Auto Penal Nº 742/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2799/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 742/2018

Fecha del auto: 17/05/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2799/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: PBB/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2799/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 742/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 17 de mayo de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 25 de septiembre de 2017, en autos con referencia de rollo de Sala nº 1397/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid, en Procedimiento Abreviado nº 157/2009, en la que se absolvía a Pablo Jesús de toda responsabilidad penal derivada de las presentes actuaciones, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales.

Se condena a Pablo Jesús como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 , 249 , 250.1.5 ª y 74 del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DIEZ MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 15 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en caso de impago, imponiéndole además la mitad de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Pablo Jesús deberá indemnizar a Ángel , administrador de la entidad Nolwin Inversiones y Negocios S.A. en la cantidad de 144.273 euros, a la entidad Márquez Bobadilla SL en 113.341,50 euros, a Candido en 68.230,54 euros y a Paulina en 114.750 euros, devengando dichas cantidades, desde la fecha de esta sentencia, el interés a que se refiere el art. 576 de la LEC .

SEGUNDO.-Contra la referida Pablo Jesús , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Rodríguez Gil, formuló recurso de casación con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 2) al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

La representación procesal de Paulina , la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Campillo García y el Procurador Don José Antonio Pérez Casado, en nombre y representación de Ángel y la mercantil Nolwin Inversiones y Negocios, S.A., impugnaron el recurso, interesando su inadmisión.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente plantea dos cuestiones. En primer lugar, afirma que se ha infringido el artículo 131 del Código Penal en relación con los artículos 248 y siguientes del mismo texto legal en referencia a los hechos por los que resultó perjudicado Ángel y la mercantil Nolwin Inversiones y Negocios, S.A. Afirma que el delito de estafa no agravado cometido en el año 2004 estaría prescrito a la fecha de presentación de la querella en julio de 2009, no admitida a trámite hasta noviembre de 2009, de conformidad con los plazos de prescripción fijados en el artículo 131 del Código Penal , en su redacción vigente a la fecha de comisión de los hechos.

En segundo lugar, denuncia que se ha producido error en la apreciación de la prueba basado en los siguientes documentos: escrito de querella y documentación aportada, resoluciones de admisión a trámite de las querellas, declaraciones de los acusados y testigos, CD con la grabación del plenario y la sentencia condenatoria dictada en la instancia.

El recurrente, en el desarrollo del motivo, sostiene que no concurre engaño porque los perjudicados eran expertos inversores inmobiliarios, conocían que eran inversiones altamente rentables, y habían aceptado que las cantidades entregadas eran en concepto de señal o reserva -era la 'ganancia' que exigía el militar que vendía la vivienda, en absoluto se trataba del precio de la vivienda-. Además, concluye que los perjudicados aceptaron un principio de acuerdo con él, consistente en la devolución del 50% de la inversión. Todas estas circunstancias llevan al acusado a sostener que nos encontramos ante una reclamación de índole mercantil no penal.

A todo ello, añade que no se ha tenido en cuenta en la sentencia recurrida que no se firmaba contrato alguno entre el militar vendedor y el inversor hasta la efectiva compraventa. Sostiene que las adquisiciones tenían como fin la inversión y que se frustraron por dos razones: la reforma de la ley que regulaba la venta de las viviendas militares y porque dejaron de ser operaciones interesantes debido a la crisis del sector inmobiliario, comenzada en el año 2008. Al dejar de ser interesantes las inversiones, los perjudicados decidieron unilateralmente retirarse de las mismas, lo que supuso la pérdida de las señales entregadas.

Además, sostiene que en dos de las operaciones de inversión el sujeto condenado no debía haber sido él. Así, en el caso de la perjudicada Paulina debía ser su entonces marido, Rogelio , quien le propuso la posibilidad de realizar la inversión. Y en el caso de Candido su socio Marcos , quien le propuso la inversión.

Finalmente, refiere la aplicación de la doctrina de la autotutela, sosteniendo que los perjudicados no desplegaron la más mínima diligencia de protección de su patrimonio.

B) El cauce casacional por infracción de ley implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, de 13 de octubre , precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar 'intención de estafar', identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 475/2016, de 2 de junio ), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero.

Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal'a quo'sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

C) Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que Pablo Jesús , con la intención de beneficiarse económicamente de manera ilícita, le manifestó a Ángel , administrador de la entidad Nolwin Inversiones y Negocios SA, que podía intermediar para que adquiriera diversas viviendas sitas en la calle Andrés Torrejón de Madrid, propiedad del Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas (INVIFAS) asegurándole que dichos inmuebles iban a quedar libres lo que no era cierto. Ante ello, y creyendo Ángel que lo que Pablo Jesús le manifestaba era posible dado que el padre de éste era Coronel del Ejército y él lo sabía por las relaciones comerciales que había mantenido con Pablo Jesús , decidió invertir en la adquisición de dichas viviendas entregándole entre el 26 de abril de 2004 y el 3 de noviembre de 2004 un total de 144.273 euros. Ninguna de las viviendas estaba a la venta, ni había posibilidad de adquirirlas, lo que Pablo Jesús conocía, incorporando a su patrimonio el dinero entregado.

Con similares argumentos Pablo Jesús le expuso a Rogelio , a quien conocía por haber mantenido con el mismo relaciones comerciales y cuya esposa Paulina quería adquirir una vivienda, la posibilidad de comprar el inmueble sito en la CALLE000 NUM000 - NUM001 - NUM002 de Madrid, pese a que éste, que era propiedad de Rosana , no estaba en venta; lo que Pablo Jesús conocía por haber intervenido en la adquisición por la misma de dicha vivienda. De esta manera Pablo Jesús consiguió que el 29 de mayo de 2007 Paulina le entregara las cantidades de 28.250 y 86.500 euros.

Además de lo anterior, en el mes de abril de 2006, Pablo Jesús ofreció a Marcos , representante legal de la entidad Márquez Bobadilla S.L., y con el cual también había tenido relaciones comerciales, la posibilidad de participar, con su intermediación, en la compra de viviendas pertenecientes al INVIFAS en concurso público. Oferta que Marcos comentó a Candido , interesándose ambos en la adquisición de unas viviendas sitas en la calle General Yagüe números 2, 4, 6, 8 y 12 de Madrid. Para dicha supuesta operación, Marcos , en representación de Márquez Bobadilla S.L., realizó dos transferencias a la cuenta facilitada por Pablo Jesús ; una el 27 de abril de 2006 por importe de 7.061 euros y otra, el 31 de mayo de 2006 por importe de 106.280 euros, lo que suma 113.341,50 euros. Y Candido transfirió a Pablo Jesús el 16 de mayo de 2006 las cantidades de 6.230 euros y 14.121 euros, y el 14 de julio de 2006 la cantidad de 47.879,54 euros. No era cierto que las referidas viviendas fueran a venderse en concurso público.

En cuanto a la primera cuestión, la decisión de la Sala de instancia de no apreciar la prescripción del delito es ajustada a Derecho. Esta Sala en el Pleno de 26 de octubre de 2010 acordó que 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

En el caso que nos ocupa, los hechos son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1.5ª CP , en relación con el art. 74 del CP en la redacción actual, por ser más beneficiosa para el acusado. Las penas señaladas en el artículo 250.1.5ª CP para el delito de estafa agravada son las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, por lo que el plazo de prescripción es de diez años, conforme al artículo 131 CP , tanto en su redacción actual como la vigente a la fecha de la comisión de los hechos.

Asimismo, cabe recordar que conforme a lo dispuesto en el artículo 132.1 del Código Penal en los casos de delito continuado los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se realizó la última infracción, que en el'factum'se sitúa el 29 de mayo de 2007.

Finalmente, significar que aun cuando el recurrente sostenga que la querella se le imputaba un delito de estafa no agravada, figura delictiva sometida a un plazo de prescripción inferior, se trata de una afirmación que no se corresponde con el contenido de la querella de fecha 27 de julio de 2009, en la que se calificaban los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 250.1 º, 5 º y 6º del Código Penal .

Respecto a la segunda cuestión planteada, el error en la valoración de los hechos, dicha pretensión ha de inadmitirse. Se sustenta en documentos que carecen de tal valor a efectos casacionales. Las decisiones judiciales no tienen la consideración jurídica de documento a efectos casacionales. El acta del juicio oral sólo puede acreditar la realidad de las manifestaciones y demás actos que en tal diligencia judicial acontecieron, pero no la verdad o falsedad de las declaraciones que en el mismo se recogen, que es precisamente lo que ha de valorar el Tribunal que presidió el acto con la libertad de criterio que la ley le reconoce. Por último, las declaraciones de acusados, perjudicados y testigos son pruebas personales documentadas sometidas como el resto de probanzas a la libre valoración del juzgador de instancia. Además, el recurrente no indica en qué medida dichas pruebas evidencian el error de hecho y tienen aptitud para modificar el fallo de la sentencia, ni formula una redacción delfactumalternativa. En realidad, el recurrente procede a efectuar una nueva valoración de la prueba más conforme a sus intereses, pretensión que excede del cauce casacional empleado. No obstante, en atención a la voluntad impugnativa, analizaremos su pretensión desde la perspectiva de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

La existencia de las negociaciones entre el acusado con los querellantes respecto a la adquisición de las viviendas referidas en los hechos probados y la recepción del dinero entregado por los compradores es aceptada por el acusado, además de venir acreditadas por las declaraciones de los perjudicados, testigos y documental que justifica la entrega del dinero.

El Tribunala quoconstata que el recurrente sostuvo en el acto del juicio que las operaciones que propuso eran reales, negando haberse quedado con el dinero entregado por los perjudicados. Afirmó que los tres querellantes eran promotores inmobiliarios, que había mantenido relaciones con ellos y que querían invertir en las operaciones; fueron ellos quienes le propusieron efectuar la inversión. Asegura que las operaciones no llegaron a buen fin porque los inversores desistieron de los negocios desde la modificación legislativa en la ley que regulaba la venta de las viviendas militares; de manera que el Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas tenía un derecho de tanteo durante diez años. Afirmó que los militares a los que él había entregado las cantidades dadas como señal, y que no habían extendido ningún recibo de ellos, se negaron a devolver el dinero. Respecto a la operación en la que la vivienda se adquiría en concurso público, afirmó que invirtió el dinero recibido en la presentación de un aval, el cual fue ejecutado al no presentarse los inversores al concurso; sostuvo que la operación se frustró porque los militares se negaron a irse cuando cambió la ley.

La Sala de instancia no otorga credibilidad a tales afirmaciones al encontrase desvirtuada por múltiples pruebas. A tal efecto, los perjudicados Sr. Ángel , Sr. Marcos , Sr. Candido y Rogelio -esposo de Paulina en el momento de los hechos- sostuvieron que conocían al acusado por su actividad profesional en el sector inmobiliario, y que él fue el que les ofreció la posibilidad de invertir en la adquisición de viviendas. Los tres negaron que la operación no saliera adelante por haber desistido. Por su parte, Paulina declaró que invirtió porque Rogelio le dijo que le habían ofrecido una casa y que era una oportunidad para invertir el dinero que tenía.

Respecto a este último extremo, el desistimiento por los querellantes, la Sala sostiene la falta de posibilidad de que el mismo hubiera tenido lugar, como sostiene el recurrente, por un cambio legislativo. A tal efecto, pone en evidencia que la reforma entró en vigor el 1 de enero de 2004; esto es, con anterioridad a las negociaciones y a la entrega de las cantidades por los perjudicados. En definitiva, no había cambio legislativo posterior a la reforma que fundamentara el desistimiento de la inversión.

Por otra parte, la Sala de instancia, señala que no consta que el acusado hiciera gestión alguna destinada a la adquisición de estas viviendas, además de no constar que las viviendas estuvieran a la venta, ni que el acusado entregara las cantidades percibidas de los querellantes a los supuestos vendedores, cuya identidad afirma no recordar. Respecto a la vivienda ofrecida a Paulina , compareció el marido de la propietaria en la fecha de los hechos - Rosana -, afirmando que no tenían intención de vender el piso.

A continuación, la Sala destaca la declaración del testigo Jesús Luis , militar de profesión y que explicó en el acto del juicio cómo efectuó, en la fecha de los hechos, la venta de la vivienda de sus suegros que adquirió Rosana y en la que intervino el recurrente. El compromiso de venta se formalizó por escrito, antes de otorgar la escritura pública, en presencia de los futuros transmitentes y adquirentes, de esta forma el dinero pasaba directamente de unos a otros, sin oscurantismo. Proceder efectuado previamente por el propio acusado, afirma el Tribunala quo,que desacredita su afirmación de que en estas operaciones no se firmaba ningún documento privado entre los inversores y los militares que vendían la vivienda.

Tampoco consta acreditado en relación con las viviendas que se iban a adquirir en concurso público que el acusado hubiera constituido aval y lo hubiera presentado ante el organismo correspondiente; tampoco se ha aportado la documentación que prueba la ejecución del aval y sus causas. Además, obra en las actuaciones una certificación emitida por el Instituto de la Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa (INVIED), que ha asumido las funciones que anteriormente ostentaba el INFIVAS, según el cual no consta que el acusado desde el mes de abril de 2006 hasta la fecha efectuara depósito alguno de dinero o entregara documentación para participar en concursos o subastas sobre viviendas militares situadas en la c/ General Yagüe.

A lo anterior, el tribunala quo, añade que el acusado no ha explicado cómo iba a participar en el concurso público si él no poseía la condición de militar o funcionario del Ministerio de Defensa -imprescindible para participar en él, tal y como declaró en el acto del juicio Ambrosio , subdirector general del INVIFAS en la fecha de los hechos-. Por otra parte, concluye la Sala de instancia, si el concurso no se hubiera llegado a celebrar por causa ajena a las personas que pretendían participar en el mismo, éstos habrían obtenido la restitución del dinero. Además, carece de veracidad que manifieste que el concurso se frustró porque los militares se negaron a irse de las viviendas, cuando solo se sacaban a la venta por concurso público las viviendas que estaban vacías.

Asimismo, la Sala de instancia descarta que los perjudicadas hayan omitido la diligencia mínimamente exigible. Señala que Rogelio , Ángel y Marcos habían mantenido relaciones comerciales y de negocios con el recurrente; como consecuencia de las cuales conocían que se dedicaba a los negocios inmobiliarios. Y creyeron que era posible que pudiera participar en la adquisición de viviendas militares porque podía tener contactos dada la condición de coronel de su padre y por haber participado en la gestión de cooperativas de casas militares. En tal contexto, lo que no podrían pensar los perjudicados es que las operaciones que se les ofrecía no fueran reales. Cabe recordar, como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , 344/2013, de 30 de abril , y 331/2014, de 15 de abril , cuya doctrina estamos reiterando, que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Tampoco es viable la afirmación que efectúa de que por las inversiones que realizaron Paulina y Candido , deben responder las personas que les hicieron la propuesta de inversión. Estas personas se limitaron a transmitir una posible inversión que les había ofertado el acusado, en la creencia de su bondad -de hecho, la persona que propuso invertir a Candido también participó en la inversión-. Estas personas no fueron las que utilizaron el ardid o engaño que provocaron un error esencial en los perjudicados y que justificó el acto de disposición; acto de disposición que se efectuó a favor del acusado; sin que se haya acreditado, ni siquiera insinuado, la existencia de un concierto entre estas personas y el recurrente.

En conclusión, el Tribunal dispuso de prueba suficiente. Contó con la declaración de los perjudicados. Además, estas declaraciones vinieron corroboradas por la documentación - esencialmente la que acredita la entrega de las cantidades y la falta de constitución de aval en las viviendas que se iban a adquirir mediante concurso público- y por varias testificales que desacreditan las distintas afirmaciones efectuadas por el acusado, tales como que fueran los perjudicados quienes acudieron a los acusados o que las viviendas estuvieran a la venta. De la totalidad de la prueba, se deduce que el recurrente invitó a los perjudicados a participar en la adquisición de viviendas militares, transmitiendo los inversores unas cantidades para su adquisición; sin que hubiera operación alguna, ni tuviera intención de efectuar gestión alguna para la adquisición de las viviendas militares.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En primer lugar, se denuncia la negativa del Presidente del Tribunal a que el testigo Landelino contestara a una serie de preguntas que considera pertinentes y de manifiesta influencia para la causa.

En segundo lugar, denuncia el recurrente, al amparo de lo prevenido en el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , supuestas contradicciones en la sentencia. Afirma que en la misma se tiene por probado que los perjudicados eran expertos inversores en el sector inmobiliario, que el procedimiento de adjudicación de viviendas del INFIVAS era público y notorio, que se trataba de operaciones de inversión diferentes y por distinto método y que no eran viviendas destinadas al uso habitual, sino a la inversión. Afirmaciones que considera que entran en contradicción con la decisión de condenarle por un delito de estafa, teniendo por probado el engaño.

En tercer lugar, afirma que ha sido condenado por un delito más grave del que fue objeto de acusación, sin haberse procedido conforme determina el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

B) Hemos dicho en relación a la concreta vía casacional por inadmisión de preguntas que: «Para que el motivo basado en el art. 850.3 LECrim ., prospere se requiere: a) Que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo. b) Que el presidente del Tribunal, no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta. c) Que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos. d) Que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa. e) Que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y f) Que se haga constar en el acta la oportuna protesta.

Ahora bien, es importante resaltar que no basta para que una pregunta sea declarada pertinente -y provoque la estimación del recurso- la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorar la relevancia, necesidad y en consecuencia causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal. Pues en la decisión del recurso de casación 'lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase 'manifiesta influencia en la causa', que se contiene en el art. 850.3º o la de 'verdadera importancia para el resultado del juicio' a que se refiere el nº 4 de igual artículo» ( STS 912/2016, de 1 de diciembre ).

Además de la protesta, será necesario, al formalizar el recurso de casación, identificar las preguntas que se reputan indebidamente denegadas y justificar su manifiesta y verdadera influencia en la causa: es decir un pronóstico que muestre cómo la posible respuesta albergaba potencialidad para variar el sentido del fallo ( STS 255/2017, de 6 de abril ).

C) En cuanto a la primera pretensión, aunque se menciona la infracción del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe encuadrarse en el artículo 850.3º de la mencionada ley procesal .

La pretensión debe inadmitirse. El recurrente no concreta cuál es el contenido de las preguntas denegadas, sino que expone las cuestiones sobre las que iban a versar las preguntas. Además, analizada estas cuestiones, se constata que carecían de influencia en la causa. En primer lugar, el testigo ya declaró sobre la operación realizada con éxito con el acusado, por la que adquirieron la vivienda en marzo de 2007 a la viuda de un militar; sin que el recurrente concrete cuáles fueron los detalles de dicha operación sobre los que no se pronunció el testigo y que tengan relevancia para la causa. Respecto al supuesto ofrecimiento de Landelino al recurrente para que intentase revender dicha vivienda, el testigo negó en el acto del juicio que hubiera dado orden de venderla. Finalmente, sobre la querella que dicho testigo ha interpuesto contra el recurrente y sobre la actividad que el testigo desarrolla en la vivienda, se tratan de extremos que carecen de relación con los hechos enjuiciados.

Pero es que, además, del examen de las actuaciones -acta y CD de la vista-, solamente se denegaron, por irrelevantes con el objeto del procedimiento, las preguntas relativas a si sacó rendimiento al piso comprado, sobre un aval o sobre la sentencia aportada referida a otros hechos distintos respecto de los cuales el Tribunal no se iba a pronunciar. Esto es, se trata de temas que carecen de relación con las cuestiones referidas en el recurso.

En segundo lugar, el recurrente afirma que existen supuestas contradicciones en la sentencia entre lo afirmado en los hechos probados y la condena por un delito de estafa. La pretensión del recurrente ha de inadmitirse.

En primer lugar, no denuncia una contradicción interna de los hechos probados, sino que muestra su disconformidad con la calificación de los hechos efectuados por la Sala.

En segundo lugar, tal y como analizamos en el anterior razonamiento jurídico, el recurrente urdió un engaño con el que consiguió que los perjudicados, creyendo que iban a adquirir unas viviendas, entregaran al acusado unas sumas de dinero. El hecho de que las viviendas no fueran para uso habitual, o que las operaciones en la adquisición de las viviendas tuvieran distinta metodología (o bien se adquirían al militar o por concurso público), no desacredita la calificación efectuada por la Sala. Es más, de conformidad con dichos extremos, la Sala no apreció la agravación de recaer el bien sobre vivienda destinada a domicilio habitual. Finalmente, las alegaciones de que los perjudicados son expertos inversores y que el procedimiento de adjudicación de viviendas del INVIFAS a militares es público, parecen relacionarse con la alegación efectuada en el anterior motivo sobre infracción del derecho a la tutela del patrimonio por parte de los perjudicados, remitiéndonos a lo manifestado en el anterior razonamiento jurídico al resolver dicha alegación.

Por último, por la vía del artículo 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia que se ha condenado al acusado por un delito más grave que el que fue objeto de la acusación, en especial de alguna de las acusaciones particulares, sin que el Tribunal haya procedido como determina el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La pretensión del recurrente debe inadmitirse. Las afirmaciones que efectúa no se ajustan a lo acontecido. Tanto el Ministerio Fiscal como las acusaciones particulares, excepto la representación procesal de Nolwin Inversiones y Negocios S.A. y Ángel , calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa con la concurrencia de las agravaciones 1ª, 5ª y 6ª, en su redacción vigente al tiempo de los hechos (por recaer la estafa sobre su vivienda, por abuso de relaciones personales y por el valor de la defraudación). Y alguna de las acusaciones particulares con las agravantes de los números 2 º, 3 º y 7º del artículo 250 del Código Penal , en su redacción vigente al momento de los hechos y que venían referidas a la comisión de la estafa con simulación de pleito o empleo de fraude procesal y su realización mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio. Las acusaciones solicitaron una pena de prisión que oscila entre los 4 y 6 años de prisión y multas.

La sentencia recurrida le condena como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 , 250.1.5 º y 74 del Código Penal , en su redacción actual, a la pena de 4 años de prisión y 10 meses de multa. Esto es, el Tribunala quodescarta la apreciación de las circunstancias de agravación interesadas salvo la agravación prevista por razón de la cuantía, toda vez que en los tres supuestos la cantidad defraudada excede de los 50.000 euros. En definitiva, la Sala de instancia se ha ajustado a la calificación de las acusaciones y ha impuesto una pena dentro del marco punitivo interesado por éstas.

Por todo lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIONdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.