Auto Penal Nº 724/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 63/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 724/2019

Fecha del auto: 20/06/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 63/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA (Sección 3ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: CFSC/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 63/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 724/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 20 de junio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª), en el Rollo de Sala 40/2018 , dimanante de las Diligencias Previas número 241/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cieza, se dictó sentencia de fecha 29 de octubre de 2018 , en cuyo fallo disponía entre otros pronunciamientos:

'CONDENAR a D. Romulo y a Dª. Delia , como autores de un delito consumado y agravado de estafa, ut supra tipificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

1) A D. Romulo , TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE NUEVE MESES con cuota diaria de 6 €.

2) A Dª. Delia , DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE SIETE MESES con cuota diaria de 6 €.

Las penas privativas de libertad llevan como accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su respectiva duración.

Igualmente, se les condena al pago de la mitad de las costas causadas en este procedimiento y a que indemnicen conjunta y solidariamente a D. Vidal en la cantidad de CIENTO SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO CON OCHENTA (107.564'80) EUROS. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Letifruits 2012, S.L. Dicha suma devengará desde la fecha de esta resolución los intereses del art. 576 LEC .

B) ABSOLVER a D. Romulo y a Dª. Delia del delito de alzamientos de bienes por el que venían acusados, declarando de oficio la mitad de las costas'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia, Romulo y Dña. Delia , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María Antonia Parra Pacheco, formuló recurso de casación, alegando como motivos:

i) Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva al amparo del art.5.4 de la LOPJ y del art 852 de la LECrim .

ii) Vulneración del derecho fundamental residenciado en el art. 120.3 de la CE al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECRim en cuanto a la ausencia de motivación de la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

iii) Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 de la LECRim incidiendo en la inobservancia del art. 24 de la CE al no resolver el Tribunal sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y la defensa, relativo a la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

iv) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECRim por aplicación indebida de los arts. 250.1 , 28.b , 21.6 del Código Penal .

v) Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECRim por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO.-Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

En el mismo sentido se pronunció Vidal , a través de escrito presentado por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Ortiz de Urbina Ruiz, en el que solicita la inadmisión del recurso interpuesto de contrario y subsidiariamente su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez

Fundamentos

Se anuncia que por razones de sistemática casacional se va a alterar el orden de los motivos del recurso, y a su vez se van a resolver de manera conjunta aquellos motivos que tengan semejante fundamentación.

PRIMERO.-El segundo motivo del recurso se formula al amparo del art. 852 de la LECRim por entender vulnerado el derecho fundamental residenciado en el art. 120.3 de la CE en cuanto a la ausencia de motivación de la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. El tercer motivo del recurso se formula al amparo del art. 851.3 por quebrantamiento de forma, incidiendo en la inobservancia del art. 24 de la CE al no resolver la sentencia todos los puntos objeto de acusación y defensa.

A) Sostiene en ambos motivos, que el Tribunal no resolvió acerca de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que fue debidamente solicitada en el escrito de defensa.

B) La doctrina jurisprudencial proclama la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio de incongruencia omisiva. Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aun acudiendo, incluso con motivo del recurso de casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico ( STS 738/2016, de 5 de octubre ).

C) Como quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, el motivo carece de base.

La incongruencia omisiva, se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución , 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. La parte recurrente señala que el Tribunal de instancia no resuelve acerca de la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas e insiste en su necesaria aplicación al señalar que han transcurrido más de cinco años desde la fecha de los hechos hasta que han sido juzgados.

No obstante, las alegaciones del recurrente, carecen de fundamento toda vez que el Tribunal de instancia sí resuelve acerca de la inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas señalando que no concurren los requisitos necesarios para su aplicación.

A ello hay que añadir que, en cualquier caso, para que pueda prosperar el motivo de casación basado en incongruencia omisiva, también ha señalado esta Sala (STS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 o 417/2012 entre otras) que es necesario que se haya intentado corregir la misma por la vía del complemento de sentencia que faculta el artículo 267.5 de la LOPJ . En el supuesto examinado, no se ha intentado subsanar esa omisión a través del recurso de aclaración.

En conclusión, en el presente supuesto, no se ha omitido un pronunciamiento sobre alguna de las cuestiones que fueron objeto de debate.

En cualquier caso, en el caso concreto, no concurren los requisitos cumulativos exigidos por la jurisprudencia para la aplicación de la atenuante (indebida; extraordinaria; acaecida en el procedimiento; no atribuible al imputado; y que no guarde proporción con la complejidad del litigio).

Por un lado, no señala la recurrente cuáles han sido esos plazos de paralización que han supuesto la dilación injustificada del procedimiento, sino que simplemente se ha limitado a señalar cuál ha sido la fecha de los hechos y la fecha de enjuiciamiento.

Por otro lado, del examen de las actuaciones no se pone de manifiesto paralizaciones considerables en la tramitación de la causa. Cabe decir en primer lugar que a pesar de que los hechos tienen comienzo en junio de 2013, la querella no se interpone hasta el día 4 de febrero de 2014, siendo esta la fecha inicial a tener en cuenta como inicio del procedimiento. Durante la instrucción no se observan paralizaciones notorias en la tramitación de la causa, más allá de alguna ralentización en relación a la citación de los investigados y a la concesión de un plazo para la aportación de documentos.

Finalizada la instrucción, se dictó auto de continuación de las diligencias previas por los trámites del Procedimiento Abreviado en fecha 31 de agosto de 2017, presentándose los correspondientes escritos de acusación del Ministerio Fiscal y Acusación particular en fecha 1 de diciembre de 2017, y 28 de diciembre de 2017 respectivamente. En fecha 19 de enero se dictó auto de apertura de juicio oral, presentándose escrito de defensa en fecha 26 de abril de 2018. Finalmente, se llevó a a cabo el enjuiciamiento de la causa el día 29 de octubre 2018, dictándose sentencia el mismo día.

Es por ello que no se advierte la existencia de dilaciones extraordinarias que justifiquen la aplicación de la atenuante pretendida.

Procede, así pues, la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-Alega el recurrente en el primer motivo de su recurso vulneración de su derecho a la presunción de inocencia en base al art 852 de la LECRim .

A) Consideran que la sentencia realiza valoraciones y afirmaciones que no han sido objeto de prueba, en base a las cuales el Tribunal de instancia dicta una sentencia condenatoria.

B) En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

Respecto de la prueba de indicios hemos afirmado que, a falta de prueba directa, la indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

a) Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

b) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria ( STS 33/2016, de 19 de enero ).

En cuanto, al principio 'in dubio pro reo', el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

C) Los hechos declarados probados son, en síntesis, los siguientes: Los acusados, D. Romulo y su hija Dª. Delia , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento, ambos sin antecedentes penales, constituyeron en escritura pública de 11 de julio de 2012 la mercantil Letifruits, 2012, S.L., en la que D. Romulo ostentaba el cargo de administrador único, mientras que Dª. Delia el de socia única, aunque junto a su padre intervenía en la actividad de la sociedad, colaborando en las tareas propias de gestión y administración de la empresa.

En esta situación, el 6 de junio de 2013, la mercantil Letifruits 2012, S.L., representada por el acusado, D. Romulo , concluyó un contrato de compraventa con D. Vidal , comprensivo de la cosecha de albaricoques de la variedad 'pepito' que este último tenía en la finca de su padre (y que D. Vidal gestionaba), sita en el paraje del Albardinar, en el municipio de Blanca (Murcia). Se pactó un precio a tanto alzado de 100.000 € más IVA, menos el 2% de retención, con un saldo final de 107.564'80 €. Para el pago de dicha cantidad se estableció la fecha máxima del 15 de julio de 2013. En ese momento de perfección del contrato, el acusado ya contempló para sí la posibilidad de no pagar el precio convenido.

Tras celebrar el contrato, la mercantil retiró la totalidad de la fruta así adquirida y el acusado hizo entrega de dos pagarés a D. Vidal , por importe de 25.000 € cada uno de ellos a sabiendas de que no se harían efectivos, y se comprometió al pago del resto en un momento posterior. Dichos pagarés, librados el 2 de julio de 2013, estaban domiciliados en una cuenta bancaria de la entidad Cajamar titularidad de Letifruits, S.L., con fechas de vencimiento, respectivamente, el 15 y el 25 de julio de 2013.

Existiendo en fecha 25 de julio de 2013 en la cuenta bancaria donde estaban domiciliados los pagarés un saldo de más de 97.000 €, ese mismo día, D. Romulo ordenó una transferencia de esa cuenta a otra cuenta, abierta en la misma entidad bancaria, titularidad en exclusiva de su hija Dª. Delia , por importe de 95.000 €, de modo que en la cuenta bancaria donde estaban domiciliados los pagarés quedó una cantidad insuficiente para el pago de los mismos.

Ante la advertencia de D. Vidal de demandar a Letifruits, los acusados entregaron a este el 2 de octubre de 2013 una factura por el importe total adeudado, así como dos nuevos pagarés, librados el 1 de octubre de 2013, contra la misma cuenta bancaria de Cajamar, por importe de 24.367'69 € y vencimiento el 30 de noviembre de 2013, y por importe de 20.000 € y vencimiento el 30 de diciembre de 2013, respectivamente.

De nuevo, actuando movidos por un ánimo de enriquecimiento ilícito, D, Romulo procuró mantener la cuenta bancaria de Letifruits sin fondos suficientes a las fechas de los vencimientos de los pagarés, haciendo uso de la otra cuenta bancaria para el normal funcionamiento de la empresa. Posteriormente, los acusados desmantelaron su establecimiento fabril, hasta ese momento sito en el paraje Barranco Molax, del término de Abarán (Murcia), y lo trasladaron al municipio de Totana (Murcia)'.

El motivo no puede ser acogido. La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia; que la misma fue bastante a fin de fundar el fallo condenatorio; y, por último, que la Sala a quo valoró la totalidad de las referidas pruebas (tanto directas como indiciarias) con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia lo que le permitió concluir que los recurrentes realizaron los hechos por los que fueron condenados en los términos expresados en el relato de hechos probados de la sentencia.

En concreto, el Tribunal de instancia analiza de forma pormenorizada la totalidad del acervo probatorio, y valora en los fundamentos jurídicos tanto la prueba de cargo como la descargo.

La Sala de instancia señaló que la principal controversia en el plenario se centró en la concurrencia del elemento del engaño previo o coetáneo al desplazamiento patrimonial, esencial para la posible apreciación del delito de estafa. Así tuvo en consideración que, pese a las alegaciones referentes a la falta de pago por la existencia de dificultades económicas, así como a las malas relaciones personales surgidas por diversos incidentes entre las familias de ambas partes, la Sala consideró que de la prueba quedó demostrado que la compraventa objeto del procedimiento era independiente a otros negocios suscritos entre el hermano del querellante y el acusado Romulo . La Sala valora al respecto que el contrato se firmó con Teodoro , hermano de Vidal , actuando en su propio nombre, y que Letifruits 2012 S.L expidió las facturas a nombre de Vidal .

La Sala valoró que Vidal sostuvo que a pesar de que el terreno era de su padre él se encargaba de gestionar el trozo donde se ubicaba la plantación de pepitos, señalando que el día que se firmó el contrato, él se encontraba en Madrid, por lo que la firma la llevó a cabo su hermano con su autorización.

La Sala también valoró el conjunto de indicios concurrentes a fin de poder determinar si en el momento de suscribir la compraventa, el Sr. Romulo tenía ya plena voluntad de incumplir con su obligación de pago.

El órgano a quo, consideró que esa voluntad de incumplimiento inicial, quedaba reflejada de la propia estructura que tenía montada el acusado junto con su hija. Ambos utilizaban una sociedad mercantil (de la que era socia única Delia , y en la que Romulo figuraba como administrador único), destinada a la frustración de los derechos de sus acreedores.

La Sala valoró también que la sociedad no dispusiera de algún elemento patrimonial significativo, lo que según el órgano a quo, le permitía a Romulo 'montar y desmontar' fácilmente su negocio y dejar 'colgados' a los acreedores, cuando la situación económica lo aconsejaba.

La actividad de esta sociedad, según el órgano a quo no resultaba regular. Y ello en base a que resultó acreditado tanto documentalmente como de la declaración de ambos acusados que existían dos cuentas bancarias abiertas en CAJAMAR, una de titularidad de la sociedad, y otra a nombre de Delia . La existencia de estas dos cuentas, según la Sala facilitaba los frecuentes traspasos de dinero de una cuenta a otra. Así consta de los folios 252 a 254 de la causa, donde quedan reflejados los movimientos los días 7, 8 y 30 de agosto, y 9 de septiembre de 2013, por importes de 8.040,10 euros, 25.296,34 euros, 5.000 euros, y 21.000 euros respectivamente, que también fueron expresamente reconocidos por el acusado Romulo .

La Sala concluye que, con esta mecánica el acusado detraía y aportaba dinero a la sociedad a conveniencia de sus intereses, asegurándose así de disponer personalmente del mismo, permitiendo dejar sin dinero la cuenta de la sociedad y así trabar a los acreedores cuando ejercitasen acciones civiles. Además, el propio acusado en el plenario reconoció que seleccionaba a qué proveedores pagaba, en función de sus necesidades.

También la Sala de instancia tuvo en cuenta los movimientos realizados por el acusado que impidieron que el querellante tuviese alguna posibilidad de cobrar alguno de los pagarés, puesto que con dicha forma de actuar, se aseguraba que no hubiese saldo bastante en la cuenta, a la fecha de los respectivos vencimientos. Consideró significativo que el día 25 de julio de 2013, fecha en la que ya era cobrables los pagarés con vencimiento el día 15 y 25 de julio, el acusado ordenara una transferencia de 95.000 euros a la citada cuenta de su hija (que él también controlaba), dinero que había recibido el día antes y que prácticamente dejaba sin dinero a la mercantil (2.748,84 euros). Es por ello que la Sala considera que ya los acusados no tenían intención de pagar el precio convenido en el momento de suscripción del contrato.

También valoró la Sala de instancia, la declaración del querellante. Éste manifestó que se personó en el banco y le informaron que no había saldo en la cuenta por lo que los pagarés no podían ser cobrados.

La Sala llegó a la lógica y racional conclusión de que el acusado ordenó la citada transferencia de 95.000 euros a primera hora de la mañana, antes de que el perjudicado pasara al banco, y ordenó las de regreso parcial (10.000 y 50.000 euros) por la tarde o por la noche cuando el banco ya estaba cerrado. Estas dos transferencias, según señala el órgano a quo, eran las necesarias para cubrir obligaciones con otros acreedores muy concretos.

Por otra parte, los acusados reconocieron que no se había procedido a devolver ni un solo euro de la deuda, y ello a pesar de que la entidad sigue con su actividad mercantil y una facturación muy importante por lo que desecha la versión de que el impago se debía a la situación económica de la empresa. La Sala consideró más convincente que la causa del impago era la obtención de un beneficio económico que los acusados conseguían con la adquisición de las frutas, sin pagar su precio.

Es por todo lo anterior por lo que no se puede admitir el motivo alegado. Las pruebas directas e indiciarias antes referidas permitieron al Tribunal de instancia concluir de forma racional que los recurrentes participaron en los hechos por los que fueron condenados y que su intervención fue imprescindible y necesaria, en la medida en que tras aparentar una situación de solvencia económica de la entidad Letifruits S.L. 2012 de la que era socia única Delia y administrador Romulo , y sin la intención inicial de pagar el precio convenido, los acusados procedieron a suscribir un contrato de compraventa con el perjudicado y emitir dos pagarés para su pago, que ellos mismos se encargarían de que no fueran cobrables en la fecha de su vencimiento.

En definitiva, deben inadmitirse las alegaciones formuladas por los recurrentes pues, de un lado, la prueba practicada en el acto del plenario (tanto directa como indirecta) fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y, asimismo, fue valorada de forma racional por el Tribunal de instancia lo que le permitió concluir que realizaron los hechos por los que fueron condenados en la forma descrita en elfactumde la sentencia, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, por ello, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia, pues hemos dicho de forma reiterada, que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

Por último cabe decir que, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio 'in dubio pro reo', en tanto que el órgano a quo no se ha planteado duda alguna sobre la actuación de los acusados, por lo que ha procedido a dictar con acertado criterio una sentencia condenatoria.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-El quinto motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

A) Considera que el Tribunal de instancia valoró de manera errónea los documentos que señala. Añade que dichos documentos demuestran la equivocación del Tribunal y no han resultado contradichos por otros elementos probatorios.

Así señala como documentos los siguientes:

- Folios 46 a 71 del Rollo.

- Folios 59 a 106 del Tomo I

- Folios 246 a 261 del Tomo I

- Folios 328 a 531 del Tomo II

B) La vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim ., consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

C) El motivo ha de inadmitirse, por cuanto pese al cauce casacional invocado, en realidad, la parte recurrente pretende una nueva valoración de la prueba practicada acorde con sus pretensiones. Se pretende por esta vía la modificación del sentido condenatorio de la resolución recurrida, discutiendo de forma genérica la valoración de la prueba practicada por el órgano a quo.

De conformidad con lo expuesto en la doctrina antes referenciada, los bloques documentales aludidos por la parte recurrente carecen de la aptitud para devenir como documentos a efectos casacionales al carecer del requisito de la literosuficiencia, pues no son bastantes por sí solos para demostrar el error cometido por el Juzgador en su valoración y, con ello, contradecir la racional valoración dada a la totalidad del acervo probatorio.

De la lectura de la resolución recurrida se advierte que la Sala de instancia toma en consideración la totalidad de los documentos indicados por los recurrentes, y además, y pese a ello, de la prueba documental referenciada no se infiere el error que justificaría el éxito de este motivo de recurso, y ello por cuanto, insistimos, los documentos relacionados carecen del requisito de la literosuficiencia, de modo tal que deben ser analizados dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.-Los recurrentes en el cuarto motivo de su recurso alegan infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 250.1 , 28b , y 21.6 del Código Penal .

A) Alegan los recurrentes que los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa en cuanto no se cumplen los requisitos de engaño bastante para producir error en el desplazamiento patrimonial, tratándose en todo caso de un incumplimiento civil.

B) La queja casacional prevista en el art. 849.1 de la LECrim . parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( STS 599/2016 de 7 de julio entre otras).

En lo que respecta al delito de estafa, tal como se ha expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que lo estructuran, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) ( STS 47/2017, de 1 de febrero ).

C) El motivo esgrimido al amparo del artículo 849.1 LECrim . exige pleno respeto al relato de hechos probados, que debe permanecer inalterado. La mera lectura de dicho relato nos dispensa de mayores alegaciones, por cuanto consta el elemento nuclear del delito recogido en el artículo 248 CP .

El Tribunal es tajante al considerar que se cumplen los requisitos típicos de la estafa.

El primer elemento del artículo 248 CP es el 'engaño bastante' y la Jurisprudencia define el engaño como aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( STS 832/2014, de 12 de diciembre ). Asimismo, según la jurisprudencia, el engaño bastante, es aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. ( STS 832/2014, de 12 de diciembre ).

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos resulta que consta en los hechos probados de la sentencia recurrida que el día 6 de junio de 2013, Romulo suscribió un contrato de compraventa de albaricoques con Vidal con un precio aproximado de 100.000 euros más IVA, estableciéndose para el pago de esa cantidad como fecha máxima el día 15 de julio de 2013. Señala literalmente el factum de la sentencia 'En ese momento de perfección del contrato el acusado ya contempló para sí la posibilidad de no pagar el precio convenido'.

Añade que tras la celebración del contrato la mercantil retiró la totalidad de la fruta adquirida y Romulo hizo entrega a Vidal de dos pagares por importe de 25.000 euros cada uno 'a sabiendas de que no se harían efectivos'. Señala igualmente que dichos pagares fueron librados el 2 de julio de 2013, y estaban 'domiciliados en una cuenta bancaria de la entidad Cajamar titularidad de Letifruits S.L con fechas de vencimiento, respectivamente el 15 y 25 de julio de 2013'.

Señalan los hechos probados de la sentencia recurrida que el 25 de julio de 2013 en la cuenta bancaria donde estaban domiciliados los pagarés existía un saldo de 97.000 euros, ordenando Romulo ese mismo día por la mañana, una trasferencia de esa cuenta a otra cuenta abierta en la misma entidad bancaria titularidad de Delia por importe de 95.000 euros, dejando en la cuenta bancaria de domiciliación una cantidad de dinero insuficiente para el pago de los pagarés.

En definitiva, de conformidad con los hechos probados de la sentencia recurrida, que hemos señalado y cuyo contenido se ha de respetar escrupulosamente dado el cauce casacional elegido, queda constancia más que suficiente de la concurrencia de todos los elementos que integran el delito de estafa, y sobretodo el elemento del engaño cuya inexistencia alegan los recurrentes. Así este engaño queda patente en el propio factum y consistió en hacer creer al perjudicado que existía una situación de solvencia en la entidad Letifruits 2012 S.L para el cumplimiento del contrato de compraventa objeto del procedimiento. Además, queda constancia de que en el momento de suscribir el citado contrato ya no había por parte de los recurrentes voluntad de cumplimiento y pago de la cantidad adeudada. Los acusados tras la retirada de la fruta (que suponen el desplazamiento patrimonial del perjudicado llevado a cabo por efecto del engaño que le indujo a error) emitieron dos pagarés con fecha de vencimiento de 25 de julio de 2013. Dichos pagares se encontraban domiciliados en la cuenta que la mercantil tenía en Cajamar y que el día de vencimiento de los pagarés por la mañana disponía de saldo suficiente para hacer frente a dicha deuda. No obstante, lo anterior, el acusado Romulo realizó dos transferencias por cantidades tan importantes que dejaron sin saldo la cuenta de la sociedad y por tanto los pagarés resultaron impagados (todo ello supone el perjuicio patrimonial del perjudicado).

A ello hay que añadir que el factum también recoge la autoría de Romulo en los hechos objeto de enjuiciamiento y la cooperación necesaria de Delia . Por lo que tampoco existe infracción de ley respecto a la aplicación indebida del art. 28b del Código Penal .

Señala el factum de la sentencia recurrida al respecto, que los acusados, 'constituyeron en escritura pública de 11 de julio de 2012 la mercantil Letifruits 2012, S.L en la que Romulo ostentaba el cargo de administrador único, y Delia socia única, interviniendo junto a su padre en la actividad de la sociedad colaborando en las tareas propias de gestión y administración de la empresa'. Además era titular de la cuenta donde se llevaron a cabo las transferencias de dinero desde la cuenta de la entidad en la fecha de vencimiento de los pagarés.

Por último, en relación a la inaplicación indebida del art. 21.6 del Código Penal , nos remitimos al fundamento de derecho primero de esta resolución donde damos respuesta a esta infracción alegada.

En conclusión, se comprueba que, tal y como valoró y apreció el Tribunal de instancia, en este caso se cumplieron todos los elementos típicos de la estafa. Ello implica poder subsumir el comportamiento ejecutado por los acusados dentro del tipo consagrado en el artículo 248 CP , y 250.5 CP .

Procede la inadmisión de este recurso, al amparo del artículo 885.1 LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a los recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.