Auto Penal Nº 76/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 50/2019 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelacion autos

Nº Rollo: 0000050/2019

NIG: 3501741220140007786

Resolución:Auto 000076/2019

Proc. origen: Ejecutoria Penal / Expediente de ejecución Nº proc. origen: 0000279/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario

Denunciante: CONSEJERIA DE OBRAS PUBLICAS TRANSPORTES Y POLITICA TERRITORIAL

Apelante: Eutimio; Abogado: Manuel Travieso Darias; Procurador: Agustin David Travieso Darias

AUTO

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de febrero de 2019.

Dada cuenta;

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Penal n.º 2 de Arrecife con sede en Puerto del Rosario, y mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2018, en estimación de recurso de reforma de la defensa del penado Ministerio Fiscal, se dispuso la suspensión de la ejecución de la pena de tres años de prisión que le fuere impuesta a Eutimio por delito contra la ordenación del territorio condicionada, entre otras condiciones, a que proceda a la demolición de lo construido.

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución, y mediante escrito de fecha 5 de diciembre de 2018, por la representación procesal del penado se interpuso recurso de apelación.

TERCERO.- Admitido a trámite y evacuados los traslados oportunos, impugnado por el Ministerio Fiscal, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en fecha 17 de enero de 2019, teniendo entrada en la misma el día 21, asignándose en reparto a la presente sección en la que tuvieron entrada el día 22 del mismo mes.

CUARTO.- En virtud de diligencia del 24 de enero se designa ponente conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala, y en virtud de providencia del mismo día se fijó el 7 de febrero fecha para su deliberación y votación, tras lo cuál quedaron las presentes actuaciones pendientes de resolución, de la que es ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte discute que la suspensión condicionada a la demolición porque entiende que no es responsabilidad civil, abriendo de paso la puerta a que en todo caso se trata de una cuestión que está por dilucidar en la vía administrativa.

El recurso debe ser rechazado, acogiendo en su integridad el exhaustivo y fundamentado informe de la Ilustre representante del Ministerio Fiscal, que expone de forma certera no solo el criterio de esta Sala al respecto, al que aludiremos a continuación, sino que pone de manifiesto argumentos lógicos y razonables del porqué la suspensión debe estar condicionada a la demolición conforme al fundamento mismo de la pena y sus modos alternativos de cumplimiento, dada la necesidad sustancial de restablecimiento del orden natural quebrantado, lo que constituye un aspecto necesario de esta tipología delictiva en que lo esencial es la restauración, casi más que el cumplimiento de la pena impuesta.

Y dicho lo anterior, como hemos adelantado, esta Sala ya ha resuelto con anterioridad rechazando argumentaciones similares sostenidas casualmente por el mismo Letrado que firma la presente apelación, sirviendo de buena muestra de ello los autos de 3 de mayo de 2018 recaído en el Rollo de apelación 272/2018 que confirmaba la suspensión condicionada a la demolición, y de 5 de noviembre de 2018 recaído en el Rollo de apelación de autos 796/2018, que dando un paso más confirmaba la revocación de la suspensión de la pena condicionada a la demolición porque justamente no se cumplió dicha condición en el plazo marcado.

Simplemente transcribimos para concluir con la desestimación del recurso lo que indicamos en el primero de esos autos citados, al cuál nos remitimos, señalando los siguiente:

'La demolición contenida en el art. 319.3 del CP es una consecuencia civil de la sentencia condenatoria, con carácter general imponible en toda sentencia de condena que verifique un atentado a la legalidad urbanística, de tal forma que se constituye como una obligación de hacer para reparar el daño cometido, ajustándose con ello plenamente a lo dispuesto en el art. 109 del CC respecto de las responsabilidades civiles derivadas de la infracción penal. A priori pues, cabe analizar la viabilidad de su cumplimiento como condición de suspensión al amparo del art. 80.2 del CP.

Otra cosa es que con carácter excepcional pudiere no plantearse la demolición pese a la condena conforme al principio de proporcionalidad, más ello obliga a efectuar dos consideraciones:

1ª.- Que la aplicación del principio de proporcionalidad es objeto de interpretación restrictiva. Como señala la jurisprudencia - SsTS 854/2016, de 11 de noviembre; 586/2017, de 20 de julio, entre otras- el principio de proporcionalidad expresa, en general, la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo. La STS de la Sala Tercera de 28 de abril de 2000 (rec. nº 369/95 ), en un supuesto en que se alegaba el principio de proporcionalidad relacionado con la demolición acordada en la vía administrativa, califica este principio como esencial en el Estado Social de Derecho con un relieve constitucional manifestado, especialmente en el ámbito de las intervenciones públicas, en la esfera de los particulares, de modo que consentida una intervención por razón del interés público, con la cobertura legal necesaria, será preciso preguntarse ' si la medida es necesaria, si cabe una intervención alternativa que la pueda satisfacer igualmente y, en tal caso, si la misma resulta favorable a la esfera de libertad del administrado' . Concluye señalando que el cumplimiento de las exigencias del principio se producirá en caso de respuesta positiva a esas preguntas.

Por su parte la Sentencia, también de la Sala Tercera, de 28 de marzo de 2006, ha insistido en la inaplicabilidad del principio de proporcionalidad al señalar que: ' Esta Sala del Tribunal Supremo ... ha declarado reiteradamente que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física o transformada por la acción ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad '.

La STS 529/2012, de 21 de junio señala que 'Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio -lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta'.

2ª.- Y como segunda consideración, y quizás más importante, destacar que el eventual debate acerca de la aplicación del principio de proporcionalidad está agotado en este proceso en cuanto debía haber sido en su caso abordado en el juicio oral, o como muy tarde al recurrir la sentencia condenatoria en la alzada, de tal forma que impuesta la demolición en sentencia firme, resulta extemporáneo el planteamiento de su adecuación al citado principio de proporcionalidad en fase de ejecución de sentencia.

Desde otro punto de vista, y abordando las diferentes perspectivas que parece deslizar la parte recurrente, ni siquiera es posible abrir ahora una vía incidental con mención a lo que en su caso pudiere dictar la jurisdicción contenciosa. Y ello es así porque la jurisdicción penal, que tiene carácter preferente, ya ha dictado la demolición como una consecuencia civil de la sentencia penal firme de condena, luego ya no es posible abrir eventuales vías administrativas donde poder de nuevo discutir la procedencia de la demolición. Por si quedara alguna duda al respecto, la muy reciente STS 73/2018, de 13 de enero resulta clarificadora en relación a una sentencia de Audiencia que casa en este aspecto, y que rechazare la demolición ante la existencia de una vía abierta en sede administrativa acerca de la legalización de la obra. Y así señala al respecto que tal decisión 'ensombrece el carácter preferente de la jurisdicción penal y cierra los ojos ante la naturaleza de regla prioritaria que ha de tener la demolición como medida restauradora del orden vulnerado. La regla general es que se acuerde la demolición ; la excepción, que se eluda ese pronunciamiento por circunstancias especiales.

Señala el art. 319.3 del CP señala: 'en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'.

Según las SSTS 443/2013, de 22 de mayo , 529/2012, de 21 de junio ; 901/2012, de 22 de noviembre y 816/2014, de 24 de noviembre , la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los arts. 109 y ss. CP relativos a la reparación del daño. Esa reparación del daño ocasionado por el delito ( arts. 109 , 110 y 112 CP ) prevista con carácter general, se revela como algo dotado de todo el sentido. Sin ello la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Tal debe ser la clave de lectura del art. 319.3 CP .

En el ámbito de la política criminal la demolición es medida disuasoria. Lo resalta en su recurso el Fiscal. No se trata de una pena, pues no está recogida en el catálogo de penas del CP sino una medida ligada a la reparación.

La reparación en la modalidad de demolición de la construcción ha de ser, por ello, en principio, la regla. Es a lo que literalmente obligaría el art. 109 CP . El art. 319.3 CP no habilita para considerar meramente opcional lo que, en principio, tiene carácter necesario. Una adecuada comprensión sistemática de la disposición nos sitúa en un marco de limitada discrecionalidad. Se permite a los tribunales modular tal deber legal en virtud de las particularidades del caso concreto, barajando criterios de proporcionalidad. Se evita la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho; pero se abre una válvula de escape para esquivar medidas desmesuradas que comportase un eventual grave perjuicio para la colectividad de regir a ultranza el imperativo de la demolición fueran cuales fueran las circunstancias.

Alguna vez se ha entendido que la expresión 'podrán' del art. 319.3 abre una facultad excepcional, una posibilidad que, además, exigiría de una motivación específica, lo que llevaría a concebir como excepcional la demolición. Ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad (y, además, discrecionalidad moderada) con excepcionalidad.

Es cierto que el precepto que analizamos no establece la demolición de forma imperativa. Sin embargo, el 'en cualquier caso...' con el que se inicia en relación con el verbo escogido - 'podrán' - sólo puede interpretarse en el sentido de que 'en cualquier caso' se refiere a los supuestos núm. 1º y núm. 2º: en ambos casos cabe la demolición; esto es, con independencia de la calificación de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones. Si el texto insiste en exigir motivación, lo que de por sí es un mandato constitucional para cualquier decisión judicial, lo hace porque estima que el automatismo no cabe por el simple dato de que exista delito. Pero el tribunal penal también debe motivar cuando deniegue la solicitud de demolición formulada.

El art. 319.3 no introduce criterio orientador alguno para adoptar una u otra decisión. Han de ponderarse factores como la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor; comprobar si están implicados sólo intereses económicos, o también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia. Asimismo puede atenderse a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción (especial protección, destinados a usos agrícolas, etc).

En principio es suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado a través de la demolición. Lo excepcional será que se aprecien circunstancias que empujen a apartarse de esa regla prioritaria.

Siempre será proporcionada la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado.

No puede aceptarse la excusa de remitir a una ulterior actuación administrativa la demolición como sugiere la sentencia. Esa opción entraña una no justificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales. Además conectaría con la causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal: una histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ( STS 901/2012, de 22 de noviembre ).

No sobra traer a colación, como colofón, un rotundo pronunciamiento del Tribunal Constitucional. Una previsible modificación normativa (se está refiriendo también al campo urbanístico) que pueda afectar a una situación concreta, no es razón para paralizar la ejecución de una sentencia ya firme. La ejecución no puede quedar supeditada a hipotéticas modificaciones ulteriores que son solo futuribles. Es la STC 22/2009, de 26 de enero . Dice:

...En el presente caso, como ha quedado acreditado en las actuaciones y se ha expuesto con más detenimiento en los antecedentes, el recurrente interpuso en 1997 un recurso contencioso- administrativo con la pretensión de que se considerara ilegal una construcción y la licencia otorgada por el Ayuntamiento de Siero, lo que fue estimado por Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 28 de noviembre de 2001 , que también acordó la demolición de la obra. Tras declararse la firmeza de esta Sentencia por Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2003 , por Auto de 27 de septiembre de 2005 se acordó la suspensión parcial del cumplimiento de la Sentencia, en cuanto a la demolición acordada, 'durante el plazo que se fije en ejecución de la presente resolución', argumentando que, si bien no se ha producido ninguna transformación de la situación con la propuesta de cambio normativo que plantea el Ayuntamiento, 'no puede obviarse en el juicio ponderado y equitativo que debe presidir toda solución, las graves consecuencias que para el titular de las obras conllevaría el cumplimiento inmediato de la ejecutoria sin esperar durante un plazo prudencial que concilie los intereses enfrentado, a discernir, con todos los datos sobre su acomodación a las determinaciones urbanísticas que se proponen revisar a efectos de su posible legalización'.

Pues bien, tal como señala el Ministerio Fiscal, debe concluirse que la decisión judicial de suspender la demolición acordada en Sentencia firme, en expectativa de una futura modificación de la normativa urbanística que, eventualmente, la legalizara, supone una vulneración del art. 24.1 CE , en su vertiente de derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes en sus propios términos. En efecto, tomado en consideración que el principio general es la ejecución de las resoluciones judiciales firmes y que sólo, de forma excepcional, cuando, en los términos previstos legalmente, concurran circunstancias de imposibilidad legal o material, debidamente justificadas, cabe inejecutar o suspender su cumplimiento, no puede admitirse que suponga un supuesto de imposibilidad legal o material la mera expectativa de un futuro cambio normativo, toda vez que ello no implica alteración alguna de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta'.

A la STC extensamente transcrita cabe adicionar otras, referidas todas a demolición. A idéntico nivel constitucional pertenece la STC 149/1989, de 22 de septiembre . Del Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha emanado un nutrido grupo de resoluciones de condena de diversos Estados por los retrasos o negativas de autoridades nacionales a ejecutar órdenes de demolición: SSTEDH de 22 de mayo de 2003 -Kyriatos c Grecia ; ó 24 de mayo de 2007 -Paudicio c Italia- , entre otras.

No hay razones para posponer esa decisión que se revela como procedente ni para confiarla a actuaciones administrativas ahora pendientes de una revisión jurisdiccional que, por demás, está paralizada a expensas del resultado de este proceso penal.'

TERCERO.- Tal planteamiento no es siquiera novedoso. Un examen de la casuística de la Sala Segunda ya revela que la ejecución de la demolición acordada en sentencia penal firme es una consecuencia insoslayable. No solo es una consecuencia civil que atañe a la reparación del daño, y por tanto una forma de responsabilidad civil que destacan sobremanera reiteradas sentencias del Supremo, sino una parte de la ejecución penal de la sentencia de condena que no puede quedar al arbitrio de decisiones singulares de la Administración, ni de expectativas en ulteriores cambios normativos. Y así lo expuso incluso esta misma Sala en auto de fecha 22 de febrero de 2016 recaído en el Rollo de apelación de autos 32/2016, en que ya entonces señalamos lo siguiente:

"hemos de señalar como línea de principio que la responsabilidad penal declarada en sentencia en cuanto a la ilegalidad de unas obras ni autorizadas ni autorizables en los términos del art. 319 del CP que motivare la condena en esta causa, no puede hacerse depender de la eventualidad de futuros instrumentos normativos que pudieren avalar tal consideración, entendiéndose al efecto que el momento final para tratar de acreditar la legalización de unas obras no autorizadas en términos tales que podamos considerarlas legalizables, será el instante en que tal circunstancia deba ser objeto de enjuiciamiento, tal y como lo viene sosteniendo la jurisprudencia administrativa -citemos al efecto las SsTSJ de Canarias, Sala de lo Contencioso Administrativo, 138/2008, de 27 de junio; 175/2009, de 3 de junio; 102/2010, de 30 de abril, que a su vez se remite a doctrina consolidada de la Sala 3ª del Tribunal Supremo-.

La última de esta sentencias señala al efecto que 'la posibilidad de aprobación de un plan urbanístico no es razón para tener por legalizada una obra ejecutada en contra del planeamiento vigente al momento de su construcción, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2006, y es que, la intención del planificador, aún admitiéndola, no es una decisión plasmada en un instrumento de planeamiento válido y eficaz. Por ello, ninguna indefensión se ha provocado al recurrente, porque, aún dando por acreditadas las intenciones del planificador y la existencia de otras viviendas en la misma situación, e incluso la inactividad de la Administración respecto a las que tengan orden de demolición, el resultado del recurso permanecería invariable.'

Más adelante señalará que ' Esta Sala en el recurso de apelación 465/2008, en sentencia de fecha tres de junio de dos mil nueve destacó que esta Sala en reiteradas ocasiones y respecto a la Geria ha señalado en la sentencia de 27 de junio de 2008 que si bien es cierto que el Tribunal Supremo ampara, en aplicación del principio de proporcionalidad y de mínima demolición, la improcedencia de declararla en relación a obras que aunque se iniciaron de manera ilegal, al momento de dictar sentencia, aparecen ajustadas al ordenamiento urbanístico ( sentencia de 4 de noviembre de 1981 ); también señala que con fundamento en el invocando principio resulta improcedente excusar la observancia de la legalidad cuando nos encontramos ante incumplimientos flagrantes, y que las sentencias tengan que considerar «...posibles posteriores legalizaciones de las edificaciones que resulten ser ilegales, lo que es una cuestión que afecta a la Administración Urbanística y no, en principio, a los Tribunales de Justicia» ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 abril de 1993 , 29 de noviembre de 1995 y 3 de enero de 1996 ).Jurisprudencia la citada de la que resulta claro que el cambio de planeamiento que posibilitaría la legalización de las obras inicialmente ilegales, debe haberse producido con anterioridad al momento de dictar sentencia, resolución en la que sólo procede considerar la legislación vigente sin que resulte posible atender a una posible e hipotética futura modificación del planeamiento aplicable. Es cierto que en su demanda se había invocado la posible legalización con un Plan Especial futuro, pero un posible cambio de planeamiento que no está vigente en el momento de dictar sentencia no es sustento adecuado para solicitar o rebatir la legalidad de lo que ha acordado la Administración con el planeamiento que si está vigente.'

Posteriormente, esta Sala, en auto de 8 de octubre de 2008, recurso 500/2002, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2007 en la que se afirma que deviene absolutamente improcedente el inicio de incidente de imposibilidad de ejecución de sentencia -que ni siquiera el Ayuntamiento inicia de oficio- sin contar con el elemento habilitante de tal inicio, como sería un nuevo planeamiento, para (1) poder contrastar con la nueva legalidad urbanística lo indebidamente construido, y ordenado demoler, y, (2) de resultar positivo tal contraste de legalidad, poder, en su caso, obtener la correspondiente licencia; debiendo, recordarse, en todo caso, la inviabilidad de nuevos planeamientos dirigidos a la patente legalización de lo indebidamente construido con anterioridad, sostuvo idénticos planteamientos y conclusiones que los que refleja la sentencia apelada.'

También expone la Sala un matiz importante en orden al frecuentemente invocado principio de igualdad de trato en relación a otras viviendas en similares circunstancias y no afectadas por actuaciones sancionadoras, argumento que también en este caso es utilizado por el recurrente, al indicar que 'la presencia de otras edificaciones, no añade matiz alguno al supuesto de hecho, en nada altera las conclusiones jurídicas obtenidas, puesto que, el principio de igualdad puede ser vulnerado dentro de la legalidad, pero no fuera del mismo. Los términos de comparación siempre han de estar en una situación de legalidad, no puede pretenderse ser iguales en lo que es contrario al derecho

.'

Entrando ahora en la doctrina que emana de la Sala Segunda, ciertamente escasa sobre la cuestión, hemos de traer a colación el importante Auto de fecha 4 de mayo de 2013, cuya doctrina reiteran los AsTS de 17 de marzo y 10 de septiembre de 2014, el cuál parte de la misma consideración de que el debate exige un cambio normativo y no una mera expectativa, y que resulta discutible el cauce procesal del recurso de revisión, siendo más propio el de la aplicación retroactiva de la norma penal más favorable, pero aún así manifestando serias reservas al entender que tras los hechos juzgados, esos cambios normativos, por posteriores, no acreditarían la inocencia del condenado, sino antes al contrario, su culpabilidad, en la medida en que con ellos se constataría que con la normativa vigente en ese momento se habría lesionado el interés tutelado por la norma penal.

Y así se indica que 'Es cierto que todas las normas que integran el tipo penal de una u otra manera, en cuanto ayudan a delimitar la conducta prohibida por el Código Penal, tienen la consideración de normas penales. Rigen para ellas los mismos principios de interpretación y aplicación de las normas penales en sentido estricto, y entre ellos el principio de retroactividad en lo favorable, proclamado por el art. 2.2 CP . Las normas temporales escapan a ese principio. A semejanza de otros ordenamientos, se introduce esa importante matización, entre otras razones, para modular la retroactividad de las leyes extrapenales que inciden en la aplicación de la ley penal. Si son más beneficiosas, tendrán eficacia retroactiva ( STS de 25 de septiembre de 1985 ). Ahora bien, solo cuando esa nueva norma extrapenal suponga una valoración distinta de la conducta sancionada será predicabale esa aplicación a hechos anteriores. En muchas ocasiones las modificaciones legislativas no implican una nueva valoración jurídica de los hechos por parte del legislador -razón última de la aplicación retroactiva de la legislación extrapenal-, sino puros cambios fácticos que afectan al supuesto de hecho regulado. Entonces, como se ha dicho 'pese al cambio normativo producido, continúa cumpliendo perfectamente sus fines preventivos la sanción penal impuesta a un individuo que, en un momento en que determinados bienes jurídicos se hallaban especialmente expuestos al riesgo... realizó una conducta de puesta en peligro relevante de los mismos que todavía hoy se pretende evitar... El comportamiento realizado en un momento anterior continúa estando desvalorado'.

Esto sucede frecuentemente en los delitos contra la ordenación del territorio. Se refieren a las normas y condiciones vigentes y exigibles en el momento en que se lleva a cabo la acción. Que posteriormente la normativa varíe esas condiciones no afecta a la antijuricidad de la conducta pasada, ni supone necesariamente una valoración diferente y más benigna de la misma. Lo relevante es la normativa que regía en el momento de los hechos. Solo las modificaciones legislativas que obedecen a verdaderos cambios valorativos -el legislador opina que no es necesario seguir protegiendo del mismo modo un determinado bien jurídico o que determinado comportamiento ya no es lesivo para el bien jurídico de manera que no se mantiene la necesidad político criminal de un concreto tipo delictivo-, deben aplicarse retroactivamente si son favorables. Carecen de esa vocación de retroactividad aquellas modificaciones que no afectan al núcleo del injusto, sino a otros elementos típicos. Así, los casos de simulación de delito no quedan afectados por una legislación posterior que destipifique el delito que se simuló. Estas apreciaciones tienen especial virtualidad en relación con las normas extrapenales y en particular con las normas administrativas. En estas ramas del ordenamiento la aprobación de una norma más benigna no implica siempre una disminución de la reprochabilidad de las conductas anteriores. La norma posterior más benigna -utilizando la argumentación de un estudioso del tema- puede venir ocasionada porque la Administración -o la ley- al considerar suficientemente cumplidos los objetivos propuestos con la norma primitiva, mitigue el rigor de las sanciones o las considera innecesarias: resultaría paradójico e injusto que alguien obtuviera un beneficio de un derecho más benigno que ha sido precisamente el fruto de una disciplina colectiva a la que no se sometió el sancionado y no de un cambio valorativo sobre la gravedad de los hechos. Igual sucede con las modificaciones de un régimen administrativo destinado a disciplinar unos requisitos.

En otros paises se ha debatido este tema. La doctrina alemana más extendida considera, por ejemplo, que las normas de derecho administrativo en general son a estos efectos salvo excepciones leyes temporales (las modificaciones de la normativa urbanística o de un planeamiento es uno de los ejemplos que se usa: no pueden privar de pena a quién cometió un delito contra la ordenación del territorio). En Italia la Corte Constitucional ha tenido que llegar a pronunciarse -emitiendo un juicio positivo- sobre la legitimidad de una norma que establece la irretroactividad a efectos sancionadores de las normas tributarias posteriores más beneficiosas. Y es que en esos casos el núcleo del injusto persiste.

QUINTO.- Por otra parte no sobra traer a colación un pronunciamiento del Tribunal Constitucional que incidiría indirectamente en esta materia. Una previsible modificación normativa (y se está refiriendo también al campo urbanístico) que pueda afectar a una situación concreta, no es causa para paralizar la ejecución de una sentencia ya firme. La ejecución no puede quedar supeditada a hipotéticas modificaciones ulteriores que son solo futuribles. Además, en este caso, no incidirían sobre la culpabilidad del ahora solicitante. La STC 22/2009, de 26 de enero dice: 'El objeto del presente recurso de amparo es determinar si se ha vulnerado el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su vertiente de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de su ejecución en sus propios términos, por haber acordado el órgano judicial la suspensión parcial de la ejecución de una Sentencia, en cuanto a la demolición de una construcción ilegal, con el argumento de la existencia de una propuesta normativa que podría afectar a la posible legalización de la construcción.

...Este Tribunal ha reiterado que el derecho a la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales firmes constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto que garantía del cumplimiento de los mandatos que estas resoluciones judiciales contienen, lo que determina que este derecho tenga como presupuesto lógico y aun constitucional la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situaciones jurídicas por ellas declaradas. El derecho a que la ejecución de lo juzgado se lleve a cabo en sus propios términos, es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce, así, en un derecho que actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la ley (por todas, STC 86/2006, de 27 de marzo , FJ 2).

Este Tribunal ha declarado que, desde la perspectiva del art. 24.1 CE , no puede aceptarse que sin haberse alterado los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora, se pretenda privar de efectos, en un momento posterior, al pronunciamiento judicial entonces emitido, resultando sólo posible cuando concurran elementos que impidan física o jurídicamente su ejecución o que la dificulten por concurrir circunstancias sobrevenidas impeditivas (por todas, STC 285/2006, de 9 de octubre , FJ 6), recordando que el legislador ha previsto mecanismos para atender a los supuestos de imposibilidad legal o material de cumplimiento de las Sentencias en sus propios términos, como el del art. 105.2 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA ; STC 73/2000, de 14 de marzo , FJ 9). Así, se ha destacado que uno de los supuestos en los que la ejecución de las sentencias en sus propios términos puede resultar imposible es, precisamente, la modificación sobrevenida de la normativa aplicable a la ejecución de que se trate o, si se quiere, una alteración de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta, ya que, como regla general, una vez firme la Sentencia, a su ejecución sólo puede oponerse una alteración del marco jurídico de referencia para la cuestión debatida en el momento de su resolución por el legislador (por todas, STC 312/2006, de 8 de noviembre , F J 4) ... '

En todo caso, podría valorarse la viabilidad del debate si el cambio normativo, cuanto menos, es anterior al momento del juicio oral, que es cuando se ha de realizar el juicio de subsunción de los hechos a la norma penal aplicable, debiendo determinarse entonces si las obras, conforme a la normativa en vigor en ese instante, ni estaban autorizadas ni eran autorizables.

Con todo, esos eventuales cambios normativos posteriores no afectarían a la declaración de culpabilidad del condenado, al margen de que pueda posibilitarse el debate sobre la imposibilidad de ejecución de un aspecto del fallo cuál es la demolición de la obra ilegal que el nuevo marco normativo ampara, pero que no afecta ni a la declaración de responsabilidad penal ni a las penas, sino a una consecuencia accesoria del delito respecto de la cuál podría admitirse el debate sobre su efectividad una vez constatada con posterioridad, por un acto normativo, que la obra es legal. Evidentemente carece de sentido demoler una obra aún ilegal y no autorizable cuando se ejecutara, si la Ley la considera legal en el momento de su demolición.

Ahora bien, la cuestión es sensiblemente diferente cuando no estamos ante un cambio normativo, sino ante un acto singular de la Administración que interpreta la normativa administrativa aplicable, sin que ésta haya sufrido alteraciones. Entramos en el terreno del análisis jurídico del juicio de subsunción de los hechos sometidos a enjuiciamiento a la norma penal aplicable, lo que se ha de hacer en sentencia tras la práctica contradictoria de toda la prueba. El Auto del Tribunal Supremo que en esta causa deniega la revisión, y que resulta ciertamente determinante del rechazo de la pretensión del apelante, de fecha 2 de junio de 2015 -folios 63 a 70-, con cita del auto de la misma Sala de fecha 17 de enero de 2011, señala que 'tiene razón el Ministerio Fiscal cuando informa de la ausencia de fundamento legal para la revisión que se intenta, pues no puede considerarse hecho nuevo que evidencie la inocencia del condenado, un pronunciamiento posterior de un órgano administrativo, cuyos efectos se circunscriben en ese ámbito, el administrativo' . Y es que son las pruebas practicadas dentro del plenario el juicio sobre el hecho que constituye la entraña misma del proceso penal y que no puede ser desvirtuada por una licencia de ampliación de las obras, pues lo cierto es que se construyó sin licencia y lo indebidamente construido no se trataba de un leve exceso en la rehabilitación sino una ampliación de 120 m2, sin existencia siquiera de licencia de rehabilitación.- La licencia ahora concedida no desvirtúa los hechos probados de la sentencia y además en tal licencia las obras deben adaptarse a lo recogido en el Plan Especial del Paisaje Protegido de la Geria y a las Directrices Generales de Ordenación.- No procede en modo alguno la solicitud cursada de suspensión del auto del Juzgado de lo Penal en el que se acuerda ejecutar la sentencia firme en orden a la ejecución del derribo contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial, porque no procede autorizar este recurso de revisión al carecer la pretendida licencia, aportada ahora, de eficacia alguna para evidenciar su inocencia (art. 957 Lecrm.).'"

Más adelante señalamos que " Recapitulando: los cambios normativos que pasan a considerar como legalizable una obra no autorizada ni autorizable cuando se ejecutara la misma, como línea de principio no afectan al título de imputación ni a la culpabilidad. Lo determinante, como señala el ATS de 4 de mayo de 2013 antes citado, es que el cambio normativo se sustente en una distinta valoración del legislador, y es por ello que la retroactividad de las normas exprapenales como las que integran los delitos contra la ordenación del territorio presenta matices, indicándose que 'Las normas temporales escapan a ese principio. A semejanza de otros ordenamientos, se introduce esa importante matización, entre otras razones, para modular la retroactividad de las leyes extrapenales que inciden en la aplicación de la ley penal. Si son más beneficiosas, tendrán eficacia retroactiva ( STS de 25 de septiembre de 1985 ).'

Se señala, respecto a los delitos contra la ordenación del territorio, que hemos de partir de 'las normas y condiciones vigentes y exigibles en el momento en que se lleva a cabo la acción. Que posteriormente la normativa varíe esas condiciones no afecta a la antijuricidad de la conducta pasada, ni supone necesariamente una valoración diferente y más benigna de la misma. Lo relevante es la normativa que regía en el momento de los hechos. Solo las modificaciones legislativas que obedecen a verdaderos cambios valorativos -el legislador opina que no es necesario seguir protegiendo del mismo modo un determinado bien jurídico o que determinado comportamiento ya no es lesivo para el bien jurídico de manera que no se mantiene la necesidad político criminal de un concreto tipo delictivo-, deben aplicarse retroactivamente si son favorables. Carecen de esa vocación de retroactividad aquellas modificaciones que no afectan al núcleo del injusto, sino a otros elementos típicos. Así, los casos de simulación de delito no quedan afectados por una legislación posterior que destipifique el delito que se simuló. Estas apreciaciones tienen especial virtualidad en relación con las normas extrapenales y en particular con las normas administrativas. En estas ramas del ordenamiento la aprobación de una norma más benigna no implica siempre una disminución de la reprochabilidad de las conductas anteriores. La norma posterior más benigna -utilizando la argumentación de un estudioso del tema- puede venir ocasionada porque la Administración -o la ley- al considerar suficientemente cumplidos los objetivos propuestos con la norma primitiva, mitigue el rigor de las sanciones o las considera innecesarias: resultaría paradójico e injusto que alguien obtuviera un beneficio de un derecho más benigno que ha sido precisamente el fruto de una disciplina colectiva a la que no se sometió el sancionado y no de un cambio valorativo sobre la gravedad de los hechos. Igual sucede con las modificaciones de un régimen administrativo destinado a disciplinar unos requisitos.'

Y aunque manteniéndose la culpabilidad y la sanción penal no obstante un cambio normativo posterior, la necesidad de demolición como una consecuencia accesoria del delito que no una pena - SsTS 529/2012, de 21 de junio; 443/2013, de 22 de mayo-, pudiere verse afectada por el paraguas de la imposibilidad de cumplimiento - art. 18.2 de la LOPJ-, pues como señala la STC 22/2009, de 26 de enero citada por el ATS de 4 de mayo de 2013, 'se ha destacado que uno de los supuestos en los que la ejecución de las sentencias en sus propios términos puede resultar imposible es, precisamente, la modificación sobrevenida de la normativa aplicable a la ejecución de que se trate o, si se quiere, una alteración de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta, ya que, como regla general, una vez firme la Sentencia, a su ejecución sólo puede oponerse una alteración del marco jurídico de referencia para la cuestión debatida en el momento de su resolución por el legislador (por todas, STC 312/2006, de 8 de noviembre , F J 4) ...'."

CUARTO.- Cercenado pues el debate acerca de si la demolición es o no parte de las responsabilidades civiles -lo es sin duda, por las razones expuestas-, y si es o no posible diferir su ejecución a ulteriores decisiones administrativas que se anticipan incluso podrían ser revisadas en sede contenciosa a instancia de la parte ahora apelante si no se ajustan a su interés -no es posible tal perspectiva tampoco-, diremos que es posible por todo ello dar viabilidad a una suspensión condicionada a reparar el daño cometido en el tiempo que prudencialmente fije el Tribunal, siendo este último aspecto el único que, en el presente caso, pudiere tener algún tipo de virtualidad en la decisión a tomar. La demolición en cuanto señalada en sentencia firme ha de ser ejecutada, y lo ha de hacer en primer lugar la parte condenada, por más que pueda acudirse a la ejecución sustitutiva por parte de la Administración encargada de velar por la restauración del medio ambiente y natural perturbado, que luego podrá instar del Tribunal penal encargado de la ejecución los embargos que procedan para hacer cobro del coste de la demolición.

La parte recurrente no alude en su apelación ni a una insuficiencia de recursos para proceder a la demolición, ni siquiera a impetrar un plazo prudencial para verificarlo por sus medios. Simple y llanamente alude al principio de proporcionalidad para dejar sin efecto la demolición, lo que como se ha dicho resulta ya improcedente en esta fase, así como a la eventualidad de las decisiones administrativas a adoptar en el expediente de infracción urbanística, que como también se ha indicado decaen desde el mismo instante en que la jurisdicción penal dado su carácter preferente, ya ha constatado la lesión al medio natural, e impuesto, conjuntamente con la pena, el deber de restaurar el orden natural perturbado con la demolición. Nada más hay que esperar para ello. Ni siquiera se alude a esos cambios normativos que en todo caso debían haberse producido ya en orden a legalizar lo edificado.

Lo anterior determina que en realidad la parte apelante carezca de voluntad en reparar el daño, lo que si bien incluso podría justificar que se denegase la suspensión, la ausencia de antecedentes penales y la prioridad en otorgar una oportunidad de lograr la rehabilitación social con medios alternativos al cumplimiento de la pena de prisión, determinan que la opción de la Juzgadora a instancia de la Fiscalía de conceder la suspensión condicionado a que sea la misma parte la que en breve tiempo acometa la demolición reparando el daño por ella causado, sea la solución más viable con la finalidad última de propiciar un rápido restablecimiento de la legalidad evitando de paso gastos a la Administración competente.

Por todo lo expuesto se ha de rechazar el recurso de apelación confirmando el auto recurrido.'

SEGUNDO.- En materia de costas procesales, al desestimarse el recurso de apelación procede imponerlas al apelante ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación esta Sala acuerda la siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eutimio contra el auto de fecha 28 de noviembre de 2018 dictado por el Juzgado de Penal n.º 2 de Arrecife con sede en Puerto del Rosario, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el mismo, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Lo mandaron y firmaron los Ilmos. Srs. Magistrados que encabezan la presente.