Auto Penal Nº 754/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1776/2016 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Séptima), se ha dictado sentencia de 29 de junio de 2016, en los autos del Rollo de Sala 8873 -2016, dimanante del sumario 1/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Utrera, por la que se condena a Fidel , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de abusos sexuales, previsto en los artículos 181.1 º y 3 º, 180.1.4 y 74 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y siete meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y prohibición de acercarse a la menor Almudena ., a su persona o a cualquier lugar en que se encuentre a distancia inferior a 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de siete años, así como privación de la patria potestad por seis meses y a que indemnice a Almudena . en la cantidad de 4.000 euros, con los intereses legales correspondientes y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.



SEGUNDO .- Contra la sentencia anteriormente citada, Fidel , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Bárbara Sánchez Lorente, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 74 , 66 y 181 del Código Penal ; como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 74 , 66 y 181 del Código Penal e inaplicación indebida de los artículos 21.1º en relación con el artículo 20.1º y subsidiariamente del artículo 21.7º del Código Penal ; y, como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 74 , 66 y 181.1 del Código Penal e inaplicación indebida de los artículos 21.1º en relación con artículo 20.1 º y 21.7º del Código Penal .



TERCERO .-Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y la Junta de Andalucía, que ejercita la acusación popular, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.



CUARTO .- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.

Fundamentos

PRIMERO .- Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente.

A) Aduce que solicitó para el acto de la vista oral la testifical de la menor, prueba esta, que por auto de 4 de marzo de 2016, fue admitida por la Audiencia Provincial. No obstante, la menor no acudió al acto de la vista oral por omisión de su citación, lo que se puso de manifiesto por la Sala al inicio de la vista oral, que acordó entonces citarla para la siguiente sesión. Consta también que, durante la declaración de la psicóloga de ADIMA (Asociación Andaluza para la Defensa de la Infancia y la Prevención del Maltrato Infantil), se puso de manifiesto que la menor sufre a un estrés postraumático a causa de los hechos y que se había reanudado, cinco meses antes, el tratamiento psicológico por recaída, y que consideraba que su citación al acto de la vista oral podría ser perjudicial para su desarrollo psicológico. La Sala, entonces, acordó la práctica de la prueba preconstituida, en contra de lo que había resuelto previamente y en su momento procesal oportuno. Contra ello se formuló protesta por la defensa del recurrente. Considera que hubo en primer término una omisión por parte del Tribunal a la hora de citar a la menor y que, posteriormente, hubo una decisión sobrevenida. Todo ello estima que supone un claro quebrantamiento de forma que le ha generado indefensión.

B) La jurisprudencia de esta Sala (así, la STS núm. 544/2015, de 25 de septiembre y la número 44/2016, de 3 de febrero ) ha establecido que para que prospere la vía casacional por denegación de prueba previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) la prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( artículo 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2).

2º) la prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona; 3º) que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio; 4º) que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa; y 5º) que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

C) El Tribunal de instancia expresa en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia las razones por las que estimó que era procedente no citar a la menor Almudena . al acto de la vista oral, pese a que se hubiese admitido como prueba, acordando en su lugar el visionado de la exploración judicial.

La Sala hacía constar que el Ministerio Público no solicitó la declaración in persona de la menor, sino la proyección de un CD, del que no especificaba su contenido, pero en el que se incluía de facto la prueba preconstituida. Tampoco lo hizo la acusación particular, que se limitó a solicitar el visionado de la exploración ante el Equipo de Investigación de Casos de Abusos Sexuales. La defensa, por su parte, sí solicitó la declaración en el acto de la vista oral de Almudena la vista de todo ello, y no habiéndose alegado por las acusaciones las razones por las que solicitaban el visionado de esas diligencias en lugar de la prueba directa, la Audiencia estimó oportuno la citación de la menor, de catorce años de edad, al tiempo de la vista.

Esto no obstante, durante la celebración de la vista oral, declaró la psicóloga del ADIMA, que puso de relieve el grave impacto que los hechos le habían provocado a Almudena ., que, a la fecha de la celebración del juicio, seguía sufriendo un estrés postraumático, del que había tenido una recaída que había obligado a que reanudase el tratamiento psicológico y que consideraba extremadamente perjudicial para su posterior evolución la comparecencia en el acto de la vista oral.

Por ello, la Sala estimó oportuno dispensar a Almudena . de la declaración in situ, ante el Tribunal y acordó, en su lugar, proceder al visionado de la grabación de la prueba preconstituída, habida cuenta de que, en esta diligencia, participó la defensa del acusado, en presencia de la psicóloga del ADIMA NUM000 , y se les concedió a los asistentes, la posibilidad de formular las preguntas que estimasen más oportunas.

A la vista de las circunstancias fácticas que se han expuesto, la decisión adoptada por el Tribunal de instancia resulta plenamente justificada. Existían razones de peso para estimar que la declaración de la menor en el acto de la vista oral, ahondaría y agravaría sus padecimientos. La Sala de instancia, pese a que la pauta general sea que los testigos comparezcan al acto de la vista oral y que esta directriz alcanza también a los menores, debe proceder, en los casos en los que se produzca un evidente conflicto entre el derecho de las partes a la prueba y el derecho de la persona a su integridad e incolumidad física y psicológica, como ocurre ahora, a un justo equilibrio entre los bienes en concurso. El derecho a la defensa no puede hiperdimensionarse hasta prevalecer sobre la propia salud e integridad de las personas, en especial de aquéllas más vulnerables, como lo son, sin duda, los niños y los adolescentes. En especial, si se atiende a que la Sala de instancia logró compensar ese déficit mediante el visionado de la grabación de la prueba preconstituída, en la que participaron las partes y en la que tuvieron éstas la posibilidad de someter la versión de la niña a interrogatorio contradictorio (Véase en tal sentido STS 366/2016, de 28 de abril y las numerosas citas contenidas en ella).

Por todo lo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO.- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho a la presunción de inocencia.

A) Considera que la prueba que se ha tomado en consideración no reúne los requisitos necesarios para desvirtuar la presunción de inocencia a su favor. Sostiene que la declaración que se ha tomado en cuenta, la exploración realizada el 16 de abril de 2012, tuvo lugar tres años después de los hechos y cuatro antes del enjuiciamiento y que no reúne los requisitos suficientes para otorgarle credibilidad. Estima que la declaración de Almudena . no fue persistente, apreciándose en ella numerosas contradicciones. Estima que es antinatural y poco creíble que una menor refiera que fue objeto de tocamientos con el pene en la vulva por encima de la ropa. El recurrente analiza la prueba para fundamentar su pretensión.

B) Esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero , o la número 575/2008, de 7 de octubre , que el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en el sistema penal español con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y artículo 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe, racionalmente, esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ) ( STS 152/2016. de 25 de febrero ).

C) En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que el acusado Fidel mantuvo una relación conyugal con convivencia con Amalia ., fruto de la cual nacieron tres hijos Almudena . (nacida el NUM001 de 2002), Miguel Ángel . y Braulio .

Por auto de 15 de julio de 2015, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 acordó, en causa abierta por posibles malos tratos, la medida cautelar de protección a favor de Amalia , a la que atribuyó la guarda y custodia de los hijos y se fijó un régimen de visitas a favor de progenitor no custodio del acusado.

En el curso del régimen de visitas mencionado, que se desarrollaba en la vivienda del acusado, en la localidad de Arahal, partido judicial de Marchena, éste aprovechó esas ocasiones para, desde el mes de julio al mes de septiembre de 2009 y durante 4 ó 5 veces realizarle tocamientos en el cuerpo a su hija Almudena ., en aquel entonces, de siete años de edad, darle besos en la boca, tocarle en la vulva con el pene y obligarle a que se masturbara.

El Tribunal de instancia se basó para dictar sentencia condenatoria, sustancialmente, en la declaración de Almudena ., practicada en prueba preconstituida y que se reprodujo en el acto de la vista oral. La Sala advertía que, durante 15 minutos, la menor relató que su padre, en cuatro o cinco ocasiones, le tocó en el cuerpo, y particularmente, le dio besos en la boca y le realizó tocamientos en la vulva con el pene y le obligó a que se masturbara. En el curso de esta diligencia, la menor mostró un natural retraimiento y una sentimiento de vergüenza a la hora de narrar los hechos, pero individualizó perfectamente mediante muñecos, a su padre y a su abuelo materno. En primer término, la Sala desechaba cualquier posibilidad de que la menor hubiese relatado los hechos con el único ánimo de querer perjudicar a su padre. En especial, el Tribunal atendía a la forma en que los hechos se desvelaron, de forma completamente ajena a la voluntad de Almudena .

En concreto, la niña fue derivada al Hospital de Valme, por el Equipo de Tratamiento Familiar de Marchena, que sospechaba, a la vista del estado de abandono en que se encontraba la menor, que pudiese haber sido víctima de abusos sexuales. Con base en ello, el equipo EICAS (Equipo de Investigación de Casos de Abusos Sexuales) inició sus sesiones de exploración, en cuyo curso se vislumbró la posibilidad de que Almudena .

hubiese sido sometida, efectivamente, a abusos sexuales por parte de su padre y de su abuelo.

Las declaraciones de Almudena . venían corroboradas por los informes periciales elaborados por las psicólogas del EICAS y del ADIMA, quienes estimaron que el relato de la menor era creíble y destacaron que Almudena . padecía un retraso mental leve y excluían las posibilidades de que la menor hubiese formulado o inventado los hechos.

De todo lo relatado, se desprende que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante. La jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones, ha otorgado a la declaración de la víctima, capacidad para constituir prueba de cargo bastante, siempre que se acompañe de las debidas cautelas en su valoración ( SSTS 22 de octubre de 2012 , 22 de abril de 2015 y 7 de mayo de 2015 ). En el presente caso, no puede tildarse a la atribución de credibilidad que la Sala realiza en favor de la versión de los hechos de las menores de arbitraria ni considerársela fruto de un ejercicio voluntarista. A este respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ).Como se ha advertido en el Fundamento Jurídico anterior, de forma motivada, el Tribunal de instancia consideró que no era prudente ni conveniente para el desarrollo psicológico de la menor, someterle a la ordalía de que declarase nuevamente en el acto de la vista oral, lo que implicaría, según la opinión de las peritos, una mayor victimización y un aumento del trauma causado. Ahora bien, precisamente la edad de la menor y su leve retraso mental conducían al Tribunal a estimar que decía la verdad, toda vez que, en primer término, de una forma simple, escueta, pero clara, la menor había relatado los abusos de que había sido objeto por parte de su padre, sin que se intuyese ni atisbase razón por la que hubiese realizado una acusación de ese tipo, en especial, si se tiene en cuenta que, cuando se realiza la prueba preconstituida, cuenta con siete u ocho años de edad. Por otro lado, tampoco se atisbaba que hubiese haber sido objeto de sugestión o manipulación por terceros. La menor vivía con sus abuelos maternos, señalando al abuelo como una de las personas que le hacían objeto de tocamientos. La madre de Almudena . no vivía con ella y sólo la veía de vez en cuando, lo que hacía muy improbable y carente de sentido que hubiese estado inducida por algún familiar para denunciar.

Pese a que es cierto que el Tribunal reflejó la posibilidad de que la menor, dadas las circunstancias, confundiese los episodios vividos con su padre con los vividos con su abuelo y los entremezclase, pudo, en uso de su percepción directa de la prueba, discernir e individualizar aquéllos que R. de manera segura atribuía a su padre. Dado que el abuelo materno, también imputado en principio, había fallecido, resultaba lógico que la Presidencia de la Sala no autorizase la respuesta a esas preguntas, sin que, por ello, pueda estimarse que las posibilidades de defensa del acusado quedasen mermadas. Lo único relevante, desde el punto de vista penal, eran los posibles hechos de contenido sexual cometidos por el acusado. Los que la menor atribuyese - en la exploración judicial- a su abuelo, dado que eran episodios temporal y circunstancialmente diferenciados, resultaban ajenos a la acusación que se alzaba contra Fidel .

Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

A) Designa como documentos acreditativos del error los folios 820 y 837 y siguientes de los autos, que evidencian, a su entender, una clara contradicción con la restante prueba practicada, de la que estima que no puede desprenderse que fuera el autor de los abusos sufridos por la menor. Reitera por lo demás, la argumentación formulada en el motivo segundo.

B) Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

C) El folio 837 contiene la diligencia de constancia de grabación de la prueba anticipada practicada, a la que se acompaña el CD que se une a actuaciones y que obra igualmente en el folio 820. La parte recurrente simplemente de forma genérica aduce la existencia de contradicciones. Entra de esa forma en las facultades de calibración o de valoración de la prueba personal, que corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia.

Esta Sala, en numerosas ocasiones, ha recordado que las manifestaciones de testigos, imputados y peritos carecen de la condición de documento a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba, por tratarse de prueba personal, en cuya valoración juega un papel insustituible la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica y que, por ello, no pueden considerarse documento a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba (por todas, STS de 31 de septiembre de 2015 ).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO.- Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 74 , 66 y 181 del Código Penal .

A) Sostiene que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, lo que implicaría la disminución de la pena en un grado. Indica que los hechos ocurrieron en el año 2009, que su procesamiento tuvo lugar en el año 2013 y su enjuiciamiento en el año 2016. Considera que, por lo tanto, se ha producido una excepcional dilación en la tramitación del procedimiento.

B) Por lo que se refiere a la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para su apreciación, 'se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado' ( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

La apreciación de una atenuante como muy cualificada exige la existencia de un supuesto de hecho con una entidad o intensidad superior a la que constituye su marco normal. Así, respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, esta Sala ha admitido que se la pueda considerar como muy cualificada, pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas ( STS 908/2011 ).

C) La Audiencia estimó concurrente la atenuante de dilaciones indebidas como básica. La Sala tomaba como referencia fáctica de su decisión que los hechos se habían cometido en el año 2009, que se incoó diligencias previas en diciembre del mismo año, pero no se elevaron a procedimiento abreviado hasta mayo de 2013. La conversión de las diligencias fue recurrida por el Ministerio Fiscal que interesaba la elevación a sumario. Consecuente con el recurso del Fiscal se dictó auto de incoación de sumario en octubre de 2013 y por auto de 30 de mayo de 2014, se declaró concluso, siendo objeto de revocación en varias ocasiones, hasta que se remitió definitivamente el dos de marzo de 2016.

La ponderación de la entidad de la circunstancia atenuante es correcta. Como se ha señalado, la apreciación de la circunstancia atenuante como muy cualificada exige que el supuesto fáctico que la alumbra concurra con una intensidad excepcional, marcadamente superior a lo normal. Siendo los presupuestos de base de la circunstancia impetrada, la existencia de unos retrasos o paralizaciones indebidos y excepcionalmente largos, su apreciación como muy cualificada reclamaría que esos periodos fuesen inusual y significativamente prolongados, lo que, en el presente caso, no se da.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



QUINTO.- Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 74 , 66 y 181.1 del Código Penal , así como por inaplicación de los artículos 21.1º en relación con el artículo 20.1º y, subsidiariamente, con el artículo 21.7 del Código Penal .

A) Aduce que se ha optado por la pena de prisión de manera inmotivada, sin otra mención que 'la gravedad de los hechos cometidos'. Estima que se podría haber optado por la pena menos gravosa de multa.

B) Este Tribunal, en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS 1047/2013, de 24 de septiembre ).

C) De la lectura de la sentencia combatida, en especial, del Fundamento Jurídico Quinto, se desprende que el Tribunal de instancia estimó que la gravedad de los hechos justificaban la imposición de la pena de prisión, sobre la que aplicaba las reglas punitivas correspondientes en virtud de la concurrencia de la continuidad delictiva y del supuesto agravatorio del artículo 180.1º.4º del Código Penal .

Pese a su parquedad, es posible apreciar que el Tribunal de instancia consideró, aunque sea implícitamente, que la gravedad de los hechos enjuiciados merecía la imposición de una pena privativa de libertad. Consecuentemente, se concluye que la Sala de instancia ha razonado la elección de la naturaleza de la pena a imponer, sin que pueda estimarse que su decisión sea arbitraria o caprichosa. Los hechos revisten una gravedad innegable, habida cuenta de la edad de la menor, cuando los abusos empiezan y del hecho de que el agente es su padre, quien debe servir de referencia, apoyo y protección.

Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEXTO.- Como sexto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 74 , 66 y 181.1 del Código Penal e inaplicación indebida de los artículos 21.1º en relación con artículo 20.1 º y 21.7º del Código Penal .

A) Sostiene que se ha inaplicado indebidamente la eximente completa del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.1º del Código Penal o, subsidiariamente, la atenuante de analógica significación. Por todo ello, estima que debería propiciar la apreciación de dos circunstancias atenuantes con la consiguiente consecuencia penológica. Aduce que en autos obra los informes de los médicos forenses Juan Enrique .

(folios 1.004 y 1.005) así como el del doctor Camilo . en los que se expresa claramente que el acusado 'presenta un diagnóstico de retraso mental leve' y que ha protagonizado un intento autolítico. Además, manifestaron que presenta inmadurez, sugestionabilidad y falta de dominio adaptativo a la función social y en la forma de comunicarse. Estima que esta descripción constituye base suficiente para la apreciación de la eximente incompleta.

B) La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1170/2006, de 24-11 ; 455/2007, de 19-5 ; 258/2007, de 19-7 ; 939/2008, de 26-12 ; 90/2009, de 3-2 ; 983/2009, de 21-9 ; y 914/2009 , de 24- 9, entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo' ( STS núm.

51/2003 , de 20-I; y STS 251/2004, de 26 -II ) ( STS 29/2012, de 18 de enero ) C) La Sala de instancia desechó la apreciación de cualquier atenuante que se basara en la merma de las capacidades intelectivas, volitivas y cognitivas del recurrente. Para ello, se basó, precisamente, en la declaración de los médicos forenses, que declararon en el acto de la vista oral, y quienes desecharon que el retraso mental leve que padecía el acusado le hubiese producido una disminución de tales facultades, en particular en relación a hechos como los que eran objeto de enjuiciamiento, de gran simplicidad y exentos de complejidad.

En definitiva, la Sala desestimó la concurrencia de ninguna de las posibilidades atenuatorias que impetra el recurrente, por falta de acreditación de la base fáctica que le diese soporte, y, en especial, de la necesaria reducción de las capacidades que definen la imputabilidad. Asimismo, debe recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS.

138/2002, de 8 de febrero y 467/2015, de 9 de julio , entre otras muchas).

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.