Auto Penal Nº 763/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 684/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Procedimiento: Apelación Autos InstrucciónNº 000684/2018-
Dimana del núm. 000329/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE QUART DE POBLET
AUTO Nº 763/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
Magistrados/as
Dª ESTHER ROJO BELTRÁN
D. JAVIER ALONSO GARCÍA
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En Valencia, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
LaSección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados indicados arriba,
ha visto el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria a reforma en escrito de fecha 6 de marzo
de 2018, luego ratificado en escrito de 8 de junio de 2018, por el investigado Erasmo -
, representado por
Procurador de los Tribunales, en la persona de Dª Susana Fazio López, y asistido de Letrado, en la persona de
D. Jacinto González Cerro, contra el auto de fecha 21 de marzo de 2018 dictado en la causa de Diligencias
Previas 329/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Quart de Poblet .
Ha sido parte recurrida el MINISTERIO FISCAL .
Es ponente de la presente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA que
seguidamente expone el parecer de la sección reunida en el día de hoy en deliberación.

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 14 de febrero de 2018 se dictó auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado en los autos de Diligencias Previas 329/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Quart de Poblet . El Hecho Único dice: '... De las diligencias practicadas resulta indiciariamente que en fecha 23 de diciembre de 2016 Germán realizó la compra de un televisor, modelo Hisense H49M3000 49' UHD 4K, por importe de 409 euros a la empresa Extrema Multimedia S.L., cuyo administrador y legal representante es Erasmo , a través de la página web de la citada mercantil, www.mytelecom.es , ordenando el Sr. Germán el pago de aquella cantidad mediante tarjeta de débito nº NUM000 y con cargo a la cuenta asociada de la entidad bancaria Bankia nº NUM001 de la que es titular.

A fecha de hoy la empresa Extrema Multimedia S.L. no ha entregado el televisor adquirido por el Sr.

Germán ni le han reintegrado el importe de 409 euros que le fuera transferido'

SEGUNDO: En escrito presentado en fecha 10 de abril de 2018, la postulación del investigado interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al auto expresado. En el suplico solicita la revocación del auto y la sustitución por el sobreseimiento y archivo definitivo del procedimiento.

Para ello alegó que los hechos descritos en el auto impugnado no son ciertos. Introdujo su valoración explicando que en el condicionado de la venta que todo cliente conoce y debe aceptar de forma expresa antes de finalizar el pedido a través de la página web, se hace constar que el plazo de entrega del pedido queda fijado en 20 días hábiles desde que se aprueba el pedido y le consta a la empresa el efectivo pago del producto. En el supuesto de que se vaya a exceder ese plazo se comunica al cliente por si lo desea cancelar con la consiguiente devolución del dinero. Incluso, afirma, en la política de la empresa, si un cliente comunica su voluntad de resolver el contrato antes del transcurso del plazo, también se le acepta y se cancela el pedido y se devuelve el dinero.

En el presente caso el pedido se formalizó el 23 de diciembre de 2016 y ese mismo día se confirmó el pago. La entrega del producto se fijó para el 23 de enero de 2017 al no contar con la televisión en stock.

Ese mismo día el cliente manifestó su deseo de cancelar el pedido y que le fuera restituido el importe. El cliente, sin embargo, no procesa bien la cancelación en la página web y no es sino hasta el 20 de abril de 2017 cuando realiza los trámites y gestiones para cancelación en la página web. A partir de ese momento la empresa tramita el reembolso del dinero abonado y para lo que cuenta con 14 días según se contempla de forma expresa en la página web. Ya en su momento se aportó certificado de generación de reembolso sellado por Multisafepay acreditativo de que la empresa procesó el reembolso al cliente en su tarjeta de crédito. Y tal devolución se hizo antes de tener conocimiento de la denuncia.

Negó por ello ánimo de engaño o defraudar, y así no solo ha devuelto el dinero sino que aceptó la cancelación pese a estar aún en plazo para la entrega del producto.

Concluyó examinando el delito de estafa para negar la existencia de tal ilícito y ni siquiera incumplimiento contractual porque se aceptó la cancelación pese a estar en plazo y porque se devolvió el dinero dentro del periodo convenido.

De manera subsidiaria dejó planteado que en su caso se debiera tramitar como delito leve porque en los delitos patrimoniales se ha de acudir a la base imponible del objeto, sin I.V.A., y en este caso el producto tenía un valor de 338#02 euros netos.



TERCERO: En auto de 21 de marzo de 2018 se denegó la admisión a trámite del recurso de reforma alegando que el auto impugnado fue notificado al letrado del investigado en fecha 16 de febrero de 2018 y notificado de forma personal en fecha 27 de febrero de 2018, resultando que el recurso se presentó vía fax el 7 de marzo de 2018.



CUARTO: Por estar planteado recurso de apelación de forma subsidiaria a reforma, se dio curso con previo traslado al recurrente que acompañó escrito de 8 de junio de 2018 en que vino a remitirse al tenor del recurso de reforma y sin alegación alguna sobre lo dispuesto en el auto de 21 de marzo.



QUINTO: Remitida la causa a la Audiencia Provincial de Valencia y repartida a esta Sección, se fijó el día de hoy para deliberación.

Fundamentos

ÚNICO: A los efectos de la presente apelación, véase que su alcance es la revisión de sendos autos, el inicial de 14 de febrero, recurrido en apelación de forma subsidiaria a reforma , y el de reforma de fecha 21 de marzo de 2018 . La resolución de 21 de marzo actúa así como filtro de habitual sumo interés procesal para no conculcar los principios de competencia funcional y de doble instancia ante las alegaciones y peticiones del recurrente.

En el presente caso la resolución de la reforma ha dispuesto lo extemporáneo de la impugnación según las fechas que indica y merece tratamiento particular porque no se ciñe a los motivos de la impugnación sino a los de derecho público del proceso.

Conforme a los arts. 211 , 212 y 766 de la Lecr , el recurso de reforma se habrá de interponer en el plazo de tres días desde su notificación a quienes sean parte en autos. Y el de apelación frente a autos, en los cinco días desde la notificación a quienes sean parte en el procedimiento. Al respecto y de conformidad con los arts. 212 y 766 de la Lecr , no se está en apelación contra sentencia en que el plazo lo será desde la última notificación.

A través de la apelación subsidiaria, en la argumentación realizada en escrito de 8 de junio, no se pone en entredicho las fechas que señala el Juez a quo en el auto de 21 de marzo.

Desde ahí y aplicando el principio pro actione, véase que el plazo para interponer apelación es de cinco días y que, eligiendo la fecha más tardía de notificación entre las que destaca el auto impugnado -el 27 de febrero- resultaría que el plazo de cinco días extinguiría el 6 de marzo.

Puesto que el auto de 21 de marzo indica que el escrito de reforma y subsidiario de apelación se presentó vía fax el 7 de marzo, sin concretar hora, la duda asiste también al recurrente en aplicación del principio arriba apuntado. Entra en juego, entonces, la aplicación del art. 135-5 de la Lec , de aplicación subsidiaria por dicción del art. 4 del mismo texto, a falta de expresa regulación en la Lecr .

En tal sentido, véase el acuerdo del Pleno No Jurisdicción de la Sala Segunda del T.S., de fecha 24 de enero de 2003, que a la cuestión '¿Es aplicable lo previsto en el art.135 LECiv , en materia de presentación de escritos, en el orden penal? ' acordó ' LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 135 DE LA LECIV ES APLICABLE A LOS PROCESOS PENALES '. Y en tal sentido y de forma expresa media auto del T.S., sala Penal, de 12 de febrero de 2013, recurso 37/2002 , que señala que ante el silencio de la Lecr sobre la manera en que se ha de computar el plazo, no existe motivo alguno para dejar de aplicar el art. 135 de la Lec .

Por tanto, siendo admisible el recurso de apelación y entrando a su conocimiento, lo que pretende la parte es que sea el Tribunal de Alzada el que realice el juicio de probabilidad que determine la oportunidad del auto impugnado o si procede el sobreseimiento.

Tal cuestión compete al Juez a quo que lo hace de forma implícita al dictar la resolución objeto de autos y al que sería exigible mayor argumentación pero solo si hubiese mediado previa petición de sobreseimiento, que no consta, o si hubiese mediado posibilidad de resolver en reforma, que no lo ha sido.

De esta manera la revisión posible en apelación adolece de la perspectiva completa de la inferencia que se pudiera demandar al Juez y que, por no existir -al no mediar previa petición de sobreseimiento, bastando motivación sucinta en auto de P.A., o viabilidad de trámite de reforma- impide entrar a conocer la valoración hecha en primera instancia con el alcance que pretende el recurrente -sobreseer-. Se suplantaría el cometido de valoración de diligencias de instrucción que corresponde al Juez a quo.

Y véase el tenor de las siguientes resoluciones -la negrilla, el subrayado y el aumento de las letras son añadidos para destacar lo más notable a los efectos del presente recurso- para determinar hasta qué punto es exigible del Juez a quo una sucinta motivación en el solo auto de P.A. y cómo compete ese juicio de probabilidad al Juez de Instrucción: Autonº 550/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª, de 12 de septiembre, rollo de apelación 377/17 : '
PRIMERO.- En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado , deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y solo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud .' Auto nº 300/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Logroño, Sección 1ª, de 7 de septiembre, rollo de apelación 566/2016: 'En suma, como advierte el Auto del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2012 , el Auto de Transformación a Procedimiento Abreviado exterioriza un juicio de probabilidad sobre la realidad de los hechos investigados y de la persona implicada en el mismo, por tanto delimita la legitimación pasiva y el objeto del proceso , es decir, el marco acusatorio constituyendo, en definitiva, un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas e infundadas , de manera que solo contra quienes aparezcan previamente como imputados por los hechos recogidos en el auto, podrán las acusaciones dirigir la acusación . Este juicio de probabilidadexige necesariamente una valoración mínima de lo actuado , una ponderación o análisis sincrético pero suficiente de las diligencias practicadas de suerte que el imputado pueda conocer, sumariamente, qué es lo que se ha tenido cuenta por el instructor para dar ese paso más que sin duda constituye el Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado . Pues como señala el muy importante Auto del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 , estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.' Y auto nº 1083/2017 de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3 ª, de 11 de diciembre, rollo de sala 1068/2017 : '

TERCERO. La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte.

Ramos Gancedo) efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento)...

Recordando dicha sentencia la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado : El Auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 ( en la actualidad art.757 ) , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento , declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) ( en la actualidad art.779.1 ); c) con efectos de mera ordenación del proceso , adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria....

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en elart. 779 de la L.E.Criminal (en la actualidad art.757 ) , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo , declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud .

Adicionalmente procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado : Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula delart. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda'que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación , lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o , en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1 ). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito . Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios . La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿ Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito ? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los ' indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada . Es necesaria la probabilidad . Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena . No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta . Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales , procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria . Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.' Auto del T.S, Sala Penal, de 17 de diciembre de 2013, recurso de apelación 20.663/2012 en causa seguida frente a aforado: '

CUARTO:.. Solo cuando de manera patente, clara, inobjetable e incontrovertible estamos en presencia de un hecho irrefutablemente producido y conformado por una conducta activa o omisiva totalmente esclarecida en sus aspectos objetivo y subjetivo, que para nada encaje jurídicamente en una figura penal determinada, o se halla exenta de responsabilidad penal, habrá de proceder la inmediata declaración de sobreseimiento que corresponda y congruente archivo de las actuaciones precisamente porque el análisis del hecho aparece indubitado, perfectamente comprobable y acabado en todos sus aspectos, y en cambio no soporta la aplicación estrictamente jurídica de tipo penal alguno, o la responsabilidad criminal esta indiscutiblemente excluida por alguna circunstancia. En otro caso, la más mínima duda acerca del hecho y/o derecho, no puede en esta fase del procedimiento dar lugar a la finalización y archivo sin más tramite, aunque se estimen insuficientes los indicios, tal evaluación debe abstenerse de pronunciarle el juez de instrucción en ese momento y abrir decididamente la fase intermedia en espera de una eventual acusación sobre la que pronunciarse, ya sin reserva sobre la suficiencia o no de los indicios.

Por ello, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones , cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de denunciante y denunciado y testigo, y que por tanto son más propias de la apreciación que debería hacer otro tribunal en el ámbito del juicio oral , con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras de evitar la llamada pena de banquillo, cuando la base probatoria de contenido incriminatoria resulte objetivamente endeble , pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones.' Y sobre la función meramente revisora del Tribunal de Apelación salvo cuestiones estrictas de subsunción jurídica que no es caso, véase el tenor de las siguientes resoluciones que solo se citan, con excepción de la que se dirá. Y así autos de Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6ª, nº 448/2017, de 13 de junio, rollo de apelación 404/2017 ; de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2ª, nº 411/2017, de 22 de diciembre, rollo de apelación 422/2017 ; de la Audiencia Provincial de Navarro, Sección 2ª, nº 406/2017, de 20 de diciembre, rollo de apelación 675/2017 ; de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, nº 1028/2017, de 22 de diciembre, rollo de apelación 1883/2017 ; de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4ª, nº 1046/2017, de 26 de diciembre, rollo de apelación nº 1453/2017 ; y de la Audiencia Provincial de León, Sección 3ª, nº 95/2018, de 22 de enero, rollo de apelación nº 1201/2017 .

De entre las que se citan, el tenor de la siguiente: Auto nº 406/2017, de la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2ª, de 20 de diciembre, rollo de apelación 675/2017 : '

SEGUNDO .- Procede la desestimación del recurso subsidiario de apelación de conformidad con los razonamientos expuestos en el Auto desestimatorio del recurso de reforma , en cuanto en los mismos se da cumplida respuesta a las objeciones planteadas en su recurso de reforma, que esta Sala comparte y asume como parte integrante de la presente resolución; en dicho Auto se realiza un pormenorizado, exhaustivo y razonado análisis del recurso de reforma , dichos argumentos no han sido desvirtuados por la parte apelante , que ha dejado transcurrir el trámite que le proporciona el Art. 766.4 LECrim , sin realizar alegación alguna, olvidando que los recursos devolutivos son medios de revisión de la resolución dictada en primera instancia , en base a argumentos, de los que pueda desprenderse la comisión de algún tipo de error , sean de hecho, sea de derecho, en la decisión recurrida .' Y no obstante una cuestión más de derecho acerca del concurso o no de ánimo defraudatorio del investigado. Se trata de que los autos de P.A. no prejuzgan la culpabilidad. Y en este sentido, véase el tenor de las siguientes resoluciones: Auto nº 287/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 14 de julio, rollo de apelación 242/2017 : 'Ahora bien, cuando la concurrencia de tales indicios no afecta tanto a los elementos objetivos del tipo delictual objeto de investigación, sino a los elementos subjetivos sobre los cuáles penda una valoración jurídica, debe con carácter general procederse a la incoación de procedimiento abreviado , posibilitándose con ello el juicio de acusación que se abre con la fase intermedia, y hasta la apertura del juicio oral si hubiera parte acusadora que sostenga tal pretensión, ya que sólo con la plenitud probatoria que se desarrolla en el plenario, convenientemente valorada en la más importante de las resoluciones judiciales cuál es la sentencia, se puede dar cumplida satisfacción a todas las pretensiones en juego, con salvaguarda del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Debe de tenerse en cuenta, en este sentido, que a diferencia de lo que prescribe el principio de presunción de inocencia para la valoración de la prueba, en probabilidad de la implicación, aunque no excluyan la posibilidad de que tal implicación no exista. Es así porque el llamado auto de transformación del Procedimiento Abreviado, que fija la legitimación pasiva, no prejuzga la culpabilidad de un imputado, ni de ninguna forma excluye su inocencia, en tanto que el sobreseimiento de la causa, que hace cesar la persecución del delito, exige la completa falta de indicios de su perpetración ; de modo que, sensu contrario, cuando las diligencias de investigación permitan conformar un hecho que indiciariamente cumpla el tipo objetivo de una figura penal, el Juez a quo deberá dictar el auto de acomodación procedimental (que pone fin a la instrucción y cota los hechos y las personas que pueden ser objeto de acusación) y permitir a las acusaciones que, bien pidan el sobreseimiento, o bien formulen escrito de acusación, sin perjuicio de que, si dichos hechos (tal y como se relatan en la denuncia o querella) no constituyen delito, pueda el Instructor (ya en fase intermedia) acordar el sobreseimiento, debiendo en todo caso abrir Juicio Oral si existe duda en lo que al tipo subjetivo se refiere, puesto que, mientras que la duda sobre el dolo tras la prueba practicada en Juicio debe comportar la absolución, la duda sobre el mismo en fase instructora o intermedia debe despejarse en plenario mediante la práctica de la prueba.' Auto nº 95/2018 de la Ilma. Audiencia Provincial de Logroño, de 12 de marzo, rollo de apelación 60/2018 : '2.- Lo primero que debemos de subrayar es que en la fase procesal en la que nos encontramos, a la hora de dictar el Auto de transformación de las Diligencias previas en Procedimiento Abreviado debe atenderse a la probabilidad de la comisión de los hechos que se imputan.

No es el desarrollo íntegro que en el acto del juicio se ha de realizar del material probatorio sino que basta que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que conforme al art. 770.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo y ello siempre sobre la existencia de los fundamentos de una acusación que debe realizar el Instructor valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de la persona a la que se quiere acusar.

Es así que según la STS del 20-2-2001 en este trámite procesal ' no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia , cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en elapartado 5ª del art. 789, [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '. Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( SSTC.168/2001 y 112/2003 ) ha declarado se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal '...

la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso , impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio'.

En la actual fase del procedimiento resulta suficiente la existencia de indicios que establezcan la probabilidad de implicación del acusado en el ilícito que se les imputa, aunque con ello no se excluya la posibilidad de que tal implicación no exista. Ello por cuanto el auto de transformación del Procedimiento Abreviado no prejuzga la culpabilidad de un imputado, ni de ninguna forma excluye su inocencia .' Auto nº 156/2018 de la Audiencia Provincial de Lleida, de 20 de marzo, rollo de apelación 61/2018 : ' De cuanto antecede y tan sólo de un modo indiciario, no puede descartarse en este momento procesal la relevancia penal de la conducta de los investigados, que podría incardinarse en el delito de acusación y denuncia falsa, teniendo en cuenta que la testigo antes citada, parte ejecutante en dicho procedimiento, manifestó que fue ella quien proporcionó la información a su abogado; por ello debe ser en el acto del juicio oral, en el que despliegan todos sus efectos los principios de inmediación y contradicción, cuando deberá determinarse si efectivamente concurren los elementos típicos de dicho delito , máxime cuando los recurrentes se limitan a expresar que su conducta no encaja en dicho delito sin ningún tipo de argumentación al respecto.

Téngase en cuenta que en esta fase inicial del procedimiento es suficiente con los indicios que establecen la probabilidad de la implicación , aunque no excluyan la posibilidad de que tal implicación no exista, pues el auto de transformación del Procedimiento abreviado, que fija la legitimación pasiva, no prejuzga la culpabilidad de un investigado ni de ninguna forma excluye su inocencia, mientras que el sobreseimiento de la causa, que hace cesar la persecución del delito, exige la completa falta de indicios de su perpetración y todo ello sin perjuicio, evidentemente, de una ulterior calificación, o de la valoración de las restantes pruebas que puedan practicarse en el eventual juicio oral, momento en que deberá desplegar la recurrente la línea defensiva que expone en su recurso.' Auto nº 125/2018 de la Audiencia Provincial de Ávila, de 11 de mayo, rollo de apelación 96/2018 : '

TERCERO.- En cuanto a la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el recurrente y la ausencia de elementos probatorios invocadas por la representación de D. Carlos José , debe sentarse que la legítima discrepancia que el imputado exprese de la resolución judicial que decreta la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado , no equivale a la arbitrariedad de ésta, ni significa por fuerza una acusación sorpresiva de la que hubiera que defenderse. El Juez de Instrucción no formula en este momento acusación alguna, no es un escrito de acusación, sino sólo una valoración provisional , que no es vinculante en tanto calificación jurídica.

Como se afirma en la SAP de Ávila de 12 de abril de 2018 , ya citada, 'debe considerarse que a diferencia de lo que prescribe el principio de presunción de inocencia para la valoración de la prueba, en esta fase inicial del procedimiento es suficiente con los indicios que establecen la probabilidad de la implicación , aunque no excluyan la posibilidad de que tal implicación no exista. Es así porque 'el llamado Auto de Transformación del Procedimiento Abreviado, que fija la legitimación pasiva, no prejuzga la culpabilidad de un imputado , ni de ninguna forma excluye su inocencia. En tanto que el sobreseimiento de la causa, que hace cesar la persecución del delito, exige la completa falta de indicios de su perpetración'.

Por último y en cuanto a la oportunidad de tramitar como delito leve, véase que la argumentación que realiza se refiere al supuesto inverso, al supuesto en que el investigado se lleva el objeto, no el dinero. Y de momento no es cabal que el supuesto defraudador haga liquidaciones formales a la hacienda pública y, sobre todo, que si la hace por un objeto vendido que luego no se entrega por decisión del cliente, no es cabal que deje de computar y descontar en la siguiente liquidación el I.V.A. del abono de factura dejada sin efecto. De una u otra manera, el dinero que indebidamente se hubiese quedado el investigado, caso de actuar de forma ilícita, ascendería a más de 400 euros.

En atención a lo expuesto;

Fallo

La Sala decide: Debemos acordar y acordamos la DESESTIMACIÓN del recursode apelación interpuesto en forma subsidiaria a reforma en escrito de fecha 6 de marzo de 2018, luego ratificado en escrito de 8 de junio de 2018, por el investigado Erasmo , contra el auto de fecha 14 de febrero de 2018 dictado en la causa de Diligencias Previas 329/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Quart de Poblet , y la consiguiente CONFIRMACIÓN en todos sus términos del auto objeto de impugnación , manteniendo, en consecuencia, la apertura de la fase intermedia o juicio de acusación dispuesto por el Juez a quo.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que es firme, sin que contra la misma quepa recurso ordinario alguno.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los Srs. Magistrados arriba expresados.

E/