Auto Penal Nº 782/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5289/2019 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 782/2020

Fecha del auto: 29/10/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5289/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE VIZCAYA (Sección 6ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: ATPS/SAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5289/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 782/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 29 de octubre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Sexta), se dictó sentencia de fecha 28 de mayo de 2019, en los autos del Rollo de Sala 72/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado 417/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 8 de Bilbao, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, acuerda condenar a Don Bernabe, como autor de un delito continuado de apropiación indebida, con la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Como responsabilidad civil se le condenó a indemnizar a la Comunidad de Propietarios del n.º NUM000 de la c/ RONDA000, de Bilbao, en la cantidad de 14.615 euros, más los intereses del artículo 576 de Ley de Enjuiciamiento Civil, y costas.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia, Don Bernabe, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Gutiérrez París, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 74, 252 y 249 del Código Penal e infracción de precepto constitucional y de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

ii) Infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal e infracción de precepto constitucional y de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Magistrado. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 74, 252 y 249 del Código Penal e infracción de precepto constitucional y de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

A) Entiende que el Tribunal a quo ha aplicado indebidamente la continuidad delictiva prevista en el artículo 74 del Código Penal. No discute el relato de hechos probados y reconoce que Bernabe, cuando era el administrador de la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la c/ RONDA000 de la localidad de Bilbao, realizó tres cargos contra la cuenta de la Comunidad, a la que tenía acceso por su condición de administrador, por importe total de 15.815 euros. A pesar del reconocimiento de los hechos, entiende que nos encontramos ante una única infracción penal, porque los movimientos patrimoniales derivan de un único contrato de mandato.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

Asimismo, y de acuerdo con una Jurisprudencia reiterada de esta Sala -STS 625/2015, de 22 de diciembre, con citas de otras muchas- para apreciar la continuidad delictiva, será necesario: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal ( STS nº 891/2016, de 25 de noviembre).

Por lo tanto, para apreciar el delito continuado, es necesario que en el relato fáctico quede establecido con claridad que existió una separación temporal, o espacio-temporal, entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales. Todas ellas, aisladamente consideradas, reúnen los requisitos del tipo. Estaríamos, en principio, ante varios delitos, es decir, varias acciones constitutivas de delito, que, por aplicación del derecho, del artículo 74 del Código Penal, vendrían a integrar un solo delito de carácter continuado, pues aquellos distintos impulsos formarían parte de un plan preconcebido o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión. Si esa separación entre unas y otras acciones no es posible, estaremos ante un supuesto de unidad de acción, que dará lugar a un solo delito ( STS 407/2013, de 23 de abril).

C) Según el relato de hechos probados de la sentencia, asumido por la parte recurrente, Bernabe, aprovechando que ostentaba el cargo de administrador de la Comunidad de Propietarios sita en el nº NUM000 de la c/ RONDA000 de la localidad de Bilbao y que tenía acceso a las cuentas, con ánimo de obtener un beneficio ilícito y actuando en perjuicio de dicha comunidad, realizó las siguientes actuaciones:

- El día 10 de noviembre de 2009 realizó un cargo por importe de 6.500 euros en la cuenta bancaria nº NUM001, que la Comunidad de Propietarios tenía en Caja Laboral.

- El día 9 de diciembre de 2009 giró un recibo por importe de 3.000 euros, con cargo a la cuenta nº NUM002, de la que también es titular la Comunidad de Propietarios.

- El día 10 de diciembre de 2009 realizó un cargo por importe de 6.315 euros en la cuenta bancaria de la Comunidad de Propietarios nº NUM001.

La sentencia también da por acreditado un reintegro de 1.200 euros, realizado por el acusado, el día 22 de noviembre de 2010, en una de las cuentas de la Comunidad.

Teniendo en cuenta el anterior relato de hechos, asumido por la parte recurrente, y con independencia del reintegro realizado, las alegaciones sobre la indebida aplicación de la continuidad delictiva, deben inadmitirse. La sentencia distingue claramente tres cargos fraudulentos, ordenados por Bernabe, a su favor y en contra de la Comunidad de Propietarios. Los cargos se hacen en tres cuentas diferentes, todas ellas titularidad de la Comunidad perjudicada, y en tres momentos separados espacio-temporalmente. Por lo tanto, nos encontramos ante tres hechos ontológicamente diferenciables que, aisladamente contemplados, constituyen, cada uno de ellos, un delito de apropiación indebida. No obstante, los tres actos de disposición son ordenados por Bernabe, con dolo conjunto y unitario, aprovechando su condición de administrador y el acceso que tenía a las cuentas, con un mismo modus operandi y en un breve periodo de tiempo. Por lo tanto, concurren todos los requisitos exigidos por la Jurisprudencia de esta Sala para aplicar la continuidad delictiva.

Se inadmite el motivo al amparo del artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-La parte recurrente denuncia, como segundo motivo del recurso, infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal e infracción de precepto constitucional y de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

A) La parte recurrente recuerda que los hechos declarados probados tuvieron lugar en el año 2009, y que, por lo tanto, entre la fecha de comisión y la fecha de enjuiciamiento han transcurrido diez años. Reconoce incidencias en la averiguación del domicilio del acusado, pero entiende que la duración final del procedimiento, con independencia de las causas del retraso, debe determinar en todo caso la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas interesada. Identifica una paralización de quince meses entre el escrito de calificación de la acusación particular y la declaración de rebeldía.

B) Como ya hemos señalado, el cauce casacional elegido, el que otorga el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exige pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

Por otro lado, hemos dicho que la atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 CP), para poder ser aplicada, exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril).

Asimismo, debe recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002, de 8 de febrero y 467/2015, de 9 de julio, entre otras muchas).

También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

C) El recurrente denuncia la inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en atención a la duración global del procedimiento (diez años) e identifica una única paralización de catorce meses, entre el 16 de julio de 2013 y el 14 de octubre de 2014.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

En contra de lo sostenido por la parte recurrente, el escrito de acusación formalizado por la Comunidad de Propietarios se presentó en el juzgado el día 17 de septiembre de 2013 (folio 218 de las actuaciones). Tras la presentación de este escrito, el día 1 de octubre de 2013 (folio 225 de las actuaciones), se dictó auto de apertura del juicio oral. Posteriormente, y hasta diciembre de 2013, se intentó citar en dos ocasiones al recurrente, para notificación del auto y emplazamiento, con resultado negativo. Entre enero y marzo del año 2014 se realizaron gestiones con la policía para averiguación de domicilio. Una vez localizado, se le citó para que compareciera en el juzgado el día 26 de marzo de 2014, a las 10:00 horas (folio 252 de las actuaciones). A pesar de estar citado en legal forma, no compareció al llamamiento judicial, lo que motivó que el 8 de julio de 2014 (folio 253 de las actuaciones), el juzgado acordara citarle nuevamente, esta vez para septiembre de 2019. No se consiguió realizar la citación, por encontrarse Bernabe en ignorado paradero, lo que obligó nuevamente al juzgado, ya en octubre de 2014, a expedir requisitorias y, posteriormente, transcurrido el plazo legalmente previsto, a declarar la correspondiente rebeldía. El recurrente no fue hallado hasta julio de 2016.

Ya en fase de enjuiciamiento, Bernabe volvió a ausentarse de su último domicilio, por lo que no pudo ser citado para la celebración del juicio. Tras la realización de las gestiones correspondientes, el día 1 de marzo de 2017, la Audiencia Provincial de Vizcaya dictó auto decretando su detención y el llamamiento por requisitorias. Posteriormente, el día 27 de marzo de 2017, el recurrente vuelve a ser declarado rebelde y permanece nuevamente en esa situación hasta julio de 2018. En esa fecha es hallado y citado para la celebración del juicio. Pese a estar citado en legal forma, no comparece, por lo que la Audiencia Provincial, el día 9 de enero de 2019, vuelve a acordar su detención y el llamamiento por requisitorias. El 30 de enero de 2019 se le declara rebelde. El 30 de abril de 2019, el recurrente es detenido por la policía y, tras la celebración de la correspondiente audiencia, se acuerda su ingreso en prisión hasta la celebración del juicio.

De lo anteriormente expuesto resulta que no existió la paralización denunciada en el escrito de interposición del recurso y que, además, la actitud de ahora recurrente, no respondiendo a los llamamientos judiciales y colocándose reiteradamente en una situación de ignorado paradero, obligó al juzgado a realizar múltiples gestiones para intentar su localización y fue la causa única de la dilación del procedimiento por lo que, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, no procede la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que se interesa.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.