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Última revisión
07/10/2021
Auto Penal Nº 771/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3773/2020 de 22 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 22 de Julio de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARCHENA GOMEZ, MANUEL
Nº de sentencia: 771/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021201544
Núm. Ecli: ES:TS:2021:11386A
Núm. Roj: ATS 11386:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 22/07/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3773/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID. SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: CMZA/MAJ
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3773/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 22 de julio de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
Antecedentes
En concepto de responsabilidad civil, Matilde y Nieves deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a los herederos de Petra en la cantidad de 77.734,02 euros, con el interés legal correspondiente.
Matilde, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Monfort Sáez, con base en un único motivo: al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.
Nieves, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Felipe de Iracheta Martín, con base en tres motivos: 1) al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española; 2) al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio de justicia rogada; y 3) al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 22.6º del Código Penal.
En el presente procedimiento actúan como parte recurrida Juan Ramón y Tatiana, representados por el Procurador de los Tribunales Don Mario Castro Casas, oponiéndose a los recursos presentados.
Fundamentos
RECURSO DE Matilde
A) Sostiene que ha sido condenada con base en una prueba de cargo insuficiente para concluir que tuviese participación alguna en los hechos por los que ha sido condenada, más allá de la circunstancia de haber trabajado para la víctima, lo que es claramente insuficiente. Por el contrario, afirma que existe un informe pericial que no permite concluir que fuese la persona que se hizo pasar por la víctima para la contratación de la tarjeta bancaria y la introducción del testimonio de ésta por vía del art. 730LECrim, a su entender, suscita muchas dudas en el caso.
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885LECRIM,
C) En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que el día 5 de marzo de 2015, la acusada Matilde, haciéndose pasar por la persona para la que trabajaba en servicio doméstico, Petra, domiciliada en AVENIDA000 de Alcorcón, consiguió del banco por vía telefónica la clave de acceso, y después activó una tarjeta asociada a la cuenta de Petra, lo que llevó a efecto Matilde por su connivencia con la otra acusada Nieves, y que también trabajaba en servicio doméstico para Petra. Ambas acusadas se valieron de la avanzada edad y de la falta de vista de la perjudicada, que les debía confiar todos sus documentos.
Con la clave y la tarjeta en su poder, las acusadas realizaron diversas disposiciones de dinero en efectivo de la cuenta de la perjudicada, desde el 12-3-2015 hasta el 28-12-2016. Los días 14-8-2015 y 17-11-2015, las acusadas cargaron el consumo de la línea telefónica que utilizaba Nieves en la cuenta de la tarjeta a nombre de Petra. En total, las acusadas extrajeron de la cuenta de la perjudicada la cantidad de 77.734,02 euros, que reclaman los herederos de Petra, hoy fallecida.
La recurrente alega, de nuevo, la posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que se fundamenta en la inexistencia de prueba de cargo bastante para considerar acreditados los hechos por los que ha sido condenada.
El Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia Provincial contó con elementos de prueba, capaces de justificar la realidad de los hechos enjuiciados, sobre los que se fundamentó la condena de las recurrentes, no observando que la prueba hubiese sido erróneamente valorada o insuficientemente motivada.
Para ello, el Tribunal de apelación subrayaba, de inicio, la plena regularidad y validez de la prueba consistente en el testimonio de la perjudicada, que se introdujo en el plenario por vía del art. 730LECrim, concurriendo sobradas razones para así admitirlo, dada la causa objetiva que hacía imposible su práctica en el plenario, ya que falleció antes del mismo. También hacía hincapié el Tribunal en que la declaración ante el Juzgado de Instrucción se practicó con plenas garantías de contradicción, pues su práctica se comunicó a ambos letrados defensores y, concretamente, en la misma intervino el abogado de la aquí recurrente.
Por lo demás, pese a lo alegado en el recurso, la Sala de apelación destacaba que dicho testimonio fue valorado adecuadamente por la Audiencia Provincial, no advirtiéndose la existencia de contradicciones relevantes, además de por la cumplida corroboración que el mismo recibía de otras fuentes prueba, comenzando por la acreditación de la realidad y existencia de la tarjeta bancaria que era discutida por la recurrente, pues la otra coacusada así lo admitió en el plenario.
Junto con lo anterior, el Tribunal Superior avalaba los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida en orden a atribuir a la recurrente la intervención en la grabación de la llamada telefónica realizada al banco, en la que se solicitaba el número PIN de la tarjeta bancaria utilizada para realizar las operaciones fraudulentas objeto de enjuiciamiento, aportada como prueba documental y reproducida en el plenario. Y así se destacaba: i) que la denunciante no sólo reconoció la voz de la recurrente en presencia de los agentes de policía, sino también en su declaración instructora; ii) que el informe pericial no excluyó que la interlocutora no fuese la acusada, sino que lo único que concluyó es que dicha grabación presentaba 'una calidad insuficiente a nivel cualitativo para su cotejo con fines identificativos, apreciándose en la señal la distorsión e indefinición de índices y rasgos acústicos que imposibilitan un estudio comparativo'; iii) que la falta de requisitos técnicos de la grabación para poder realizar el informe pericial no obsta a que la misma no cuente con una calidad suficiente como para que una persona que conoce su voz pueda identificarla, como así se advertía tras su reproducción; y iv) que la recurrente tenía plenas posibilidades de conocer los datos personales de la perjudicada solicitados por la empleada bancaria.
Finalmente, rechazaba el Tribunal Superior de Justicia cuantos alegatos se reiteran ahora, significando que el hecho de que la perjudicada no la identificase en su primera denuncia en Comisaría como la presunta autora adolecía de la trascendencia que pretendía atribuirle, pues esto se produjo con el avance de la investigación en los términos recogidos en la sentencia de instancia.
Tampoco la circunstancia de que se renunciase a la testifical de tres letrados, que supuestamente estaban presentes en una ocasión en que las denunciadas reconocieron su participación en los hechos, restaba credibilidad al relato de la perjudicada y que, conforme se extrae de la sentencia de instancia, señaló que dicho reconocimiento se realizó previamente ante ella.
Es más, advertía la Sala de apelación, de un lado, que el hecho de que no se hubiere probado el incremento patrimonial de la recurrente no excluía la conclusión condenatoria, siendo incluso innecesario. De otro, que era perfectamente lógico que, como adujo la perjudicada, ambas acusadas le recogían la correspondencia, dado que ambas trabajaban como empleadas en su vivienda, no pudiéndose tachar de arbitraria la conclusión probatoria alcanzada por la Audiencia sobre este extremo. Finalmente, que la inexistencia de grabaciones en el banco estaba justificada por el tiempo transcurrido, ya que, como confirmó el agente nº NUM000, no se conservaban porque habían transcurrido dos meses cuando se interpuso la denuncia.
En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba testifical y documental adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.
La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante y no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas sentenciadoras las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación de la recurrente en los hechos enjuiciados, señalando los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria de la misma y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que la recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna, por lo que no cabe estimar la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.
En definitiva, porque lo que se cuestiona por la recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.
Por lo demás, los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias de la acusada se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, y no advertimos quiebra alguna de sus derechos con motivo de que el testimonio de la víctima no pudiese llevarse a cabo en el plenario por razón de su fallecimiento, lo que encuentra amparo en el art. 730LECrim y en las previsiones jurisprudenciales sobre el particular.
La autorización de esta práctica está dentro del marco de legalidad y no supone vulneración alguna de los derechos fundamentales del acusado, procediendo recordar que, si bien ciertamente constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, ello no impide -como tiene esta Sala declarado, SSTS 904/2006, de 16-10; 1080/2006, de 2-11; 732/2009, de 7-7; 1238/2009, de 11-12; y 867/2010, de 21-10- que el Tribunal de instancia pueda fundar su convicción condenatoria con base en la prueba practicada en la fase de instrucción cuando concurra una situación de imposibilidad de que el testigo declare en el juicio, citando entre otros supuestos el fallecimiento antes de la celebración del juicio, cuando padezca una grave lesión cerebral o cuando su localización no sea factible ( SSTC 209/2001, 1/2006, 345/2006 y 134/2010).
Existe, pues, una sólida doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en lo relativo a los efectos de la declaración judicial sumarial cuando no puede ser sometida a contradicción directamente en el plenario, argumenta que la falta de intervención en la vista oral del juicio de un testigo que haya depuesto en la fase de instrucción cuando éste fallece antes de que se celebra el juicio oral no despoja a esas declaraciones de todo valor probatorio. Pues, siendo cierto que el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo está consagrado por el Convenido Europeo de Derechos Humanos e implícitamente por el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE) y forma parte esencial del principio de contradicción que enlaza con el derecho de defensa, ese principio admite no obstante modulaciones en función de las circunstancias del caso ( STS 1031/2013, de 12 de diciembre).
En definitiva, la decisión sobre la validez y eficacia probatoria una prueba testifical que no resulta factible practicar en persona en el plenario y que ha de ser sustituida por la mera lectura, depende de varios factores que interactúan entre sí, lo que nos lleva a examinar en cada supuesto las circunstancias concretas que se dieron en el proceso. Debe, pues, ponderarse debidamente si la defensa del acusado tuvo la posibilidad de interrogar al testigo en el curso del procedimiento y no lo hizo por negligencia o por causas atribuibles al imputado o a su letrado defensor. Y ha de sopesarse igualmente si el hecho de que no pudiera ser interrogado el testigo por la defensa se debió a una mala práctica del juez o del tribunal y no a la actuación del imputado ni de su defensa. E incluso ha de calibrarse también la posibilidad de que concurriera alguna dosis de negligencia tanto por parte de las autoridades como del imputado o de su defensor, o que se debiera a una circunstancia meramente accidental ajena a los protagonistas de la causa ( STS 158/2016, de 29 de febrero).
No se advierte pues, como se alega en el recurso, en qué medida este hecho pudo vulnerar alguno de los derechos fundamentales de la recurrente, por más que ahora invoque la merma del principio de inmediación en la valoración de la prueba o, incluso, del principio de contradicción y que, sin embargo, no se advierte por ninguna de las Salas sentenciadoras.
También hemos de concluir que las respuestas dadas a las cuestiones suscitadas en relación con los déficits probatorios apuntados son correctas. Con independencia de lo afirmado por la recurrente, nada apunta a que los razonamientos del Tribunal de instancia en orden a atribuirle la autoría de la llamada efectuada a la entidad bancaria sean ilógicos o arbitrarios. Tal y como expone el Tribunal Superior de Justicia, el informe pericial aludido no descartaba su autoría y, constatada la calidad de la grabación, capaz de justificar el reconocimiento de su voz por parte de alguna persona conocida, hemos de significar que es doctrina constante de esta Sala la que afirma que la identificación de una voz no pasa necesaria y exclusivamente por la prueba pericial técnica realizada en los laboratorios especializados, ya que nuestro sistema admite que se puedan utilizar otros instrumentos probatorios, quizá menos fiables desde el punto de vista científico, pero no exentos de una cierta virtualidad probatoria. Se ha admitido en algunas sentencias de esta Sala la identificación del sospechoso por medio del reconocimiento de la voz efectuada por la víctima del delito (vid. STS 1332/1997, de 3 de noviembre).
Por lo demás, en cuanto a la pretendida falta de acreditación de su incremento patrimonial, cabe indicar que el ánimo de lucro en el delito de estafa tradicionalmente ha sido entendido como el propósito del autor dirigido a la obtención de un beneficio, ventaja o utilidad, para sí o para un tercero, que trate de obtener el sujeto activo ( SSTS 828/2006, de 21-7; 46/2009, de 27-1). Enriquecimiento que, además, no es elemento del tipo, porque el efectivo enriquecimiento afecta al agotamiento del delito, siendo el perjuicio patrimonial el elemento esencial de la estafa. Dicho de otro modo, que no se sepa el concreto beneficio obtenido por el autor o que éste no haya podido beneficiarse del botín obtenido, en nada afecta al delito de estafa ( STS 171/2009, de 24-2).
En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, toda vez que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
RECURSO DE Nieves
A) La recurrente discute los elementos probatorios y los razonamientos esgrimidos por las Salas sentenciadoras en orden a concluir su participación en los hechos por los que ha sido condenada. Aduce que no estaba trabajando para la perjudicada en la fecha en que se produjeron los reintegros y que la tarjeta por ella recepcionada lo fue con posterioridad a la realización de éstos, que la perjudicada incurrió en contradicciones acerca de su pretendida confesión y que se abonaron otros muchos recibos al margen de los de su teléfono móvil.
B) Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015.
Por lo demás, como recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.
C) La recurrente reitera las mismas alegaciones que efectuase en el previo recurso de apelación y que, asimismo, fueron desestimadas por el Tribunal Superior de Justicia sobre la base de que también respecto de esta recurrente se estimó que existieron pruebas de cargo bastantes que acreditaban su coautoría en los hechos enjuiciados y que habían sido valoradas de manera razonable por la Audiencia Provincial.
Al margen de lo ya indicado, en primer lugar, destacaba el Tribunal la cumplida acreditación, por medio de prueba documental, de las numerosas disposiciones en cajero que se realizaron en relación con la cuenta corriente titularidad de la denunciante, entre el 12 de marzo de 2015 y el 28 de diciembre de 2016. Hecho que, por lo que aquí interesa, la sentencia de instancia pone en relación con las manifestaciones de la perjudicada a propósito de su firme negativa a operar con tarjeta bancaria alguna.
En segundo término, señalaba la Sala de apelación que, por más que la recurrente adujese que no trabajaba en esas fechas para la perjudicada, la conclusión probatoria alcanzada en este punto era razonable, deduciendo su participación de tres elementos. Primero, que ésta continuó yendo al domicilio de la víctima durante el período en que la coacusada trabajaba en la vivienda, como así se desprendía de lo manifestado por ambas acusadas, con lo que tenía pleno acceso al domicilio y a los documentos y objetos personales de la víctima, con cuya confianza contaba. Segundo, que la propia acusada admitió que recogió una tarjeta y se la llevó a la perjudicada, diciéndole que sería bueno que solicitase el PIN al banco, aunque situase este hecho a finales de 2016. Y, tercero, que constaba probado que ambas acusadas tenían una relación de especial confianza, tal y como se razonaba de modo lógico en la sentencia de instancia para concluir la coautoría de ambas.
Por otra parte, razonaba el Tribunal, constaba probado que con la tarjeta bancaria se abonó el consumo de un teléfono que era usado por esta recurrente, como señaló la perjudicada y admitió ella misma, no resultando convincentes para la Sala sentenciadora las explicaciones ofrecidas por ésta en el plenario, afirmando que no llegaba a fin de mes y que pedía favores, pues, se dice, en la Instrucción manifestó que no se explicaba este hecho.
Por todo lo cual, el Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente los razonamientos expuestos en la sentencia de instancia a propósito de que el conjunto de la prueba revelaba que las coacusadas actuaron de común acuerdo en la ejecución de un plan, correspondiendo a cada una de ellas una función determinada, para el éxito del mismo. Así, Nieves consiguió físicamente la tarjeta de la denunciante, mientras que Matilde obtuvo ilegítimamente las claves de acceso para la utilización de la misma, realizando ambas acusadas operaciones con la tarjeta.
Para el Tribunal Superior, en sintonía con la Sala de instancia, ninguna duda había de que lo así realizado revelaba la existencia de un concierto entre ambas, al menos tácito, en el que éstas utilizaron la tarjeta bancaria de una tercera persona, además de por la confesión realizada por ambas ante la perjudicada, y cuyo testimonio, como vimos, gozó de plena credibilidad para la Audiencia, dada su corroboración por otros medios de prueba.
Nuevamente la decisión del Tribunal Superior de Justicia merece refrendo en esta instancia. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias de esta acusada también se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que la recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.
Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación de la recurrente en los hechos enjuiciados y su relación con la otra partícipe, junto con la fragilidad de la tesis exculpatoria de la misma, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que ésta no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal sentenciador, habiendo señalado ambas Salas sentenciadoras los indicios tomados en consideración para así concluirlo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria.
Se insiste ahora en que no pudo haber realizado pago o reintegro alguno, afirmando que los mismos se efectuaron durante el período de tiempo en que la otra acusada trabajaba para la perjudicada y que fue a finales de diciembre de 2016 cuando recibió la tarjeta que ella admitió haber entregado a la perjudicada, pues anteriormente no trabajaba en la casa.
Pese a lo manifestado, hemos de concluir que no le asiste la razón a la recurrente, no advirtiéndose que la valoración de la prueba sobre este extremo deba reputarse ilógica o arbitraria. La lectura de los razonamientos expuestos en la sentencia de instancia pone de manifiesto que, al margen de la acreditación de que la aquí recurrente continuó acudiendo al domicilio de la víctima cuando la coacusada trabajaba para ella y de la estrecha relación existente entre ambas, el motivo de la llamada telefónica del 5 de marzo de 2015, que se atribuye a la coacusada, era el de obtener el número PIN de la tarjeta, según explicó la empleada del banco en el plenario, y, para ello, requirió a la llamante diversos datos (entre otros, el mismo número de tarjeta y su fecha de caducidad) a los que sólo podían tener acceso por la posesión de la tarjeta misma. Así lo deducen ambas Salas sentenciadoras, sin perjuicio de incidir en que la perjudicada nunca operaba con tarjeta bancaria (como confirmó su sobrina) y en el hecho mismo por ella admitido de que recibió la tarjeta y le propuso a la perjudicada activarla obteniendo el PIN, a lo que ésta se negó.
Por lo expuesto, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) La recurrente discute el reconocimiento de una indemnización civil a favor de los herederos de la perjudicada, ya que no existió ninguna reclamación por su parte, no constando, por tanto, su voluntad de reclamar.
B) Como afirma la STS nº 936/2.006, de 10 de octubre, la llamada responsabilidad civil 'ex delicto' no es diferente de la responsabilidad civil extracontractual ordinaria de los arts. 1.902 y ss del Código Civil. Ello implica afirmar la naturaleza plenamente dispositiva de la responsabilidad civil, por lo que, si con la responsabilidad civil 'ex delicto' se resuelve, en definitiva, un caso de responsabilidad extracontractual, estamos ante una relación jurídica material privada que podrá dar lugar a una pretensión declarativa de condena.
Por otra parte, hemos dicho en la STS 262/2016, de 4 de abril, que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.
C) Este motivo también ha de ser inadmitido al no concurrir ninguna de las circunstancias expuestas. Deducidas idénticas quejas en el previo recurso de apelación, el Tribunal Superior de Justicia descartó estos alegatos al entender que la indemnización fue correctamente solicitada por el Ministerio Fiscal, al amparo del art. 108LECrim, y concedida por la Sala de instancia.
Y es que, frente a lo manifestado por la recurrente, el Tribunal de apelación constataba que la propia perjudicada-denunciante, al tiempo de prestar declaración judicial, manifestó su voluntad de mostrarse parte y de no renunciar a la reparación del daño e indemnización de los perjuicios causados. A lo que se sumaba que, fallecida la perjudicada, sus herederos comparecieron en el juicio, adquiriendo la condición de parte y solicitando asimismo la condena al pago de los 77.734,02 euros.
La respuesta dada a esta cuestión es, de nuevo, acertada y debe ser mantenida en esta instancia. La recurrente trata de rebatir estos argumentos, afirmando que no se preguntó a los herederos en el juicio expresamente sobre ello, pero, por más que ello fuese cierto, en nada afectaría a la corrección de los argumentos expuestos en la sentencia recurrida, toda vez que lo que no consta, ni se alega, es que los herederos renunciasen a percibir la indemnización que, como se admite, fue reclamada en todo caso por el Ministerio Fiscal.
Conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1045/2005 y 1125/2011), la renuncia al ejercicio de la acción civil en el proceso penal debe observar las exigencias marcadas por el artículo 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que exige que el ofendido renuncie 'expresamente' a su derecho de restitución, reparación o indemnización, insistiendo en el artículo 110 en que es preciso que se haga en su caso de una manera 'expresa y terminante', lo que no se constata en el presente caso.
Y es que esta Sala ha exigido a la renuncia, para que tenga efectividad extintiva del derecho a ser reparado, que sea formal y expresa ( STS 681/2012 ó 1394/2011); expresa y terminante, que no deje lugar a duda por su claridad y contundencia, acerca de cuál fue la voluntad del renunciante ( STS 1755/2003 y 250/2005). En palabras de la STS 3862/1990, de 1 de diciembre, los actos de renuncia tienen que ser interpretados de un modo absolutamente restrictivo, y al efecto se remitió, entre otros, al artículo 1815 del CC según el cual 'la transacción no comprende sino los objetos expresados determinadamente en ella o que, por una inducción necesaria de sus palabras, deban reputarse comprendidos en la misma' ( STS 30- 12-14).
Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Afirma que se ha valorado doblemente el abuso de confianza, como elemento configurador del engaño del tipo básico y del tipo agravado del art. 250.1.6º CP y como circunstancia agravante del art. 22.6º CP, vulnerándose así el principio 'non bis in idem'. Subsidiariamente a lo anterior, interesa que, en caso de mantenerse la calificación del Tribunal de instancia, no se aplique el art. 66 CP en la individualización de la pena al concurrir dos circunstancias agravantes del art. 250 CP.
B) Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril).
C) El motivo ha de inadmitirse. El Tribunal Superior de Justicia estimó correctos los razonamientos esgrimidos por la Audiencia Provincial en orden a excluir estos mismos argumentos, señalando, de entrada, que el fundamento de la agravación discutida se encuentra en la existencia de una relación especial subjetiva y anímica entre el autor y la víctima que va más allá de la confianza generada en el sujeto engañado por el autor del delito de estafa.
De esta manera, para el Tribunal de apelación, en el caso se constataba la concurrencia de esa especial relación con fundamento laboral (las acusadas trabajaban como empleadas del hogar) de unos caracteres singulares, derivados de las limitaciones físicas (avanzada edad) y sociales (de soledad) de la víctima, que demuestran que ésta depositó en las acusadas una confianza, una esperanza de que actuarían de forma legítima, capaz de justificar la apreciación de la agravante discutida.
Así, exponía el Tribunal, en el hecho probado se afirmaba que 'ambas acusadas se valieron de la avanzada edad y de la falta de vista de la perjudicada, que les debía confiar sus documentos'; aseveración que aparecía sustentada en las propias manifestaciones de la perjudicada (que afirmó que tuvo contratada a Nieves nueve años, que fue ella quien le presentó a la coacusada para contratarla y que está sola en España, ya que su familia está en Argentina) y de su sobrina (que confirmó que todo se realizaba a través de ' Nieves', que era la mano derecha de su tía, así como sus ojos porque no veía bien).
Por otra parte, el Tribunal Superior de Justicia destacaba la compatibilidad de la circunstancia agravante genérica de abuso de confianza del art. 22.6º CP y del subtipo agravado del art. 250.1.5º CP, dada la distinta naturaleza de su fundamento jurídico, subjetivo en la primera y objetivo en el segundo.
La decisión del Tribunal Superior de Justicia es correcta y merece refrendo en esta instancia, procediendo recordar que, como tenemos dicho (vid. STS 419/2020, de 22 de julio), la agravante genérica de 'obrar con abuso de confianza' ( art. 22.6Código Penal), requiere para su apreciación dos requisitos: a) uno 'subjetivo', integrado por la relación de confianza entre sujeto activo y perjudicado, caracterizada dicha relación por razones de convivencia social, laboral o profesional, por amistad o por lazos de parentesco, de los que surgen recíprocamente deberes jurídicos o naturales de lealtad entre los vinculados; y b) otro 'objetivo', consistente en la apreciación de cierta facilidad para cometer el delito precisamente por la situación que generan esos deberes recíprocos existentes entre el agente y el sujeto pasivo, lo que es aprovechado intencionalmente por el autor del delito ( STS 13 de febrero de 1997).
Por otro lado, a propósito de la otra cuestión suscitada, como es la relativa a la individualización de la pena en caso de concurrencia de dos subtipos agravados del art. 250 CP, hemos de concluir que no le asiste la razón a la recurrente. La lectura de los fundamentos jurídicos segundo, cuarto y quinto de la sentencia de instancia revela que en ningún momento se han calificado los hechos como constitutivos del subtipo agravado del art. 250.1.6º CP, sino sólo del subtipo del art. 250.1.5º CP, dado el importe total defraudado, atendiendo a lo dispuesto por el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 en lo concerniente a la continuidad delictiva.
Siendo así, como indicaba el Tribunal Superior de Justicia, la compatibilidad en el caso entre el subtipo agravado del art. 250.1.5º CP y la agravante genérica de abuso de confianza del art. 22.6º CP no admite lugar a dudas, por lo que la queja carece manifiestamente de fundamento.
No faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir como 'dos' confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida o estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. El principio de vigencia obliga a buscar un ámbito para ese subtipo querido por el legislador al menos con toda seguridad para el delito de estafa. Se encuentra ese espacio tal y como revela la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comitiva y que representen un mayor desvalor ( STS 894/2014, de 22 de diciembre). Y así, hemos señalado que cuando efectivamente concurra y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito; en estos casos, no encontramos óbice alguno para apreciar una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica por vía del art. 22.6 CP ( STS 371/2008, de 19 de junio).
En la misma línea, tiene dicho este Tribunal (vid. STS 919/2016, de 7 de diciembre) que la confianza de la que se abusa debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( SSTS 371/2008 de 19 de junio; 547/2010 de 2 de junio; 979/2011 de 29 de septiembre y 740/2014 de 10 de febrero).
En este sentido, puede recordarse la sentencia de esta Sala 897/2006, de 1 de septiembre, que la aplicó en un supuesto muy semejante al actual: asistenta doméstica que aprovechando la confianza que tenía del matrimonio anciano en donde trabajaba obtuvo la tarjeta Visa de éstos y con el número secreto, efectuó diversas extracciones de dinero de las cuentas corrientes de aquéllos. También la STS 520/2015, de 16 de septiembre, avaló la no apreciación de la agravante específica ( art. 250.1.6º CP) y sí de la agravante genérica ( art. 22.6º CP) en atención a la relación laboral existente entre la acusada y la perjudicada (empleada del hogar) y las especiales características que concurrían en la empleadora (edad avanzada y enfermedad de Parkinson), que conllevaban que la relación establecida entre ambas estuviese basada precisamente en esa confianza, al delegar la primera en la segunda el ejercicio de funciones íntimas y de especial importancia tanto desde el plano económico como personal.
Y así ocurrió en este caso, pues como señaló la Sala sentenciadora, existió el plus que justifica la aplicación de esta agravación en cuanto las acusadas actuaron en el contexto de especial confianza y accesibilidad que propició el que pudiesen obtener la tarjeta bancaria y proceder a su activación misma, con claro quebranto de los deberes de lealtad y fidelidad depositados en ellas y, que, como tal, no fue la base del engaño típico de la estafa, aunque sin duda facilitó el expolio. Y, como dijo en un supuesto muy similar la STS 1038/2003 de 16 de julio 'es precisamente este abuso de las relaciones personales, que no integra el engaño pero lo facilita, lo que el Legislador estima que debe ser sancionado de modo agravado'.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
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Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.