Auto Penal Nº 739/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 567/2021 de 11 de Octubre de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelacion autos

Nº Rollo: 0000567/2021

NIG: 3501943220200006548

Resolución:Auto 000739/2021

Proc. origen: Diligencias previas Nº proc. origen: 0002909/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo mixto Nº 6) de San Bartolomé de Tirajana

Apelante: Tip NUM000 .; Abogado: Ana Tacoronte Luzardo; Procurador: Maria Teresa Victor Gavilan

Apelante: Tip NUM001 .; Abogado: Ana Tacoronte Luzardo; Procurador: Maria Teresa Victor Gavilan

Apelante: Tip NUM002 .; Abogado: Ana Tacoronte Luzardo; Procurador: Maria Teresa Victor Gavilan

Apelante: Tip NUM003 .; Abogado: Ana Tacoronte Luzardo; Procurador: Maria Teresa Victor Gavilan

AUTO

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. EMILIO MOYA VALDÉS

Magistrados

D./Dª. CARLOS VIELBA ESCOBAR

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de octubre de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Bartolomé de Tirajana, y mediante auto de fecha 16 de diciembre de 2020, se acordó no dar curso a la investigación penal por delitos de calumnias y contra las instituciones del Estado en virtud de denuncia formalizada por los agentes de la GC de Vecindario con números de identificación profesional NUM000, NUM001, NUM002 e NUM003 contra Dña Inés por entender que los hechos objeto de la misma no constituyen infracción penal.

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución, y mediante escrito de fecha 30 de diciembre de 2020, por la representación procesal de los denunciantes se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, siendo el primero desestimado por auto de 19 de abril de 2021.

TERCERO.- Admitido a trámite el subsidiario de apelación, evacuados los traslados oportunos, impugnado por el Ministerio Fiscal, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en fecha 18 de mayo de 2021, teniendo entrada en la misma el día 21, asignándose en reparto a la presente sección el día 24, designándose ponente conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta sección en virtud de diligencia del mismo día, y en virtud de providencia del 23 de septiembre se reasigna la ponencia a quién como tal suscribe la presente y se fija el 8 de octubre fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron las presentes actuaciones pendientes de resolución, de la que es ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Como reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 138/1997, de 22 de julio; ATC 308/1997, de 24 de septiembre), 'el ius ut procedatur que ostenta el ofendido por el delito no contiene un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino tan sólo el derecho a una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella presentada ( SSTC 11/1985 [ RTC 198511], 148/1987 [ RTC 1987148], 33/1989 [ RTC 198933], 203/1989 [ RTC 1989203], 191/1992 [ RTC 1992191], 37/1993 [ RTC 199337], 217/1994 [ RTC 1994217])' ( STC 111/1995 [ RTC 1995 111], fundamento jurídico 3.º). A este respecto, debe distinguirse entre aquellos supuestos en los que la resolución judicial no excluya ab initio en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo de aquellos otros en que sí lo excluya. En el primer caso, existe un ius ut procedatur, conforme al cual deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación. No así, por el contrario, en aquellos casos en los que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal, en cuyo caso el derecho a la jurisdicción que ejercen el denunciante y el querellante «no conlleva el de apertura de una instrucción» ( STC 111/1995, fundamento jurídico 4.º; en igual sentido la STC 148/1987, fundamento jurídico 2.º). Ello supone como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando se aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, deba realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa.

Hemos de tener presente al efecto que la decisión de no incoar la causa penal no solo puede estar amparada en la falta aparente de tipicidad de los hechos denunciados, sino también cuando razonablemente quepa considerar que los mismos, pese a su abstracta apariencia delictiva, carecen de toda consistencia en términos tales que su admisión aboque el procedimiento de instrucción a una indagación meramente prospectiva sin ningún tipo de base mínimamente razonable que posibilite la constatación de un hecho provisoriamente delictivo, pues también es deber del Instructor evitar la apertura de causas penales contra personas determinadas cuando el hecho denunciado carezca de todo apoyo objetivamente asumible con la investigación penal. En este sentido se ha pronunciado la Sala Segunda -AsTS de 1 de julio de 2014; 8273/2014, de 21 de noviembre- al significar que ' Conforme señala una jurisprudencia reiterada de esta Sala -ATS 14 de enero de 2014 ó ATS de 18 de junio de 2012 , entre otros muchos- el artículo 313 de la LECRIM ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E ., en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del Texto Constitucional.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre ).'

SEGUNDO.- Efectuadas estas consideraciones previas, en el supuesto sometido al examen de esta Sala se interesa la incoación de una causa penal por sendos delitos de calumnias y contra las instituciones del Estado, conviniendo con el Juez Instructor que los hechos denunciados no encajan en ninguna de ambas figuras penales.

El reciente auto de la Sala Segunda que inadmite querella del Fiscal contra una diputada por críticas al gobierno por la gestión de la pandemida del Covid-19, fija con precisión la doc trina de la Sala y del Tribunal Constitucional acerca de los límites a las libertades de información y expresión en relación con los delitos que tutelan el honor, sean injurias y calumnias y los delitos del art. 504 del CP.

Señala así el ATS de 16 septiembre de 2020 (ROJ 6671/2020), que '1.- La libertad de expresión no es sólo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquél contra quien se dirige.

2.- El pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura llevan consigo que dentro de la denominada sociedad democrática no se imponga un criterio rigorista que entienda que toda crítica a terceros entra de lleno en el terreno de la persecución penal.

3.- Ahora bien, esta plasmación de derechos constitucionales de libertad de expresión e información no admiten que todo pueda caber dentro de la protección constitucional, ya que fuera del ámbito de protección de dichos derechos se sitúan las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el art. 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás, incompatible con la norma fundamental.

4.- La normativa fundamental en materia de protección del honor a las personas investidas de funciones públicas aparece apreciablemente debilitada, en proporción a su complejo posicional de funciones y cargas, de notorio interés público. Ello le puede hacer en algún caso objeto de críticas que pueden estar en la frontera entre el ataque al honor y el hecho de cuestionarle su actuación como responsable público, lo que le hace más vulnerable que un particular que no participa en el contexto de lo público.

5.- Respecto a las personas públicas -entendiendo por tales no sólo a quienes ejercen un cargo público o participan del ejercicio de funciones públicas, sino a quienes por su dedicación profesional o su proyección pública reclaman una mayor atención informativa-, están obligadas a soportar un mayor riesgo de que sus derechos resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general.

6.- El Tribunal Supremo tiene señalado ( Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 18 Jul. 2007, rec. 5623/2000) que aun cuando las críticas puedan resultar duras e injustas frente a los poderes públicos y a quienes en su nombre ejercen potestades administrativas no pueden ser condenadas al silencio o a la sordina sin poner en riesgo la adecuada defensa de este derecho fundamental mediante la apelación al juicio de la opinión pública a través de los medios de comunicación.

7.- En el contexto de las críticas públicas a personas que ocupan relevancia social se refuerza la prevalencia de la libertad de expresión respecto del derecho de honor, y así lo viene reconociendo el Tribunal Supremo de forma reiterada (entre otras, SSTS de 19 de febrero de 1992, 26 de febrero de 1992 y 29 de diciembre de 1995, 9 de septiembre de 1997 incluso admitiendo expresiones de cierta agresividad permisibles en el contexto de la estrategia o dialéctica pública.

8.- El límite a las manifestaciones protegidas por la libertad de expresión radica únicamente en el menosprecio personal, la vejación injustificada y el insulto, lo que integraría la consideración penal de delito de injuria, ya que estas manifestaciones no quedan amparadas por la condición pública del sujeto a quien se dirigen estas expresiones, que no tiene que soportar una especie de servidumbre abierta a todo tipo de ataques personales configurados con exceso de la libertad de expresión en este contexto que analizamos.

9.- Estos derechos y límites operan de una manera particular en los debates de la confrontación política, que en algunos casos pueden ser desacertados, pero que no deben entrar en el terreno del derecho penal, donde el principio de intervención mínima opera con más fuerza que en otras situaciones, ya que el debate general que ampara y cubre este debate de participación política se genera en un contexto público donde la crítica abierta es posible por la forma de operar quienes ejercen el poder público, existiendo, obviamente unos límites, pero donde el derecho penal opera como un campo de juego donde los parámetros de actuación se marcan y miden atendiendo al propio contexto en el que se ejerce el debate público.

Así, cuando se produce la colisión entre el derecho al honor y la libertad de expresión corresponde observar si se han traspasado los límites de ésta, vulnerando aquel derecho fundamental dado que la libertad de expresión institucionalizada también como Derecho Fundamental de las personas por la Constitución ( art. 20.1) como trasunto fiel del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, ratificado también por España por Instrumento de 26 de septiembre de 1979 tiene más limitaciones también institucionalizadas por esas normas jurídicas, tales como los preceptos del art. 20.4 de la Constitución y del art. 10.2 del Convenio, como corresponde a todo derecho que esencialmente se ajusta en sí mismo, sino que trasciende de la propia persona ejerciente de tal derecho, de forma que puede afectar a los demás derechos fundamentales, cual es el derecho al Honor.

Precisamente con relación a este derecho, el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de abril de 1989, citando una sentencia del mismo Tribunal de 19 de julio de 1988, así como las Sentencias de 21 de enero de 1988 y 23 de noviembre de 1983 del Tribunal Constitucional y la Sentencia del Tribunal de Derechos Humanos de 8 de julio de 1976, señala que en cuanto la comunicación informativa versa sobre hechos que pueden encerrar trascendencia pública, ello «obliga a respetar siempre el derecho al honor en el ejercicio de los derechos de información y expresión» como lo exige el art.

20.4 de la Constitución Española, ya que como declaró la Sentencia de 24 de abril de 1989 «el derecho al honor es, esencialmente, un derecho fundamental de la dignidad humana y consistente en no ser escarnecido o humillado ante uno mismo o ante los demás, reconocido como derecho fundamental, entre otros, de nuestra Constitución, y cuya negación o desconocimiento se produce, fundamentalmente, a través de cualquier expresión proferida o cualidad atribuida respecto de determinada persona que, de modo inexcusable, lo haga desmerecer en su propia estimación o del público aprecio» pronunciándose en términos parecidos la fundamental Sentencia de 4 de noviembre de 1986, así como la de 1 de diciembre de 1987, al precisar que «la libertad de expresión, jamás podrá justificar la atribución gratuita a persona identificada por su nombre y apellidos de hechos que inexcusablemente le hacen desmerecer del público aprecio y reprochables a todas luces sea cualesquiera las causas sociales del momento».

Ahora bien, no toda crítica o expresión sobre personas o instituciones, como aquí ocurre, representa una vulneración del Derecho al Honor o a la Intimidad, ya que en tal caso no se podría ejercer libremente el derecho de libertad de expresión, ni el derecho de información, tanto cuanto más acaece en una sociedad como la actual en que existen múltiples formas de difusión de la información, por lo que toda persona tiene derecho de ejercitar dicha libertad de expresión y a difundir sus ideas y opiniones dentro de los límites legales, como corresponde a una sociedad libre regulada por un Estado de Derecho, en el que el Derecho a la libertad es uno de sus pilares básicos.

Delimitación de la colisión entre el derecho al honor y la libertad de expresión y los problemas que se plantean cuando se difunden opiniones o expresiones sobre determinadas personas.

El cauce para conseguir la solución a este conflicto ha sido delimitado por la doctrina jurisprudencial que, en síntesis, ha establecido lo siguiente:

1 .º. Que las libertades de expresión y de información gozan de una situación preferente dada su significación en orden a la formación de la opinión pública en una sociedad democrática (tales libertades no sólo son derechos de la persona, sino además, al ser garantía de la opinión pública, constituyen una institución ligada de manera inescindible al pluralismo político, valor esencial del Estado democrático; por esta razón ambas libertades están dotadas de una eficacia que transciende a la que es común y propia de los demás derechos fundamentales), pero su especial relevancia no puede llevar al desconocimiento del límite constitucional que para ellas supone el derecho al honor, también constitucionalmente protegido (entre otras, SSTC números 6/1981, 104/1986, 165/1987, 107/1988, 20/1990, 223/1992, 76/1995, 139/1995, 200/1998).

2 .º. Se hace necesario distinguir entre el ejercicio de la libertad de información de hechos y el ejercicio de la libertad de expresión (opinión y crítica); en el primer caso, es exigible la concurrencia de varios requisitos ineludibles:

a) La veracidad de la información, atemperada por la idea de razonable diligencia en la búsqueda de lo cierto, o si se prefiere, de la especial diligencia a fin de contrastar debidamente la información, de tal manera que veracidad no puede equipararse a verdad objetiva e incontestable de los hechos y por la relevancia de las personas implicadas y el interés público en el asunto (por todas, STC 200/1998).

b) El interés y la relevancia de la información divulgada (aparte de otras, SSTC números 107/1988, 171/1990, 214/1991, 40/1992, 85/1992, 200/1998) como presupuesto de la misma idea de «noticia» y como indicio de la correspondencia de la información con un interés general en el conocimiento de los hechos sobre los que versa.

c) No es lícito utilizar expresiones insultantes, insinuaciones insidiosas y vejaciones innecesarias para el recto ejercicio de la libertad ejercitada. Por ello, no merecen protección constitucional aquellas informaciones en que se utilicen insinuaciones insidiosas y vejaciones dictadas por un ánimo ajeno a la función informativa o cuando se comuniquen, en relación a personas privadas, hechos que afecten a su honor y que sean innecesarios e irrelevantes para lo que constituye el interés público de la información ( SSTC número 138/1996 y 200/1998). Respecto a la libertad de expresión, si bien es de naturaleza más amplia porque no opera el requisito de la veracidad, tiene declarado el Tribunal Constitucional que aparecerán desprovistas del valor de causa de justificación las frases formalmente injuriosas o aquellas que carezcan de interés público y, por tanto, resulten innecesarias a la esencia del pensamiento, idea u opinión que se expresa ( STC número 107/1988), o cuando las expresiones vertidas aparecen como calificaciones de la conducta sobre la que se informa y formuladoras de conjeturas atributivas de otros hechos ajenos a los comprendidos en la información ( STC número 200/1998).

3 .º. Para apreciar una conducta integrable en una contravención de los preceptos que protegen el honor de las personas, los Tribunales están obligados a efectuar un juicio ponderado que les permita dilucidar, a la vista de las circunstancias presentes en el caso concreto, si semejante conducta encuentra cabal acomodo en el ejercicio del derecho fundamental referido; es decir, si al ejercitarse la libertad de expresión o información resulta lesionado el derecho al honor, de suerte que el órgano judicial habrá de valorar si la conducta de los agentes estuvo justificada por hallarse dentro del ámbito de las referidas libertades o si por faltar tal justificación o resultar carente de fundamento se habrían lesionado las mismas ( SSTC números 104/1986, 107/1998, 51/1989, 201/1990, 214/1991, y 123/1992, 200/1998 y AATC números 480/1986, 76/1987 y 350/1989).

El ejercicio de funciones públicas y el alcance de la libertad de expresión Los ataques que se han realizado a personas con representación pública han sido contestados por éstos en relación con la alegación de violaciones del derecho al ejercicio de funciones públicas del art. 23.1 CE . Pero, por otro lado, también se ha alegado por quien ejerce cargos públicos que las expresiones que, en ocasiones, realizan y puedan ser tenidas en el argot normal y habitual como ofensivos tienen que ser contemplados en el contexto de la crítica pública y la defensa del interés general.

Ante esto, ha sostenido el TC ( STC 136/1999, de 20 de julio) que los derechos y libertades de expresión, de información y de participación en los asuntos públicos forman un todo interrelacionado, en el que los tres elementos se condicionan mutuamente en su contenido y alcance. Más concretamente, las libertades de expresión e información actúan, por así decir, como instrumentos que hacen posible la participación en los asuntos públicos y el acceso a los cargos públicos, al mismo tiempo que ese contexto de participación política en el que se ejercen delimita o cualifica el contenido y alcance de dichas libertades.

No cabe duda de que cuando estas libertades operan como instrumento de los derechos de participación política debe reconocérseles, si cabe, una mayor amplitud que cuando actúan en otros contextos, ya que el bien jurídico fundamental por ellas tutelado, que es también aquí el de la formación de la opinión pública libre, adquiere un relieve muy particular en esta circunstancia, haciéndoles «especialmente resistente(s), inmune(s) a las restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar» ( SSTC 136/1999, de 20 de julio; y 157/1996, de 15 de octubre). Todo ello sin perder de vista, no obstante, que el valor especial que la Constitución otorga a las libertades de expresión e información «no puede configurarse como absoluto, puesto que, si viene reconocido como garantía de la opinión pública, solamente puede legitimar las intromisiones en otros derechos fundamentales que guarden congruencia con esa finalidad, es decir, que resulten relevantes para la formación de la opinión pública sobre asuntos de interés general, careciendo de tal efecto legitimador cuando las libertades de expresión e información se ejerciten de manera desmesurada y exorbitante del fin en atención al cual la Constitución les concede su protección preferente» ( STC 171/1990, de 12 de noviembre).

No es que los cargos públicos tengan reconocido por el TC una mayor capacidad de actuación en sus opiniones y comparecencias que el resto de ciudadanos, pero la vulneración de los derechos al respeto al honor, la intimidad personal o propia imagen debe ser reconducida a la de los límites constitucionales a la libertad de expresión, reforzada ésta, eso sí, al tratarse de expresiones proferidas por un cargo público en el desempeño del mismo según señala el TC en la sentencia de la Sala Primera de 28 Feb. 2005.

La protección del derecho al honor y el ejercicio de la libertad de expresión en el contexto de la crítica pública

Sobre esta cuestión existe una consolidada doctrina del TC en orden a establecer todo un arco de matices en el contexto de la protección que todo ciudadano reivindica para sí con relación a las expresiones que sobre su persona sean proferidas por un tercero. Así, la STC 127/2004, de 19 de julio, citando las SSTC 2/2001, de 15 de enero, 42/1995, de 18 de marzo y 107/1988, de 8 de juniorecuerdan que si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria y calumnia, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi o de calumniar tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos que ahora, con arreglo a la doctrina del TC, no basta por sí solo para fundar una condena penal por un delito de injurias.

Se trata de que, como explicita el TC, el enjuiciamiento se traslade a un distinto plano al meramente objetivo centrado en que si la expresión o frase proferida podrían entrar en conflicto con estos derechos, ya que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1 a) y d) CE, si los hechos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar, puesto que las libertades del art. 20.1 a) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta.

La crítica del cargo público no ampara o se extiende a su esfera privada

Las personas públicas tienen un ámbito inmune a cualquier injerencia en su honor o intimidad, en cuanto sólo las noticias y opiniones relativas a su vertiente pública, que resulte de interés general, es la que queda debilitada, pero no su esfera privada que no esté enlazada con la relevancia pública de la noticia o la opinión.

El obligado examen previo del juez penal acerca del amparo de quien realiza las manifestaciones consideradas injuriosas o calumniosas en la libertad de expresión u opinión dentro del contexto de la crítica pública.

El TC tiene declarado que, (entre otras, Sentencia de 19 Jul. 2004) la falta del examen preliminar de la eventual concurrencia en el caso concreto de la circunstancia de que los hechos a considerar no sean sino manifestaciones concretas del ejercicio legítimo de derechos o libertades constitucionalmente amparables, o la carencia manifiesta de fundamento de dicho examen, han de ser consideradas de por sí lesivas de dichos derechos o libertades ( SSTC 136/1994, de 9 de mayo, y las allí citadas, y las SSTC 42/1995, de 18 de marzo y 19/1996, de 18 de marzo, 2/2001, de 15 de enero, y 185/2003, de 27 de octubre).

En este contexto no puede analizarse sólo si concurre el animus iniurandi o de calumniar o los elementos de los delitos de injuria o calumnia

No puede afirmarse que el elemento objetivo de la injuria o calumnia queda delimitado por la expresión o frase proferida, y que el ánimo específico de menospreciar se desprende del contexto de las frases que ha expuesto el denunciado. En estos casos debe realizarse, como venimos exponiendo, un análisis del propio círculo en el que se produce la manifestación, y, sobre todo, la condición pública del que realiza la misma, o de la propia persona que es afectada, ya que el primero puede ampararse en que realizaba una crítica en el marco de juego de su cargo público y al objeto de tutelar los intereses de la colectividad dentro del margen que se le permite, y el segundo, -particular o institución- como afectado por las expresiones de terceros, por su condición pública puede recibir las críticas como propias de la servidumbre de quien ejerce un cargo de representación pública.

El dolo específico exigido por el tipo penal de las injurias o calumnias (en este caso del art. 504 CP) resulta frontalmente contrario al contenido constitucional del derecho a expresar libremente opiniones, ideas y pensamientos [ art. 20.1 a) CE].

Cierto y verdad es que ello no quiere decir que todo valga en este marco de situaciones por activa y pasiva, ya que la condición pública del sujeto activo pasivo no suponen un 'cheque en blanco', o una tarjeta abierta para que se puede decir todo de los demás, o se esté obligado a recibir todo tipo de manifestaciones o expresiones de terceros por el hecho de ser el sujeto pasivo cargo público.

Como ha señalado nuestra jurisprudencia, la interpretación de los tipos penales en los que se halla implicado el ejercicio de la libertad de expresión impone «la necesidad de que... se deje un amplio espacio» [ STC 121/1989, de

3 de julio, al disfrute de las libertades de información y expresión [( STC 190/1996, de 25 de noviembre)].

Cuando nos encontramos en el margen del eventual ejercicio de la libertad de expresión, al limitarse a la emisión de un juicio de valor sobre la conducta de otro, nuestro análisis deberá escrutar la concurrencia en la conducta sancionada de los requisitos exigidos por el art. 20.1 a) CE para que el acto comunicativo merezca la protección constitucional, comprobando que las opiniones emitidas no contienen expresiones vejatorias ( SSTC 105/1990, de 6 de junio)

Para llevar a cabo ese análisis hemos de tener en cuenta, en primer término, que las expresiones controvertidas surgen en el curso de una discusión pública que versa sobre asuntos de interés público y que atañe a personas con relevancia pública lo que, de una parte, excluye, en principio, la afectación de la intimidad y, de otra, amplía los límites de la crítica permisible, tanto por la pauta que representa el modo normal en que tales polémicas discurren cuanto por el interés público subyacente. De modo que, en estos casos, quedan amparadas por las libertades de expresión e información, no sólo críticas inofensivas o indiferentes «sino otras que puedan molestar, inquietar o disgustar» [ STC 110/2000; en el mismo sentido, STC 85/1992, de 8 de junio y SSTEDH de 7 de diciembre de 1976, (Handyside c. Reino Unido)].

El contexto del art. 504 CP tiene unas connotaciones propias que deben valorarse en el marco de la participación política de quienes ejercen representación pública, y aquél en el que esta se desenvuelve puede realizarse, en ocasiones, de una manera desafortunada en las expresiones, que, por ello, puede que no sea la forma más adecuada y recomendable de ejercer la vida pública. Sin embargo, ello debe analizarse en el contexto en el que se ejercita la queja por la actividad y la gestión pública, más que por el sentido propio y literal de sus palabras, que es en el que se ejercita y desarrolla la libertad de crítica en la contienda política. Cierto y verdad es que 'las formas son importantes', y pueden ser muchas veces no adecuadas y excesivas con arreglo a la línea que debe imperar en este tipo de confrontación pública, pero en el orden penal debe valorarse la crítica en este entorno de crítica política ante una concreta gestión más que con un dolo de calumniar.

El ánimo de censura pública de la gestión política debe hacerse en un contexto más mesurado, pero su exceso, en ocasiones, no debe conllevar siempre y en cualquier contexto el reproche penal de ese exceso, que aunque no aconsejable en la paz y tranquilidad que debe presidir también la vida pública, el principio de intervención mínima del derecho penal conlleva a la no admisión de una acción penal como la ahora debatida.

La doctrina ha puesto de manifiesto ante este tipo de hechos que la Constitución española, al articular este sistema de valores, donde se introducen la libertad de expresión y opinión, estableció un control, quizás sin quererlo, de los gobiernos y de Administraciones Públicas en general y de los de carácter local en especial, pues a través de las libertades de expresión e información, que conllevan la crítica política y la denuncia pública de hechos irregulares en las Administraciones Públicas, se puede llegar a realizar un control que puede suponer desde la incoación de diligencias penales hasta la adopción de medidas de respuesta inmediata por esos Gobiernos o Administraciones.

Pero ese control penal debe hacerse en ese contexto de límites en donde en el presente caso resulta procedente el archivo de la querella por las razones expuestas, ya que, como pone de manifiesto el propio Ministerio Fiscal en su informe, es comprensible la queja de la parte querellante, pero no cabe subsumir en la norma penal el exceso verbal con fines políticos realizado en medio de una entrevista en relación con la gestión de la Pandemia. Sería deseable, como ya hemos expresado, que las expresiones y los tonos en el debate público fueran más correctos, pero el exceso (en estos contextos de análisis de un debate relevante de interés general) no es suficiente para cubrir las exigencias del Derecho penal.'

Además, exige la jurisprudencia - SsTS 202/2018, de 25 de abril; 258/2020, de 28 de mayo- que 'Para integrar el delito de calumnia no bastan imputaciones genéricas. Es esencial que sean tan concretas y terminantes que, en lo básico, contengan los elementos requeridos para definir el delito atribuido ( SSTS de 16 de octubre de 1981 o 17 de noviembre de 1987 ). Por eso no es calumnia, en principio, llamar a otra persona 'estafador' o 'ladrón', si no se le atribuyen específicamente hechos que sean constitutivos de tales figuras penales, sin perjuicio de que podamos estar ante unas injurias. Podría ser calumnia en cierto contexto afirmar de alguien que es un 'violador' ( STEDH de 7 de noviembre de 2017, asunto Egill Einarsson v. Islandia ). Pero otras expresiones como 'ladrón' o 'corrupto' o 'defraudador' no siempre nos llevan a un tipo penal específico y, por tanto, no son suficientes por sí solas para rellenar la tipicidad del art. 205 CP . Dependerá del contexto: 'El político X es un ladrón' no significa que use fuerza en las cosas o violencia en las personas para arrebatar dinero; 'la empresa. Y estafa a su clientela' no significa, si no hay aclaraciones adicionales, que esté realizando la conducta descrita en el art. 248 CP .'

Se destaca asimismo que 'desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad. En la misma línea, aunque de forma implícita, otras resoluciones excluyen en el análisis del tipo subjetivo la exigencia de ese especial propósito de difamar al ofendido ( STS 192/2001, de 14-2).

En este sentido en STS 1023/2012, de 12-12, se recuerda que la descripción típica actual configura el delito de calumnias como una infracción eminentemente dolosa, que ya sea en la forma de dolo directo -como cimiento de la falsedad de la imputación- o en la modalidad de dolo eventual -temerario desprecio hacia la verdad- agotan el tipo subjetivo, sin necesidad de exigir un animus difamandi que necesariamente está abarcado ya por el dolo. No existen razones dogmáticas ni derivadas de la literalidad del precepto para defender lo que en expresión bien plástica se ha calificado como un tipo subjetivo tan robusto y pleno de exigencias que conducía a debilitar la protección penal del honor.'

TERCERO.- Sentadas estas consideraciones, y comenzando por el atribuido delito del art. 504.2 del CP, plenamente de acuerdo con el Instructor no se está injuriando al cuerpo de la Guardia Civil, sino que se valora la concreta actuación de unos agentes en el marco de una específica intervención de los mismos, sin que de las expresiones utilizadas se infiera por tanto que se menoscabe la dignidad y el honor de la Institución como tal.

Pero tampoco advertimos los contornos propios de la calumnia en atención al contexto y la naturaleza de los hechos, sin obviar que mal se compadece el atentado al honor cuando se atribuye a uno solo de los agentes la expresión injuriosa, y tampoco apreciamos que se les esté atribuyendo a todos ellos un delito de torturas por exteriorizar, aunque sea públicamente, una persona implicada en un altercado que fuere objeto de la intervención policial y que está siendo objeto de investigación judicial, su contrariedad con la versión policial negando que sus hijos agrediesen a los policías para contrarrestar tal argumento con la tesis de que fueren éstos los que agrediesen a sus hijos, lo que apunta al 'animus narrandi' que excluye el de injuriar como ha tenido ocasión de señalar la Sala Segunda -así STS 135/2020, de 7 de mayo-

En este contexto, quiénes desempeñan su labor profesional amparados, y añadimos nosotros que protegidos por una identificación que despersonaliza su función permitiéndoles mantener un ámbito de actuación desligada de su vida privada, realizando una función socialmente relevante cuál es la de prevención de los delitos y el mantenimiento del orden público que les legitima concurriendo determinadas circunstancias el empleo de la fuerza física para el cumplimiento de sus fines, es obvio que se ven sometidos al escrutinio público que puede conllevar un margen amplio para la crítica, esencial para preservar el Estado de derecho evitando el riesgo de que al amparo de una desaforada protección de cualquier crítica a su labor encubra la imposición de un estado policial que no se compagina con las sociedades democráticas.

En este contexto, son numerosísimas las actuaciones que han de desarrollar los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el mantenimiento del orden público que se ven sometidas muchas veces a una crítica feroz y hasta injusta, pero cuya misma existencia viene contrariamente a reafirmar el principio general de la regularidad policial, pues es normal y hasta en cierto modo legítimo, que quiénes se vean directamente afectados por la labor policial reaccionen evidenciando un punto de vista diverso al sostenido por los miembros de la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, lo que indefectiblemente marca una línea divisoria y equidistante de la crítica injusta que provenga de quiénes carezcan de fuentes de conocimiento más menos objetiva acerca de la realidad de los hechos.

Desde esta perspectiva, no es valorable en los mismos términos la crítica que desliza cualquier persona y dirigida a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, atribuyéndoles graves irregularidades sin más afán que deslegitimar su actuación y atentar contra su general recto proceder, que la Sala Segunda sí que considera como un exceso punible en el ejercio de la libertad de expresión -caso de la STS 135/2020, de 7 de mayo- que la crítica aún desaforada que proviene de quién justamente por la labor policial está sometido a un procedimiento de investigación.

Y en esta línea, las expresiones atribuidas a la denunciada, manteniendo a los efectos meramente dialécticos que sean ciertas, se enmarcan justamente en la desaforada reacción de quién ha sido sujeto pasivo de la labor policial, exponiendo una versión distinta de la sostenida por los agentes, sin que en realidad ni los esté injuriando ni les esté atribuyendo un delito más allá de tratar de desnaturalizar la versión de los mismos en términos claramente exculpatorios para sus hijos.

Por tanto, por más que se pueda hacer debate de las formas, no entendemos que atribuir un determinado insulto a uno de lo agentes, estando en la actualidad despenalizadas las injurias que no sean graves, y negar la versión sostenida por los mismos de que fueren agredidos para mantener en un ámbito admisible del legítimo derecho a la defensa de personas del círculo más próximo de la denunciada -sus hijos-, y que además estaba presente cuando se produjo la actuación policial, de que quiénes agrediesen fueren los policías, constituya una grave ofensa ni a quiénes en modo alguno están identificados por sus señas personales, ni por supuesto al cuerpo al que pertenecen, actuando en consecuencia con ese 'animus narrandi' que excluye el de injuriar, máxime en cuanto en el estado de madurez social que se presume en la actualidad a la opinión pública, se asume con cierto grado de escepticismo aplicando un mínimo de sentido común lo que digan los afectados por la actuación policial, que tratarán siempre de verbalizar excesos para reforzar su posición defensiva en el procedimiento al que están siendo sometidos, lo que dista sobremanera de la emisión de informaciones encaminadas sin más a desmerecer la fama y dignidad de los funcionarios. Si admitiéramos como calumnias o injurias este tipo de actuaciones, privilegiaríamos de forma desaforada la labor policial que por presumirse siempre regular y conforme al Estado de derecho, se ha de ver equilibrada con un grado de cierta tolerancia respecto de las críticas hacia su labor que no pueden sin más dar lugar a un proceso penal.

CUARTO.- En materia de costas procesales, aún desestimándose el recurso de apelación procede declarar de oficio las de esta alzada, a la vista del enorme relativismo jurídico de los hechos objeto de la denuncia, no advirtiendo ni mucho menos irracionalidad en la tesis de los denunciantes, limitándonos a la hora de rechazar su recurso a una cuestión de fijación de límites un tanto difusos para dar curso a la vía penal ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación esta Sala acuerda la siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los denunciantes agentes de la GC de Vecindario con números de identificación profesional NUM000, NUM001, NUM002 e NUM003, contra el auto de fecha 16 de diciembre de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Bartolomé de Tirajana, que acordó no dar curso al proceso penal, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el mismo, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Lo mandaron y firmaron los Ilmos. Srs. Magistrados que encabezan la presente.