoderó alcanzó los 295.000 euros. También manifestó que las cantidades de las que se apoderaba iban destinadas a su cuenta, aunque alguna vez lo hizo a la cuenta de Serafina que, por aquel entonces, era su pareja. Finalmente, el recurrente relató que preparaba las transferencias que no obedecían a operaciones reales poniendo el número de cuenta y el importe y, posteriormente, las firmaba la persona autorizada.

- La declaración testifical de Fausto, trabajador de Districenter S.A. y superior inmediato del recurrente, quien manifestó en el plenario que fue la persona que detectó los hechos examinando el registro físico del IVA soportado. El testigo manifestó que, tras constatarse la irregularidad, le preguntó al recurrente sobre las facturas que faltaban y éste le contestó con evasivas. Asimismo, el testigo reconoció en el plenario los documentos obrantes en los folios 429,430, 433, 434, 435, 437, 438 y 439 como facturas originales que habían sido modificadas por el recurrente. Asimismo, el testigo reconoció en el plenario los documentos obrantes en los folios 15 a 131 como las órdenes de pago fraudulentas que hacía el recurrente.

- La declaración testifical de Iván, director financiero de Districenter S.A., quien relató en el plenario que tuvo conocimiento de los hechos porque se los relató el testigo Fausto y que, tras ello, detectó más de 150 transferencias fraudulentas dado que la cuenta de abono no era la del proveedor a cuyo favor se hacían, sino que se correspondía con una cuenta del recurrente o de alguien vinculado con él. Finalmente, el testigo manifestó que firmaba los documentos elaborados por el recurrente confiando en su corrección dada la relación de confianza que existía con aquél.

- La declaración testifical de Leopoldo, compañero de trabajo del recurrente, quien coincidió en sus manifestaciones con lo expuesto por los otros dos testigos y, además, añadió que algunas de las firmas eran falsas, concretamente, la de los documentos obrantes en los folios 437, 438 y 439.

- La documental consistente en las facturas duplicadas relacionadas anteriores a 2012, así como los 'pantallazos' posteriores a 2012.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que la Audiencia Provincial ha valorado los medios de prueba que se practicaron en el juicio oral de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia. En efecto, el reconocimiento de los hechos por el recurrente, corroborado por la prueba documental y la testifical, permite considerar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Tampoco asiste la razón al recurrente en relación con la situación de drogodependencia o de miedo insuperable. La Audiencia Provincial desestimó dicha pretensión, en el Fundamento Jurídico VII, por cuanto no se ha habían acreditado los presupuestos fácticos que podían dar lugar a una exención o atenuación de la responsabilidad penal por dichas causas. En definitiva, no se practicaron pruebas sobre estas circunstancias y la Audiencia Provincial consideró, de forma razonable y motivada, que no se podían apreciar las mismas teniendo en cuenta exclusivamente las manifestaciones del recurrente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, infracción de ley por inaplicación del artículo 66.1.1ª Del Código Penal en relación con el artículo 21.6º del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera incorrecta la individualización de la pena efectuada por la Audiencia Provincial.

En el desarrollo del motivo, sostiene que la Audiencia Provincial podía imponer una pena de entre 1 y 6 años de prisión en atención al tipo agravado del delito de estafa. Sin embargo, considera que 'no puede amparar o condicionar el citado marco penal de 3 años y 6 meses a 6 años en la continuidad delictiva porque ella misma razona justamente que no la aplica' (sic).

Por otro lado, sostiene que, cuando concurre una circunstancia atenuante -en este caso, de dilaciones indebidas- se debe aplicar la pena en la mitad inferior. Por tal motivo, considera que la pena a imponer no debe superar los 3 años y 6 meses de prisión.

B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, 'de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

La Audiencia Provincial condenó al recurrente por un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248 y 250.1.5º y 6º en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1 y 392 del Código Penal y le impuso la pena de 4 años y 6 meses de prisión y la pena de multa de 9 meses con cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP.

La sentencia, en el Fundamento Jurídico VIII, consideró que el recurrente cometió múltiples actos de defraudación y que ninguno de ellos superaba aisladamente la cantidad de 50.000 euros por lo que procedía excluir la agravación por continuada delictiva a fin de salvaguardar el principio 'non bis in ídem'.

Este razonamiento resulta conforme con la jurisprudencia de esta Sala pues hemos manifestado que 'en las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP. Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP, a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito). En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP, determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del 'bis in idem'. Pero esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art 250.1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art. 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 128/2019, de 12 de marzo).

No asiste, por tanto, la razón al recurrente porque sus alegaciones no tienen en cuenta que ha sido condenado por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito agravado de estafa. En consecuencia, por aplicación de la regla establecida en el artículo 77 del Código Penal, se debía imponer la pena en su mitad superior por la infracción más gravemente penada que, en este caso, es el delito de estafa agravada de los artículos 250.1.5º y 250.1.6º del Código Penal castigado con pena de prisión de 1 a 6 años.

Partiendo de tales parámetros, la horquilla punitiva oscilaba entre los 3 años, 6 meses y un día de prisión a 6 años. Tras la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas, la horquilla oscilaba entre los 3 años, 6 meses y 1 día de prisión a los 4 años y 9 meses menos 1 día de prisión.

La Audiencia Provincial impuso finalmente al recurrente la pena de 4 años y 6 meses de prisión habida cuenta de que el importe defraudado (300.627,30 euros) superaba en cinco veces la cantidad mínima establecida para la aplicación del tipo agravado del artículo 250.1.5º del Código Penal.

En consecuencia, el Tribunal fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos razonados por el Tribunal de instancia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

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Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.