Auto Penal Nº 729/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 623/2021 de 29 de Julio de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 729/2021

Fecha del auto: 29/07/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 623/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (SECCIÓN 27ª).

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: FPP/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 623/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 729/2021

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 29 de julio de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 27ª) se dictó la Sentencia de 30 de noviembre de 2020 en los autos del Rollo de Sala 1015/2019, dimanante del Sumario 1768/2015 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Colmenar Viejo cuyo fallo dispone:

'Que debemos absolver y absolvemos a Juan Antonio de los delitos de abuso sexual, contra la integridad moral, lesiones e injurias leves, por los que fue acusado, declarando de oficio las costas causadas'.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia, Isabel., bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Pilar Arnaiz Granda, formuló recurso de casación por los siguientes motivos:

- Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 181, 153 y 173 del Código Penal en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Error en la valoración de la prueba basada en documentos que obran en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

PRIMERO.-A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 181, 153 y 173 del Código Penal en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente sostiene que, en el relato de hechos probados, constan los elementos que permitirían la condena del acusado por el delito de abuso sexual, delito contra la integridad moral y delito de malos tratos en el ámbito familiar.

Considera que 'las declaraciones de la víctima y su madre, y las prolíficas pruebas médicas y periciales que obran en la causa avalan la posibilidad de encaje de los hechos en los tipos penales referenciados, también los whatsapp' (sic).

Entiende que no hubiera accedido a la relación que mantuvo con el acusado ni hubiera consentido el desarrollo de los acontecimientos si hubiera tenido sus capacidades psíquicas intactas.

B) Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre, que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, en este caso de lesiones, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que 'La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley').

En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Isabel., nacida el NUM000 de 1993, conocióŽ a Juan Antonio, nacido el NUM001 de 1985, en un chat denominado 'Follamigos', a finales del anño 2012, cuando contaban con 27 y 19 anños de edad respectivamente, iniciándose entre ellos una relación en la que mantenían conversaciones diarias a través de la aplicación de Whatsapp, y quedando únicamente para mantener relaciones sexuales, las cuales se desarrollaban, un par de veces a la semana, en el domicilio de ella o de su abuela y en el domicilio y en el vehículo de él, sin que conste que hayan convivido durante todo este tiempo.

Esta relación finalizó al interponerse por la madre de aquella, M.S.H.M., la denuncia que en agosto de 2015 dio lugar a la incoación de este procedimiento, tras haber tenido conocimiento de la misma al ver el 29 de julio fragmentos de una de las conversaciones en la pantalla del teléfono de su hija.

Al menos desde el 25 de abril de 2015 Juan Antonio supeditaba el mantenimiento de relaciones sexuales a la entrega por parte de C.P.H. de dinero, entre los setenta y los cien euros, a lo que ella accedía libremente.

Las relaciones sexuales mantenidas entre Isabel. y Juan Antonio comprendían acceso carnal tanto por vía vaginal como bucal, acompañadas en ocasiones de mordiscos, azotes e insultos, sin que como consecuencia de ello Isabel. llegara a sufrir lesión alguna.

El factumconcluye con la afirmación de que ' Isabel tiene una capacidad intelectiva límite con especial afectación de sus habilidades viso-espaciales, déficit en el razonamiento no verbal y en el sentido común, pensamiento lógico o precisión de consecuencias. Unido a este déficit, destaca una alta impulsividad, rasgos desajustados de personalidad, labilidad emocional y afectación significativa de habilidades socioemocionales, que repercuten directamente en sus esferas personal y social. Estas circunstancias no afectaban a su capacidad de autodeterminarse en su vida personal, familiar, laboral y sexual'.

D) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La Audiencia Provincial, después de valorar racionalmente la prueba vertida en el acto del plenario, concluyó la absolución del acusado, atendida la insuficiencia probatoria respecto a la concurrencia de los elementos del tipo penal de referencia y, por ende, sin virtualidad para enervar la presunción de inocencia.

En cuanto al delito de abuso sexual, la Sala a quoconcluyó que la perjudicada era una persona con capacidad suficiente para determinarse en los diferentes ámbitos de su vida y, por tanto, podía discernir el tipo de relaciones con mantenía con otras personas. La sentencia consideró que la declaración de la perjudicada no permitía fundamentar un pronunciamiento condenatorio por cuanto ofreció en el plenario un discurso monocorde y aprendido, contestando a la mayor parte de las preguntas con monosílabos. Asimismo, la sentencia destacó que la víctima repitió en varias ocasiones 'aunque yo no quería', aunque tal respuesta no guardara relación con la pregunta que se le hacía.

Por otro lado, la declaración de la madre tampoco fue concluyente -a juicio de la Sala a quo- para acreditar los hechos denunciados dado que solo puso de manifiesto la angustia y el malestar que sufrió cuando tuvo conocimiento, al ver el móvil de su hija, que estaba manteniendo relaciones sexuales con el acusado a cambio de dinero.

Asimismo, entendió que las conversaciones de WhattsApp incorporadas a la causa permitían extraer una conclusión diferente a la expresada en el informe pericial forense. En este sentido, la sentencia entendió que no se apreciaba déficit alguno en el consentimiento prestado por la perjudicada para mantener relaciones sexuales con el acusado dado que fue la perjudicada quien inició la mayor parte de las conversaciones.

Por todo ello, la Audiencia Provincial entendió, de forma razonable y motivada, que no se había probado de forma suficiente que la perjudicada no fuera capaz de comprender la naturaleza y consecuencias de las relaciones sexuales que mantenía con el acusado. Tampoco quedó acreditado -a juicio de la Sala a quo- que la víctima no tuviera la capacidad de decidir en cada momento si mantenía dichas relaciones sexuales, aunque para ello tuviera que abonar al acusado una cantidad variable de dinero.

Respecto del delito contra la integridad moral, la Sala a quoentendió que no se había acreditado que la relación mantenida con el acusado se basara en una situación de desigualdad. La sentencia consideró, tras valorar las conversaciones de WhattsApp, que ambas partes asumieron que se trataba de una relación estrictamente sexual que no fue impuesta por ninguno de ellos.

Por otro lado, la sentencia asumió el planteamiento establecido en el informe pericial forense según el cual no se había determinado con certeza que el único factor que hubiese desencadenado las crisis de angustia y de los gestos autolíticos fuera el hecho de haber sufrido maltrato por parte de su pareja. La sentencia valoró que los cuadros de angustia que sufría la perjudicada eran muy similares entre sí y que, en los informes médicos, se hacía referencia de forma continua al fallecimiento de su abuela como su factor desencadenante. No existía -a juicio de la Sala a quo- relación de causalidad entre el estado emocional de la víctima, sus intentos autolíticos y la relación mantenida con el acusado.

En cuanto al delito de malos tratos del artículo 153.1 del Código Penal, la Sala a quoconsideró que la prueba practicada en el plenario no permitía considerar acreditado que el acusado hubiera golpeado con intención de causarle daño a la perjudicada en los encuentros que tuvieron para mantener relaciones sexuales.

Finalmente, respecto del delito de injurias leves del artículo 173.4 del Código Penal, la Sala a quotambién consideró la falta de prueba de cargo suficiente dado que las manifestaciones de la perjudicada no se habían corroborado periféricamente por ningún otro indicio. La sentencia concluyó que, en ninguna de las conversaciones mantenidas entre ellos, existía la más mínima queja respecto de este tipo de comportamiento por parte del acusado.

No asiste, por tanto, la razón a la recurrente pues las alegaciones expuestas pretenden una revalorización completa de la prueba en la instancia para dotarle de una significación incriminatoria que no ha sido apreciada por la Audiencia Provincial.

Esta pretensión no puede ser atendida por cuanto hemos dicho en la STS 58/2017, de 7 de febrero, que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.

La doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En consecuencia, no se pueden modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado. Esta consideración no implica, vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva pues hemos manifestado que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración 'no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) La parte recurrente alega, como segundo motivo del recurso, error en la valoración de la prueba basada en documentos que obran en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Para apoyar este motivo, la recurrente designa los 'informes psicológicos, médicos y periciales y las conversaciones de WhatsApp obrantes en la causa' (sic).

Considera que tales pruebas acreditan que sus padecimientos psíquicos afectaban a su capacidad de autodeterminación en su vida personal y sexual. Alega que el informe pericial forense elaborado por Guillerma fijó su edad mental en 15 años frente a los 27 que tenía el acusado.

Por otro lado, manifiesta que la Resolución nº 2078/2016, de 22 de agosto, de la Subdirectora General de Valoración de la Discapacidad, Consejería de Políticas Sociales y de Familia de la Comunidad de Madrid establece que la perjudicada tenía en ese momento una discapacidad del 67%, basada, entre otras cosas, en un trastorno de la afectividad por trastorno distímico de etiología psicógena e inteligencia límite.

Finalmente, entiende que los mensajes de WhattsApp avalan la vulnerabilidad de la víctima, 'su falta de consciencia de lo perjudicial y abusivo de la relación', así como que su capacidad de consentimiento estaba viciada.

B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12.)

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11).

En cuanto a su valor como documento la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:

a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3, ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2, en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11).

Ahora bien, los dictámenes periciales, como las demás pruebas, deben ser valoradas razonadamente por el tribunal, pero -como dice la STS 12-7-2002 'cuando se trata de informes técnicos, aunque el tribunal no esté rígidamente vinculado a sus conclusiones, deben aportar un razonamiento expreso que justifique la valoración de su contenido, especialmente cuando decida apartarse de él.

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

Los documentos indicados por la parte recurrente no tienen la consideración de literosuficientes, es decir, no acreditan por sí mismos la existencia de un error en la valoración de la prueba.

En cuanto al informe forense, no se ha incorporado de forma incompleta o contradictoria de tal modo que se haya alterado su sentido originario. La Sala a quoexpuso, de forma razonable y motivada, los argumentos que permitían apartarse de las conclusiones de dicho dictamen tras valorar la declaración prestada por la víctima y los mensajes de WhattsApp incorporados a las actuaciones. El recurrente se limita a disentir de la valoración probatoria efectuada por la Audiencia Provincial, sin que ello suponga la existencia de un error en la valoración de la prueba incardinable en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo incriminatorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por la Audiencia Provincial, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al motivo precedente al que nos remitimos.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.