Auto Penal Nº 747/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 537/2021 de 13 de Octubre de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelacion autos

Nº Rollo: 0000537/2021

NIG: 3501943220150011021

Resolución:Auto 000747/2021

Proc. origen: Diligencias previas Nº proc. origen: 0003549/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo mixto Nº 8) de San Bartolomé de Tirajana

Investigado: Íñigo

Investigado: Tamara; Abogado: Jose Antonio Choclan Montalvo; Procurador: Francisco Manuel Montesdeoca Santana

Investigado: Victoria; Abogado: Agustin Guillermo Santana Santana; Procurador: Ana Maria Rodriguez Romero

Investigado: CIUDADANOS PARA EL CAMBIO CANARIO (CIUCA); Abogado: Jose Mateo Faura; Procurador: Alexis Reyes Suarez

Investigado: Romeo; Abogado: Jose Maria Aranda Gonzalez; Procurador: Claudio Antonio Luna Santana

Investigado: Ruperto; Abogado: Maria Rosa Diaz Bertrana Marrero; Procurador: Ana Maria Rodriguez Romero

Investigado: Carla; Abogado: Eduardo Alamo Perera; Procurador: Ana Maria Rodriguez Romero

Investigado: Teodulfo; Abogado: Eduardo Alamo Perera; Procurador: Ana Maria Rodriguez Romero

Investigado: Coral; Abogado: Juan Sanchez Limiñana

Investigado: Virgilio; Abogado: Maria Adelaida Benito Vallejo

Denunciante: Jose Antonio

Apelante: Jose Augusto; Abogado: Maria Del Pino Lopez Acosta; Procurador: Ana Maria Rodriguez Romero

Acción popular: Enriqueta; Abogado: Sandra Maria Rodriguez Vazquez; Procurador: Alejandro Alfredo Valido Farray

AUTO

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. EMILIO MOYA VALDÉS

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

D./Dª. CARLOS VIELBA ESCOBAR

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de octubre de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, y mediante auto de fecha 17 de marzo de 2021, se acordó rechazar la nulidad de determinadas diligencias interesada por la defensa de D. Jose Augusto a la que se adhiriese la defensa de Dña Victoria.

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución, y mediante escrito de fecha 25 de marzo de 2021, por la representación procesal del citado investigado se interpuso recurso de apelación.

TERCERO.- Admitido a trámite, y una vez evacuados los traslados oportunos, impugnado por el Ministerio Fiscal, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en fecha 12 de mayo de 2021, en la que tuvieron entrada el día 17, turnando en reparto a esta la presente Sección el día 18, designándose ponente conforme a las normas de distribución de asuntos por diligencia del mismo día, y en virtud de providencia del 23 de septiembre se reasignó la ponencia a quien como tal suscribe la presente, y se fijó el 8 de octubre fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron las presentes pendientes de resolución.

CUARTO.- Con posterioridad a la providencia de señalamiento, y en escrito de 28 de septiembre, la misma parte apelante ha proporcionado grabación audiovisual de la declaración testifical de Dña. Ofelia de 26 de junio de 2021, que se admite y se une a los testimonios remitidos al amparo del art. 231 de la LECRIM sin perjuicio de su valoración.

QUINTO.- Es ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Como línea de principio hemos de resaltar la dificultad teórica del planteamiento de este tipo de cuestiones con anterioridad al mismo momento del juicio oral. Podemos admitir la posibilidad de plantear la nulidad de alguna actuación procesal con proyección en la vulneración de derechos fundamentales durante la fase de instrucción, singularmente cuando opere un conocimiento material -o al menos formal- de lo actuado en términos tales que deba racionalmente considerarse que el supuesto vicio invalidante no puede ser desconocido por la parte que lo invoca.

En esta línea, y por lo que a la posible vulneración de derechos fundamentales se refiere en cuanto a la obtención de datos incriminatorios contra persona determinada, que pudieren preconstituir pruebas de cargo con las que en su momento pretender una parte acusadora la condena del afectado, como de ordinario acontece con el resultado de medidas limitativas de esos derechos fundamentales como las intervenciones telefónicas o las entradas y registro en lugares que constituyan el domicilio de las personas, aunque el art. 11.1 inciso final de la LOPJ fija como principio programático de plena vinculación a los Tribunales de justicia conforme a lo señalado en el art. 7 de la misma, que no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, no contempla el medio procesal a través del cuál cabe su planteamiento, de forma que al margen luego de los cauces específicamente previstos para ello en las Leyes de enjuiciamiento, habremos de acudir a la normativa general de la nulidad de los actos judiciales contenida en los arts. 238 y ss de la LOPJ, y más singularmente al art. 240, el cuál fija dos posibilidades:

- una, la del apartado 1º, que de ordinario fija como momento para su planteamiento el del recurso contra la resolución que se considera ha vulnerado algún derecho fundamental;

- y dos, la del apartado 2º, que permite a las partes plantear al Juzgado o Tribunal la cuestión siempre que lo hagan antes de que recaiga resolución que ponga fin al proceso. Incluso este segundo apartado posibilita que sea el mismo Juzgado o Tribunal quién lo plantee de oficio, también antes de que recaiga resolución que ponga fin al proceso, sin más requisito que el de dar audiencia a las partes, lo cuál tiene su sentido en que son los máximos garantes en el pleno respeto a los derechos fundamentales.

Fuera de ese momento procesal, ya no cabrá su planteamiento salvo el incidente de nulidad de actuaciones cuando el vicio invalidante no se haya podido denunciar antes de la resolución que ponga fin al proceso, y la misma no sea ya susceptible de recurso ordinario o extraordinario donde debatir la cuestión - art. 241.1 de la LOPJ-.

Por tanto, en el marco de un procedimiento penal en que se discuta justamente la nulidad de determinados actos de investigación por vulneración de derechos fundamentales, como en este caso se invoca respecto del alcance de lo autorizado, podrá combatirse la validez de la fuente de prueba viciada sea al notificarse las resoluciones autorizantes plenamente una vez levantado el secreto, e incluso sin que se hubiere practicado formalmente dicha notificación.

Ahora bien, su planteamiento en la fase de instrucción, e incluso al recurrir una resolución procesalmente trascendente para la prosecución de la causa como pudiere ser el auto de inoación de procedimiento abreviado o el auto de procesamiento -en el sumario ordinario-, aún legítimo impone al órgano judicial que deba resolverlo la máxima cautela, pues configurándose procesalmente por el legislador momentos posteriores para su alegación, tan solo cuando se constate una ostensible y manifiesta ilegalidad en la diligencia de instrucción, el Instructor puede y debe no incorporarla o en su caso apartarla del sumario o diligencias previas en aplicación del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578, 2635) y de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional. Se insiste en que ello será necesario cuando la infracción constitucional sea evidente, manifiesta e indudable - ATS 25 de marzo de 1993, ATSJ de la Comunidad Valenciana de 26/06/1990-.

Sin embargo, cuando la fuente de prueba o diligencia de instrucción no revista ese carácter de indudable vulneración de derechos fundamentales, el instructor no debe y, por tanto, no puede apartarlas de la instrucción, por cuanto ello supondría arrogarse atribuciones o funciones propias de la Sala a ejercitar en la fase de Juicio oral.

El instructor no puede privar a la Sala enjuiciadora de su específica competencia y a la vez no puede dejar sin contenido su función decisoria.

Pero tampoco parece que deba hacerlo la Sala que eventualmente conozca de los recursos contra las decisiones del Instructor, en tanto que meros revisores en el momento de la actuación sumarial, en el bien entendido de que sí procederá, incluso en dicho momento, declarar aquellas nulidades que aparezcan dotadas de las características referidas anteriormente, lo que no empece a que, caso de no estimarse la nulidad, tal resolución sea meramente provisional, de suerte que será el órgano sentenciador quien deba en su momento hacerlo con carácter definitivo lógicamente con la libertad de criterio que le da su posición funcional en el proceso.

Desde esta perspectiva, abierto ya el juicio oral y trasladada la causa al órgano competente para su enjuiciamiento, no parece que éste pueda fuera del marco procesal concreto para discutir la cuestión, entrar a determinar, sea de oficio o a instancia de parte, si procede declarar o no la nulidad de determinadas fuentes de prueba por vulneración de derechos fundamentales. Este tipo de cuestiones deben diferirse al momento mismo del juicio oral.

Y esta es la línea jurisprudencial imperante a tenor de la doctrina emanada de la Sala Segunda. En tal sentido, resulta ciertamente ilustrativo de este parecer la STS 195/2014, de 30 de marzo, que considerando plenamente superada la tesis contraria defendida por la STS 1.061/1999, de 29 de junio, con cita de precedentes jurisprudenciales posteriores - SsTS 10/2000, de 21 de enero; 1.481/2002, de 18 de septiembre; 640/2000, de 15 de abril, (a los que nosotros hemos de añadir la STS 464/2010, de 30 de abril que se pronuncia en el mismo sentido)-, cierra la posibilidad del cuestionamiento de la vulneración de derechos fundamentales respecto de determinadas fuentes de prueba por la vía de los arts de previo pronunciamiento.

Y así señala al efecto que aunque esta Sala haya proclamado en distintas ocasiones la diferencia entre el significado procesal predicable del turno de intervenciones y el que es propio de los artículos de previo pronunciamiento (cfr. SSTS 694/2011, 24 de junio y 1383/2003, 27 de octubre), admitiendo no obstante la existencia de algún precedente sobre la posibilidad de invocar vulneración de derechos fundamentales por el cauce que ofrecen los arts. 666 y ss. de la LECrim, en la medida en que no existe un catálogo cerrado de artículos -cuestiones- de previo pronunciamiento, caso de la STS 1061/1999, 29 de junio que se mostró partidaria de acoger en este ámbito de los artículos de previo pronunciamiento el debate sobre nulidad probatoria fundada en la infracción de derechos fundamentales, concluye en que 'esta doctrina no puede considerarse plenamente consolidada. De hecho, hemos declarado recientemente que cuando lo que se pretende es obtener la nulidad de determinadas actuaciones por entender que se han producido con violación de derechos fundamentales no cabe hacer uso de la vía de los artículos de previo pronunciamiento, sino que las objeciones correspondientes deberán reservarse para el juicio oral (cfr. SSTS 10/2010, 21 de enero , 1481/2002, 18 de septiembre y STS 640/2000, de 15 de abril ). Y esto, no sólo por el carácter extraordinario del recurso de casación, sino también porque dado que lo que se trata de valorar es la posible concurrencia de una efectiva indefensión material derivada de la irregularidad del trámite, tal apreciación no puede disociarse de la del propio contenido y resultado de la actividad probatoria en su conjunto.'

La STS 640/2000, de 15 de abril, justamente resolviendo el reproche hacia la Sala de Audiencia sentenciadora de que no resolviese una nulidad de diligencias de investigación por vulneración de derechos fundamentales planteada vía arts de previo pronunciamiento, señaló que 'Cuando lo que se pretende es declarar sin efecto o la nulidad de determinadas pruebas por entender que se han obtenido con violación de derechos fundamentales ( artículo 11.1 L.O.P.J .), y ello consiste en una cuestión de mero hecho, es decir, atinente a la valoración de las pruebas en presencia, no cabe el planteamiento previo de la cuestión, ni siquiera en el procedimiento abreviado a través del cauce establecido por el artículo 793.2 LECrim , mucho menos en el procedimiento ordinario visto el elenco cerrado de los artículos de previo pronunciamiento que contiene el 666 del mismo Texto, pues ello pugnaría con el principio de libre valoración de la prueba ex artículo 741 LECrim que exige evidentemente el desarrollo de la misma ante el Tribunal en el Plenario.

La S.T.S., citada por el recurrente, de 24/9/96 , fundamento de derecho primero, no tiene el alcance que se pretende. En primer lugar, porque afirma que 'la legalidad o ilegalidad de las pruebas es difícil que pueda someterse a discusión previa a la decisión última del Tribunal, pues se trata de cuestiones que quedan incorporadas a la valoración de dichas pruebas......... cuestión valorativa que corresponde a dicho Tribunal en el trámite procesal de sentencia, y ello lo demuestra el artículo 666 de la Ley Rituaria que en ninguno de sus cinco apartados incluye como objeto de artículo de previo pronunciamiento a esta materia probatoria'. En segundo lugar, porque la resolución mencionada se refiere a continuación al trámite procesal propio del procedimiento ordinario, hecha abstracción de la materia de que se trate. Por último, y ello es plenamente aplicable al caso, la nulidad ex artículo 238 LOPJ exige la previa situación de indefensión material o positiva, la que no puede reconocerse en el presente caso, pues en el propio acto del juicio oral la cuestión fue planteada.'

Lo que sí admite la Sala Segunda es la posibilidad de plantear en el sumario ordinario como cuestión previa pero ya en el mismo juicio oral, el cuestionamiento de determinadas fuentes de prueba por vulneración de derechos fundamentales aplicando el art. 786.2 de la LECRIM propio del procedimiento abreviado, si bien aún así, entiende que la regla general es que su resolución se deje para sentencia una vez practicada toda la prueba.

La antes citada STS 195/2014, de 30 de marzo, señala al respecto, con cita de la STS 818/2011, 21 de julio que '... esta Sala tiene declarado -STS 1290/2009 de 23.12 - que aunque la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales o la licitud de una prueba puede adoptarse en la iniciación de la vista oral, conforme al art. 786.2, también es correcto aplazar tal decisión hasta el momento de dictar la sentencia siempre que existan razones objetivas suficientes para ello ( SSTS 286/96 de 3.4 , 160/97 de 4.2 , 330/2006 de 10.3 , 25/2008 de 29.1 ). [...] En efecto, al expresar el texto legal que el Tribunal resolverá 'lo procedente' ello no implica necesariamente una resolución sobre el fondo de la cuestión planteada, posibilitando una demora de la misma, aplazando la solución de aquella cuestión, para el momento procesal de dictar sentencia, en donde efectivamente el Tribunal sentenciador de una manera prolija y detallada, explícita las razones de la desestimación del fondo de lo debatido, lo que sería más difícil de llevar a cabo en un acto previo al definitivo de la sentencia, dada la perentoriedad y precariedad del trámite. Más ello, no puede significar una merma del derecho de defensa de los acusados, que sería lo esencial, para que pudiera estimarse cualquier tipo de nulidad.

Según ha declarado reiteradamente esta Sala, es nota esencial y común a la nulidad prevista que el hecho de que se trate haya producido efectiva indefensión (...). Ello no se constata en la decisión del Tribunal, puesto que no pudiendo ser recurrida de manera autónoma aquélla, solamente en los recursos contra la sentencia podría operar toda la actividad impugnatoria de la parte sobre este particular. Todo ello con la garantía derivada de conocer de la impugnación un Tribunal superior en este caso, esta Sala como órgano decisor y por el recurso de casación como medio procesal, lo que robustece los derechos de defensa, pretendidamente vulnerados por el recurrente'.

En el mismo sentido se han pronunciado las SsTS 160/1997, 4 de febrero; 25/2008, 28 de enero y 401/2012, 24 de mayo.

Más adelante añadirá a modo de reflexión que es cierto que el proceso penal, en el momento en el que se adentra en la fase de plenario y de valoración probatoria por el órgano jurisdiccional, debería hallarse ya depurado de las posibles nulidades probatorias. No faltan autores que han aunado la funcionalidad de esa audiencia preliminar con el principio de saneamiento, de suerte que, entre otros fines, tendría como objetivo la higienización del proceso. Más en otro caso, la nulidad probatoria puede generar un indeseado efecto de metástasis procesal que termine por distorsionar lo que el recurrente denomina la aséptica valoración probatoria.

Esta idea debería servir de inspiración para la solución de aquellos supuestos en que este debate se suscite. Sin embargo, la Sala es consciente de que no siempre será posible. En no pocos casos, la cuestión referida a la nulidad probatoria está tan íntimamente ligada a cuestiones fácticas que el intento de disección artificial entre unos y otros contenidos puede resultar más perjudicial que el efecto que se pretende evitar.

También habrá de tomarse en consideración dentro de esta posible anticipación, el riesgo de una valoración probatoria en la que se mezclaran pruebas nulas y otras pruebas afectadas por una hipotética conexión de antijuridicidad, pues en la medida en que quede abierto el debate de la posible desconexión de antijuridicidad, habrá de diferirse la resolución de la cuestión a la sentencia tras la práctica de toda la prueba.

Para finalizar, hemos de significar el distinto planteamiento que este tipo de cuestiones tiene en el ámbito de la LO del Tribunal del Jurado, sin duda por la separación de las funciones encomendadas al Magistrado-Presidente y a los Jurados, formados éstos por ciudadanos legos en derecho, lo que justifica que el art. 36 de su Ley reguladora contemple expresamente como cuestión previa a resolver antes de la constitución del Jurado, al tiempo de personarse las partes ante la Audiencia, al margen de las contempladas en el art. 666 de la LECRIM -lo que determina que entre éstas no se encuentra la siguiente que cita-, la vulneración de algún derecho fundamental, pesando sin duda en el ánimo del legislador la idea de preservar al Jurado de una suerte de subjetiva contaminación que pudiere lastrar su íntima convicción sobre los hechos sometidos a su veredicto, si toma conocimiento de determinadas fuentes de prueba que luego sean rechazadas por el Magistrado-Presidente una vez que se hayan practicado en el juicio oral, máxime en cuanto quién finalmente tiene asumido el papel de juzgar los hechos en este proceso -los Jurados- son distintos a quién debe velar por el respeto a los derechos fundamentales -el Magistrado-Presidente-. Desde esta perspectiva, la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales en la obtención de determinadas fuentes de prueba corresponderá a éste, cuya decisión lo seguirá manteniendo equidistante de una valoración de la prueba que no le corresponde.

Por ello, solo en la medida en que la vulneración de derechos fundamentales sea patente y manifiesta -así, una intervención telefónica sin mandato judicial-, y esté absolutamente claro el efecto reflejo invalidante en otros medios de prueba posteriores, pudiere admitirse la decisión de anticipación de la cuestión al momento inicial del juicio oral, descartado en todo caso, salvo en el ámbito del procedimiento ante el Jurado, su cuestionamiento previo a este acto a través de los arts de previo pronunciamiento.

SEGUNDO.- Desde otra perspectiva, recuerda la Sala Segunda -STS 312/2021, de 13 de abril-, como 'La salvaguarda de la equidad del proceso, o de un proceso con todas las garantías para la defensa, comporta que los acusados no sólo tengan acceso a las pruebas materiales existentes a favor o en su contra, sino también a cualquier material que pueda proyectarse sobre la validez de la prueba de cargo o sobre su alcance demostrativo. En un Estado de derecho, la discusión sobre la validez constitucional del proceso de obtención de las pruebas se constituye como una garantía más de los derechos fundamentales de los ciudadanos, además de manifestarse como un elemento esencial del derecho a un proceso con todas las garantías, tanto por ser preciso para discriminar si procede la aplicación de la regla de exclusión de los elementos de prueba obtenidos, directa o indirectamente, con quebranto de los derechos fundamentales ( art. 11 de la LOPJ), como por ser también una aportación precisa para poder sustentar argumentadamente las razones que, a juicio de la defensa, podrían o deberían desvirtuar, o al menos contextualizar, la fuerza incriminatoria de su resultado.'

Más adelante añadirá que 'En modo alguno resulta admisible que el procedimiento penal venga trufado de materiales incriminatorios que arranquen de intervenciones ilegales u otros mecanismos técnicos que resulten lesivos a los derechos fundamentales y que no estén debidamente autorizados. No pueden tolerarse pruebas obtenidas en registros domiciliarios ilícitos o en actos de tortura. No es asumible que determinadas actuaciones, como coacciones, sobornos o incluso ingenuos incentivos, puedan minar la credibilidad de la información que a su través se obtenga, pero que se oculte a la defensa la existencia del elemento que erosiona su credibilidad. La autoridad judicial no puede consentir una realidad procesal así, como tampoco puede asumirla sin prestarle una notable atención, pues de otro modo estaría legitimando la actuación misma y coadyuvando al quebrantamiento de la Justicia a partir de la evaporación de un derecho de defensa real y eficaz.

Pero los instrumentos de control de una sociedad democrática tampoco se disponen para romper, de una manera banal, la organización operativa de sus instituciones. Toda estructura de la administración pública se construye para una actuación eficaz y desde la credibilidad de que observa un funcionamiento adecuado, pues está dotada de los sistemas de control externos e internos que el legislador democrático ha considerado preciso introducir, y opera con el compromiso de rectitud y honradez que es predicable del colectivo profesional -como sujeto individual- del que se dotan las instituciones públicas para cumplir sus funciones.

Consecuentemente, hemos dicho reiteradamente que no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos ( STS 85/2011, de 7 de febrero, entre muchas otras). Nuestra jurisprudencia es también estable en indicar que a la hora de evaluar la oportunidad de una intervención telefónica, el juez ha de estar a los indicios aportados por los grupos policiales actuantes, sin que deba abrir una investigación judicial que supervise la investigación policial. Y de forma más detallada, decíamos en nuestra STS 202/2012, de 12 de marzo, con cita abundante de otras varias, que: 'no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, ya que es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho'. O en la sentencia 795/2014, de 20 de noviembre, en relación a la pretensión de la defensa de conocer las bases de datos de los archivos policiales, expresábamos que: 'el perjuicio producido ha de ser algo real y efectivo, que se traduzca en un menoscabo real, una indefensión material, del derecho de defensa, y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que pueda verse frustrada; y en autos, el recurrente, en modo alguno justifica cómo afecta el desconocimiento de las bases de datos que deseaba examinar a su derecho de defensa.

1.12. Con todo ello, podemos concluir que:

a. Las partes personadas, y en particular los encausados, tienen derecho a conocer el contenido íntegro de las actuaciones procesales, sin más excepción que la derivada de su declaración de secreto ( art. 302 LECRIM).

b. Este derecho se extiende a conocer actos jurisdiccionales limitativos de derechos fundamentales realizados en otro procedimiento judicial, cuando de su legitimidad dependa la validez del medio probatorio que le afecta y no se hayan ya incorporado al proceso ( arts. 579 bis y 588 bis i de la LECRIM).

c. El derecho de las partes a conocer y examinar las actuaciones procesales, plasmado en los artículos 118, 627, 780.1 y 784.1 de la LECRIM no faculta conocer la investigación preprocesal que no se haya reflejado en las actuaciones.

d. Excepcionalmente, cuando se presenten indicios fundados de concurrir circunstancias que comprometen la validez de la prueba o que razonablemente pueden condicionar su credibilidad o su capacidad indicativa, afectando con ello al derecho de defensa de las pretensiones de las partes, estas pueden solicitar de la Autoridad Judicial competente que incorpore, únicamente, los extremos concretos de la investigación prejudicial que reflejen tales condicionantes.

e. En esos supuestos, la Autoridad judicial realiza un doble análisis de la pertinencia y necesidad de la indagación peticionada ( arts. 311, 659, 785 y 786.2 LECRIM).

Desde una consideración externa, se ha de evaluar si concurren indicios fundados de que pueda existir información no reflejada en las actuaciones que condicione el contenido de la prueba y, además, que sugiera razonablemente que su verificación tendrá capacidad para aportar un eficaz reforzamiento de las tesis de la defensa.

El examen interno se activa en los supuestos en los que el precedente control se supere. En tal coyuntura, la Autoridad judicial solicitará información sobre los extremos afectados, revisará la realidad subyacente, y resolverá desde la consideración de su pertinencia y de una real necesidad para la defensa. La información se limitará a los extremos precisos, y los datos que se declare que no son finalmente necesarios para el procedimiento no romperán el principio de reserva judicial que perfila el artículo 311 de la LECRIM y que nuestro legislador recoge como regla rectora para el material que resulta irrelevante respecto del resultado del sumario ( arts. 574 y 587 LECRIM).'

TERCERO.- Sentadas estas consideraciones, la pretensión de nulidad articulada por la defensa de uno de los investigados no puede ser estimada , en todo caso revistiendo el alcance de esta decisión de la provisionalidad que sustancialmente se enlaza con el conocimiento parcial de lo actuado que no permite una fragmentación del cuestionamiento sometido ahora a nuestro debate haciendo abstracción de la fase procesal y esa presunción de regularidad policial y procesal de obligada referencia.

Se investiga en esta causa a varias personas que pueden haber venido orquestando una trama encaminada a la compra de votos en elecciones municipales en el que el auto del que arranca la medida en parte cuestionada expone numerosos indicios, y que con la provisionalidad propia de este momento, apunta a la existencia de graves delitos, como puede ser el delito electoral tipificado en el art. 140.1c) de la LO 5/1985, de 18 de junio castigado con penas de tres a siete años de prisión, sin obviar los delitos de prevaricación, tráfico de influencias y malversación de caudales públicos, en que la dinámica comisiva vendría dada por la alteración de votos a cambio de un precio en metálico o mediante la promesa de contratación pública, para cuya investigación se acordó en auto de 19 de septiembre de 2020 determinadas entradas y registros, por lo que ahora interesa en dependencias municipales, encaminadas, entre otras finalidades, a la obtención de datos incriminatorios que puedan encontrase en archivos informáticos, para lo cuál, y esto resulta por ahora sustancial, se habilita a la policía judicial para el volcado y copia incluyendo el uso de software forense de sola lectura, pero dirigido a todos aquellos expedientes que puedan estar relacionados con esos hechos investigados.

Este auto no ha sido cuestionado, por cuanto no consta en modo alguno que haya sido recurrido, de suerte que lo que cuestiona el apelante -en su primario escrito de 29 de octubre de 2020- es una concreta incidencia surgida en la materialización del registro en fecha 17 de septiembre, de la que afirma haber tomado conocimiento con posterioridad, que a su entender priva de eficacia a la diligencia y que consagraría lo que constituiría una mera investigación prospectiva proscrita por nuestra jurisprudencia.

Es necesario punto de partida para el análisis de ese cuestionamiento el informe emitido por la responsable de la Unidad Administrativa de Informática y Nuevas Tecnologías del Ayuntamiento de Mogán, que es adjuntado en escrito de la también investigada en la presente causa Dña. Tamara de 13 de octubre de 2020, que lo suscribe no como tal sino en su cualidad de Alcaldesa-presidenta del citado Ayuntamiento, y que es luego aprovechado por la defensa del coinvestigado ahora apelante para impetrar la nulidad en cuanto al acceso remoto y la su entender indiscriminada extensión de la investigación a todos los expedientes electrónicos y al generador de decretos electrónicos. También es muy cuestionable la actuación de la Alcaldesa que evidencia en la declaración testifical la técnico municipal Dña Ofelia en su declaración de 26 de junio (proporcionadas en esta alzada por la defensa del apelante en su escrito de 29 de septiembre de 2021), de ordenar a ésta el corte de acceso al servidor obviando que esta decisión solo podía ser acordada por el Juez Instructor previa petición al mismo.

Podemos admitir que el Ayuntamiento pueda someter a la valoración del Juez Instructor el alcance de la intervención policial en torno al contenido íntegro de todos los expedientes municipales, por más que a priori no dejan de ser expedientes oficiales que en cuanto afectan a la actuación de una entidad pública están abarcados por los principios de objetividad y de publicidad, por más que se requiera cierto interés legítimo en una eventual solicitud de acceso por cualquier ciudadano. En todo caso no deja de ser curiosa esa pretensión por quién al margen de su consideración de máxima representante municipal ostenta también la cualidad de investigada.

En todo caso, tal pretensión no puede condicionar la validez de lo actuado en el marco de un procedimiento penal en que únicamente cuando la fuente probatoria se obtiene con vulneración de derechos fundamentales, podría tener alguna virtualidad si además es invocado por una parte legítima que se vea directa o indirectamente afectado por la eventual irregularidad.

Desde esta perspectiva, ya debemos preguntarnos qué derechos fundamentales del ahora apelante, que no representa al Ayuntamiento de Mogán que tampoco es parte pasiva del presente proceso, se ven perturbados con que el Grupo de Policía Judicial tenga acceso a un indeterminado número de expedientes administrativos y decretos electrónicos. Y ello sin obviar que ignorándose cuál es la supuesta fuente probatoria obtenida de ese supuesto acceso irregular, mal podemos valorar primero y concluir después que estemos ante una prueba ilícita. Desde luego que la investigación en marcha, de la que el auto autorizante que no ha sido cuestionado de 16 de septiembre de 2020 es claramente ilustrativo en cuanto a su contenido de los indicios que contempla, de los hechos que se indagan, y de su provisorio alcance penal, no tiene por finalidad llevar a cabo ninguna investigación meramente prospectiva, sino la indagación de hechos aparentemente delictivos graves.

Y retornando al informe de la responsable de la unidad administrativa de informática, por más que se pueda hacer debate con un finísimo pincel sobre si la resolución habilitante posibilitaba o no generar un servidor informático en el que volcar los datos de la copia de seguridad del servidor de ficheros municipal, en atención a lo que explica la técnico en el punto 1.5 de su informe convenientemente aclarado por la misma en su declaración testifical de 26 de junio, autorizado el volcado y copia no parece que la utilización de ese mecanismo del servidor ante la insuficiencia de los medios informáticos trasladados por la Guardia Civil, a fin de hacer técnicamente viable el acceso a la copia de seguridad a fecha del día inmediatamente anterior al registro, suponga una extralimitación de lo autorizado, máxime en cuanto la técnico aclara en su declaración que fue ella la que propuso esa alternativa al responsable policial y al LAJ, la cuál aclara también que no era técnicamente viable crear acceso directo de solo lectura, y que la trazabilidad del sistema por temas de protección de datos permite acreditar si se ha alterado el contenido del registro. Añade en todo caso que el acceso ha sido suprimido hace unos dos meses antes de su declaración, pero que en todo caso ya no venía siendo utilizado por los responsables policiales desde hacía más tiempo.

Como tampoco el acceso remoto al gestor de expedientes electrónicos y al generador de decretos electrónicos. Como ya hemos dicho, se podría hacer debate de si ese acceso es o no necesario para la investigación, pero ni apreciamos vulneración de los derechos fundamentales del ahora apelante con ello, ni al menos en este momento apreciamos qué fuentes probatorias obtenidas con ese acceso formen parte de los elementos incriminatorios en contra del recurrente, lo que no empede a que sin duda pueda hacer legítimo debate de esta cuestión si se evidenciasen en futuras resoluciones, sobre todo las que tengan una trascendencia procesal como puede ser a título de ejemplo un auto de procedimiento abreviado, el valor indiciario de determinadas fuentes incriminatorias que se hayan podido exceder del contenido del auto de 16 de septiembre de 2020.

Por todo lo expuesto, e insistiendo en la naturaleza sustancialmente provisional de esta decisión, ni advertimos lesión de derechos fundamentales del apelante, ni podemos obviar en todo caso que la eventualidad de que se aporten a la causa elementos documentales incriminatorios obtenidos del examen y volcado de esos registros municipales, podrán ser objeto de cuestionamiento no solo formal en atención al modo de su obtención, sino material en el interrogatorio contradictorio de los funcionarios policiales que hayan realizado la labor de investigación, de lo que se colige también por ello que la pretensión de nulidad es ciertamente precipitada e improcedente en este momento.

Por lo dicho se desestima el recurso de apelación.

CUARTO.- En materia de costas procesales, siendo desestimada la apelación se imponen a la parte apelante las de esta alzada ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación esta Sala acuerda la siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Jose Augusto contra el auto de fecha 17 de marzo de 2021 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Lo mandaron y firmaron los Ilmos. Srs. Magistrados que encabezan la presente.