Auto Penal Nº 783/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 890/2017 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0243497
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 890/2017
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Madrid
Diligencias previas 932/2016
Apelante: D./Dña. Graciela
Procurador D./Dña. MIGUEL ANGEL DEL ALAMO GARCIA
Letrado D./Dña. MARIA JOSE EVANGELIO GAMERO
Apelado: D./Dña. Jesús Luis y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA DEL MAR SERRANO MORENO
Letrado D./Dña. JUAN CARLOS CINTAS LLERA
AUTO Nº 783/2017
Ilmos./as Señores/as Magistrados/as:
Don MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (PRESIDENTE)
Doña MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
Don JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (PONENTE)
En Madrid, a veinte de junio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Graciela se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 2/03/2017, dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer núm. 1 de Madrid, en sus DPA. núm. 932/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Jesús Luis .

El auto desestimatorio de reforma se dictó en fecha 12/04/2017.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso subsidiario de apelación, se remite a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y el día 19/06/2017, se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.

JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Graciela se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto de fecha 2/03/2017, dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer núm. 1 de Madrid, en sus DPA.

núm. 932/2016, por el que se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, viniendo a señalar, en su escrito de fecha 18/04/2017, reiterando sus alegaciones formuladas en la reforma de fecha 14/03/2017, que existen indicios racionales de criminalidad por la supuesta comisión de un delito de amenazas en el ámbito familiar, y que la declaración de Dª. Graciela reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos, para entender tal elemento probatorio, apto y capaz, de enervar la presunción de inocencia del investigado D. Jesús Luis , interesando que se deje sin efecto el indicado auto, y se acuerde la continuación del presente procedimiento por el aludido ilícito penal.

Por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 26/04/2017, reiterando igualmente sus manifestaciones del informe de 30/03/2017, relativo a la inicial reforma interpuesta, impugnó la apelación, al entender, que la resolución recurrida es plenamente ajustada a derecho, al no concurrir en el supuesto debatido los necesarios indicios racionales de criminalidad.

Por la representación de D. Jesús Luis , según escrito de fecha 28/03/2017, se impugnó la apelación formulada, entendiendo que la declaración de Dª. Graciela carece de los requisitos legalmente establecidos, al no estar debidamente corroborada, solicitando que se desestime el recurso.

El Sr. Magistrado-Juez a quo, en el auto de fecha 2/03/2017 en su Razonamiento Jurídico Unico, tras analizar el elemento practicado en sede de instrucción, entendió que procedia acordar el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, al existir versiones contradictorias entre la testigo Dª. Graciela , y el investigado D. Jesús Luis , sin que las alegaciones de aquélla se vean corroboradas por otros elementos perifericos.



SEGUNDO .- Conforme reiterada doctrina, cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010 ) que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM ., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo - como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario.'

TERCERO.- En el caso presente procede la confirmación de la resolución recurrida, y ello es así porque, a la vista de las actuaciones, esta Sala ha de llegar a la conclusión de que han de compartirse los razonamientos expuestos por el Sr. Magistrado de instancia en el auto que se recurre, y que conducen a estimar que existen versiones plenamente contradictorias entre el investigado y la testigo, siendo por ello por lo que procede el sobreseimiento y archivo provisional de las actuaciones.

Debe indicarse también, tal y como reseña una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 y de 30/01/1999 ), que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, pero para ello es necesario que en la misma concurran los requisitos de: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. señalando la doctrina ( ATS 31 de enero 177/1996 ), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida o obstaculice formar su convicción.

En relación a la persistencia, tambien la jurisprudencia ( STS 667/2008 de 5/11 ), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Declaración, y requisitos además, que procede interpretar a la luz de jurisprudencia reiterada ( STS núm. 3536/2010, de 21/05 ), que, entre otros extremos, afirma: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento - de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto-contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado 'ad limine' como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'; añadiendo tambien la doctrina ( STS de 21/05/2010 ), que 'puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos'.

En el presente supuesto, la hoy Recurrente, Dª. Graciela , según la prueba documentada consistente en la denuncia interpuesta por ella misma en fecha 12/12/2016, señaló que 'denunció un impago de manutención desde el mes de marzo hasta la fecha por no haber abonado la pensión de sus hijos; y que me está amenazando y acosando a los niños en sus escuelas. Su presencia ahí es a menudo y en mi domicilio, solicitando orden de proteccion' (folio 10). No obra atestado alguno incoado al efecto.

Dª. Graciela en sede de instrucción (folios 22 y 23), y en fecha 13/12/2016, mantuvo que no son pareja desde el año 2013, que le amenaza porque no le deja ver a sus hijos, que se llevó a sus hijos al parque en su ausencia, que le dijo que le iba a matar a ella y a sus hijos - presentando unas medidas provisionales del Juzgado num. 23 de Familia-añadiendo que está suspendida la medida definitiva, que no ha tenido agresión por parte de él, que no tiene grabadas esas amenazas, que estas amenazas fueron a principio de año, que el sabe dónde vive y le manda a gente para que él pueda ver a sus hijos, que entró en su casa con su hijo mayor, que su hermana no sabe nada de sus hijos, que su hermana no sabe como le dejó pasar a casa, que no le dio permiso para ir al parque con sus hijos, que cuando llegó de Africa no puso la denuncia, que el investigado le amenazó de muerte a través de su hermana, que le ha amenazado con llevarse a sus hijos y hacerle daño a ella, que teme por su vida y la de sus hijos, que quiere orden de alejamiento, que él reside fuera de Madrid y vive en DIRECCION000 , que él no se ha acercado directamente, que no le ha amenazado directamente, y que el investigado no le ha pagado las mensualidades por alimentos.

Obra anexo a las actuaciones, el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 23 de Madrid, en sus Medidas Previas num. 866/2014, de fecha 16/12/2016 , en cuya parte dispositiva se hizo constar que 'Se adoptan las siguientes medidas previas a la demanda de juicio verbal de relaciones paterno-filiales en relación a los dos hijos: 1.- Atribuir a la madre la guarda y custodia de los hijos menores comunes, siendo compartida por ambos progenitores la patria potestad; 2.- No se establece régimen de visitas, sin perjuicio de lo que pueda acordarse una vez se formule la oportuna demanda de modificación de medidas; 3.- Se establece en concepto de pensión de alimentos la cantidad total de 260 €, 130 € a cada hijo, que deberá abonar el padre en doce mensualidades anuales, en la forma indicada en esa misma resolucion; determinándose, además, que las mismas, en aplicación del art. 769.3 LEC ., solo subsistirán si dentro de los 30 dias siguientes se presenta demanda de juicio verbal (folios 28 a 31).

Por su parte, el investigado, D. Jesús Luis (folios 70 y 71) en sede de instrucción y por sistema de video-conferencia desde la la Sede Judicial de Totana, negó los hechos, afirmando que no ha amenazado a Graciela ni a sus hijos, que desde que vive en Murcia, cuando va a Madrid no les ve, que la última vez que los vio fue hace cuatro años cuando estaba en la casa de acogida, que cuando estaba en Benidorm trabajando, ella le llamó para que le ayudara a sacar los billetes para su pais, que le dijo que los niños ya tenían tarjeta de residencia, que los pasaportes de los niños los tenía él y le pareció muy raro, que tenía comunicación con Candelaria , hermana de Graciela , y le llamó y le dijo que ella no estaba, que se preocupó por sus hijos, que vio a sus hijos cuando ella no estaba en el mes de agosto, o antes, del año 2016, que fue y le pidio a una vecina llamada Casilda que le acompañase para que no hubiese equívocos, y Casilda estuvo presente cuando vio a sus hijos, que se los llevó al parque, que cuando ella volvió de Africa no le llamó para amenazarle, que tampoco le ha amenazado con llevarse a sus hijos, que él no es capaz de agredir a la perjudicada ni a sus hijos, que no es verdad que se aproveche siempre para ver a sus hijos cuando ella no está en el domicilio, que solo lo hizo esa vez, que hubo un juicio y le dieron la guarda y custodia a ella, que se acercó al colegio de los niños porque se citaron y le dijeron que no podía verles, que no hay nadie de su entorno que vigile los movimientos de la perjudicada, que para enterarse acude a otra hermana de la perjudicada que vive en Bilbao, con la que se lleva bien. Y consta oficio de la Guardia Civil de fecha 2/02/2017, en el que se informa al Juzgado de Totana, a los fines antes indicados de la video-conferencia, que el investigado reside en la CALLE000 num. NUM000 NUM001 , bloque NUM001 , piso NUM002 , de DIRECCION000 (folio 119).

Por todo este elemento probartorio, este Tribunal coincide con el Juzgador de instancia, en la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad, en relación a los supuestos sucesos acaecidos en el mes de agosto de 2016, denunciados en la indicada fecha, 12/12/2016, debiendo afirmarse, tal y como mantiene el auto recurrido, que existen versiones plenamente contradictorias entre la testigo y el investigado, en relación a las supuestas amenazas proferidas, siendo afirmado y negado, respectivamente, por cada uno de ellos, la existencia de tales frases amenazantes, sin existir elementos perifericos que acrediten la versión de una o de otro en relación a este extremo, infiriéndose, a la par, de las propias actuaciones, la existencia de una clara contienda familiar entre Graciela y Jesús Luis , en relación al abono de la pensión de alimentos establecida con carácter provisionalísimo por el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 23 de Madrid, en sus Medidas Previas núm. 866/2014, de fecha 16/12/2016 , que como se ha indicado, tenía una vigencia temporal de 30 días, no constando en las actuaciones, la oportuna presentación de la demanda civil a estos efectos, y sin que la visita reconocida por el investigado a sus hijos en el mes de agosto de 2016, pareciendo hallarse fuera de España D. Graciela en esos momentos, sin conocerse a quién se pudo atribuir la protección y guarda de esos dos hijos menores comunes, suponga, a los efectos que nos ocupan, la existencia de indicios racionales de criminalidad.

Todas estas circunstancias necesariamente han de ser tenidas en cuenta en la valoración del requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva, como elemento necesario para valorar la actitud de la testifical, como prueba idónea para poder enervar el principio de presunción de inocencia de SADICK, ya que de las previas relaciones entre el investigado y la testigo, ponen de relieve, al menos, la concurrencia de móviles que parecen enturbiar la sinceridad del testimonio, generando con ello un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes.

Referir, a la par, que las manifestaciones de Dª. Graciela , en sede de instrucción, son contradictorias en sí mismas, al señalar tanto amenazas por via directa, como a traves de su hermana, pero, en todo caso, careciendo de toda corroboración periferica cualesquiera de los hechos denunciados.

Ha de señalarse igualmente que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia, en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 , y núm. 186/1990 ), según la cual 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm.

203/1989 , núm. 191/1992 , y núm. 37/1993 , entre otras)'.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º, y y 641.1º LECRIM ., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por el Juzgador a quo al tiempo de su dictado.



CUARTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Graciela contra el auto de fecha 2/03/2017, dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer núm. 1 de Madrid, en sus DPA. núm. 932/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones y archivo de la causa, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas./os. Sras./es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.