Auto Penal Nº 736/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1483/2020 de 15 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 736/2020

Fecha del auto: 15/10/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1483/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 6ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MLSC/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1483/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 736/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 15 de octubre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 81/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 163/2018, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Puerto del Rosario, se dictó sentencia de fecha 13 de noviembre de 2019, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

'Que debemos condenar y condenamos a Raimundo y a Montserrat, como responsables en concepto de autores de un delito de administración desleal, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de un año, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la dicha condena. Asimismo se les impone la obligación de restituir a la entidad CENTRO DE ACTIVIDADES DIRIGIDAS S.A. la cantidad de 14.000 €, en aras a realizar una correcta liquidación de la entidad, en concepto de responsabilidad civil, con la aplicación de lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a los intereses.

Se les imponen a Raimundo y a Montserrat las costas procesales incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Raimundo y Montserrat, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don José Andrés Peralta.

Los recurrentes mencionan como motivos del recurso:

1.- Infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2.- Infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

PRIMERO.- A)Alegan los recurrentes en el primer motivo de su recurso, infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Consideran infringido el principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución, la prohibición de irretroactividad de la leyes penales, en relación con la aplicación para su condena del artículo 252 del Código Penal, según la redacción posterior a la reforma penal operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

Alega que se ha aplicado retroactivamente un precepto que no estaba vigente a la fecha de los hechos.

El Ministerio Fiscal acusó por un delito del artículo 295 del Código Penal, que ha sido derogado por la reforma citada, y la acusación particular acusó por un delito del artículo 253 del Código Penal que no estaba vigente a la fecha de los hechos.

B)La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, parte de la intangibilidad de los hechos probados ( STS 599/2016, de 7 de julio, entre otras).

C)Relatan los Hechos Probados que los acusados, Raimundo y Montserrat, como administradores de hecho y de derecho de la entidad mercantil 'CENTRO DE ACTIVIDADES DEPORTIVAS DIRIGIDAS, S.L.', puestos previamente de acuerdo y actuando conjuntamente, en mayo de 2015, en claro perjuicio de los demás socios de la entidad y en evidente quebranto de los deberes inherentes a los cargos sociales que ocupaban, sin convocar Junta General ni informar a los demás partícipes del negocio y sin solicitar, en su caso, declaración de concurso de acreedores, con intención de enriquecerse, a sabiendas de las deudas vigentes que tenía la entidad, procedieron al cierre del establecimiento tipo gimnasio que constituía la única actividad de la mercantil, procediendo a la venta de treinta y dos bicicletas estáticas por las que obtuvieron 14.000 € que no destinaron a hacer frente a las deudas de la sociedad, que permanecieron.

Los acusados tienen aún en su poder los restantes bienes sociales, principalmente, máquinas deportivas, equipos de imagen y sonido y demás mobiliario, cuyo valor de mercado se desconoce y para cuya entrega o realización aún no han sido requeridos.

La Audiencia condenó por un delito de administración desleal previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal según la redacción posterior a la reforma penal de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, aportando un análisis exhaustivo de la jurisprudencia sobre el precepto citado.

Esta conclusión es compatible con la doctrina que esta Sala ha venido elaborando en relación con el artículo 252 y 295 del Código Penal.

El artículo 252 del Código Penal vigente a al tiempo de comisión de los hechos (es decir, en la redacción dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre), comprendía dos modalidades de apropiación indebida. De un lado la apropiación indebida propia, consiste en la realización de actos de apoderamiento. Y, de otro lado, la denominada gestión desleal, configurada por la distracción de dinero, 'que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status' ( STS 448/2012, de 30 de mayo, entre otras).

Asimismo, se dijo que 'el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero' ( STS 165/2016, de 2 de marzo, entre otras y con mención de otras).

Al tiempo de los hechos la subsunción en el artículo 295 del Código Penal habría sido igualmente posible, tal y como sostienen los recurrentes, debiendo entonces aplicarse las reglas del concurso de normas para resolver el tipo penal aplicable, que resultaba ser por consunción el artículo 252 del Código Penal.

Hemos sostenido que en la reforma operada por la LO 1/2015, la administración desleal del artículo 295 del Código Penal, ha pasado a estar tipificada en el actual artículo 252 del Código Penal ( STS 220/2016, de 9 de marzo, con cita de otras, que acogen este planteamiento).

La conducta de los recurrentes es incardinable por tanto, en los artículos 252 y 295 del Código Penal anterior a la reforma y lo es también en el artículo 252 del Código Penal tras la reforma. En los Hechos Probados de la sentencia, consta de manera sucinta que los recurrentes, administradores de la mercantil, dispusieron de las bicicletas, las vendieron y distrajeron el dinero obtenido de la venta, pues consta que no lo incorporaron al patrimonio de la sociedad a la que representaban.

La condena por tanto no vulnera derecho alguno, específicamente el derecho a la defensa de los acusados. El Ministerio Fiscal acusó por delito de administración desleal (del artículo 295 del Código Penal, vigente con anterioridad a la reforma). Como hemos dicho, el precepto citado contempla una estructura típica prevista igualmente en el actual artículo 252 del Código Penal, delito por el que finalmente fueron condenados, y del que por tanto pudieron defenderse convenientemente. En nada afecta a esta conclusión el que ciertamente, tal y como consta en los Antecedentes de Hecho de la sentencia, la acusación particular acusara erróneamente por un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, pues este precepto describe el delito de apropiación indebida en sentido estricto, como delito de apropiación, contra la propiedad.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim.

SEGUNDO.-A)El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta valoración de la prueba en relación con los preceptos del artículo 252 del Código Penal vigente tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, en relación con el artículo 295 del Código Penal vigente con anterioridad a la reforma operada por la citada Ley.

La Sentencia recurrida fija la fecha de la comisión de los hechos en mayor de 2015, fecha anterior a la entrada en vigor de la reforma del Código Penal establecida por la LO 1/2015, que entró en vigor el 1 de julio de 2015. Debería haberse practicado y haberse valorado la prueba en relación con el tipo penal vigente en la fecha de los hechos, es decir, el artículo 295 del Código Penal.

Alegan que el dinero que se obtuvo de la venta de las bicicletas, operación que se ejecutó dentro de las facultades que tenían los acusados, se destinó al pago de las deudas de la sociedad para con ellos, por préstamos a la sociedad (vid. Informe pericial aportado de parte y declaración de perito Don Jose Carlos en el plenario). Quedó por tanto desdibujado el dolo y el ánimo de lucro. Concluyen que no se cumplirían los elementos del delito en virtud del cual se les condenó.

Añaden que la responsabilidad civil se fija a un tanto alzado sin acreditar ni concretar debidamente mediante informe pericial el valor actual de los bienes muebles por los que solicita la indemnización.

B)Es de aplicación la doctrina apuntada en el motivo anterior.

C)Por lo que respecta a las alegaciones sobre la correcta subsunción de los hechos en el artículo 252 del Código Penal, introducido tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, y sobre la vulneración que la condena en virtud del precepto citado, hubiera podido producir en su derecho a la defensa, nos remitimos al desarrollo efectuado en el Razonamiento Jurídico anterior.

Los recurrentes, por otra parte, con independencia de la vía casacional utilizada en el presente motivo, plantean una modificación en los Hechos Probados, discrepando de las conclusiones alcanzadas por el Tribunal.

Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual formó su convicción.

Con respecto a la acreditación de la distracción del dinero obtenido como consecuencia de la venta de las bicicletas, vulnerando con ello la especial confianza que la Junta General tenía en ellos depositada, el Tribunal dispuso de la testifical de los perjudicados y la documental obrante en autos.

Raimundo y Montserrat negaron los hechos por los que se les acusó, pero recoge la sentencia que reconocieron la venta de las bicicletas, la existencia de créditos de la sociedad y el hecho de haber destinado el producto de aquella venta a fines distintos de la liquidación de la sociedad.

Los perjudicados afirmaron que tuvieron conocimiento de que se disponían a cerrar el gimnasio, pero confiaron que quienes llevaban la administración del gimnasio actuarían con la lealtad propia de todo administrador. El cierre del gimnasio llevaba consigo la liquidación de la sociedad y ello implicaba que con el activo de la sociedad deberían abonarse el pasivo de la misma. Los acusados procedieron a vender treinta y dos bicicletas que pertenecían a la sociedad, sin restituir el precio recibido por la venta a la sociedad y sin destinar el producto obtenido a las deudas que aún tiene la sociedad. En concreto de la documental obrante se extrae que la sociedad tenía una deuda pendiente en el momento de los hechos de 23.104,08 € (folio 116) y del resto de la prueba practicada que quienes debían realizar correctamente la liquidación de la sociedad dieron un destino desconocido a la cantidad obtenida con la venta de las bicicletas (14.000€). Para el Tribunal la versión que aportaron los acusados no tuvo respaldo alguno en la prueba practicada.

De todo ello el Tribunal extrajo la conclusión de que los acusados distrajeron los fondos obtenidos de las ventas de las bicicletas, de los que tenían disponibilidad por su cargo en la mercantil y por la especial confianza del resto de los socios, causando el perjuicio patrimonial apuntado.

Puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso, pues ha existido prueba de cargo suficiente contra los recurrentes, al margen de que estos no compartan la valoración que de las pruebas personales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador. La declaración de los testigos, junto con la documental y la pericial practicada, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas pruebas, frente a las explicaciones de los recurrentes que no quedaron acreditadas.

Procediendo recordar que, en relación con la invocada liquidación de cuentas, la jurisprudencia ha abandonado el viejo criterio, precisando que sólo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y data como resultado de las compensaciones posibles ( SSTS 518/2008, de 31-12; 768/2009, de 16-7). Por ello, la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal no es aplicable en caso de relaciones perfectamente determinadas y separadas ( STS 431/2008, de 8-7) exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado, si este pretende una previa liquidación de cuentas, ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas ( STS 316/2013, de 17-4).

En definitiva, el Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo.

D)En cuanto a la indemnización, el Tribunal determinó la responsabilidad civil con base en el evidente perjuicio causado a la sociedad a causa de los hechos. Atendido para su cuantificación a que la suma percibida por la venta de las bicicletas ascendió a 14.000€, determinado, al ser éste el objeto material del delito, que debía procederse a la restitución de dicha cantidad al patrimonio de la sociedad.

Para esta Sala la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) Exista error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del 'quantum' indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) Se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes ( STS de 4 de julio de 2013).

El Tribunal justificó convenientemente la responsabilidad civil. Fijó la cuantía sin superar lo reclamado por las acusaciones y explicó las razones de la individualización, justificando la cantidad de acuerdo con las testificales y la documental practicadas, siendo esta cuantía proporcional con el importe de la venta efectuada. No existe pues infracción de precepto alguno como pretenden los recurrentes, en atención a la doctrina expuesta en relación con la posibilidad de fiscalización en casación de la determinación de la indemnización, pues no se detecta un error en la valoración de las pruebas que determinaron la fijación del 'quantum' indemnizatoria, sin superar la cuantía solicitada por las partes.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.