Auto Penal Nº 785/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 106/2022 de 08 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 785/2022

Fecha del auto: 08/09/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 106/2022

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Procedencia: : TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA, SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: CVC/BOA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 106/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 785/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 8 de septiembre de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Orense, Sección 2ª, se dictó la Sentencia de 4 de mayo de 2021, en los autos del Rollo de Sala 29/2020, dimanante de las Diligencias Previas 92/2017, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Celanova, cuyo fallo dispone:

'Condenar a la acusada Daniela, como autora de un delito continuado de apropiación indebida del art. 253.1 en relación con el art. 249 y 74. 1 y 2 del C.P ., concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6 a del C.P ., a la pena de veinticuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar a los herederos de D. Evelio en la cantidad de 41.240 euros más los intereses legales del art. 576 de la LEC '.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia, Daniela, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Mónica Quintas Rodríguez, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que dictó Sentencia de 23 de julio de 2021, en el Recurso de Apelación número 67/2021, cuyo fallo dispone la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Daniela, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Paloma Izquierdo Labrada, formuló recurso de casación por un único motivo: 'por haber infringido preceptos y normas jurídicas que deben ser observadas en aplicación de la vigente Ley Penal, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 5.4 LOPJ, por vulneración del principio de presunción de inocencia ( art. 24 CE), al no haberse visto enervado el mismo con la prueba practicada en el plenario, y por aplicación indebida del artículo 253.1 CP (sic)'.

CUARTO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

También se dio traslado a Germán, que, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Santos Carrasco Gómez, formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andrés Martínez Arrieta.

Fundamentos

ÚNICO.-A) La recurrente alega como único motivo del recurso infracción de 'preceptos y normas jurídicas que deben ser observadas en aplicación de la vigente Ley Penal, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 5.4 LOPJ, por vulneración del principio de presunción de inocencia ( art. 24 CE), al no haberse visto enervado el mismo con la prueba practicada en el plenario, y por aplicación indebida del artículo 253.1 CP (sic)'.

La recurrente mantiene que su conducta no puede ser subsumida en el delito de apropiación indebida, ya que en ningún momento tuvo fondos de Evelio en custodia, depósito, administración u otro título, como exige el tipo penal.

La recurrente recalca que, de acuerdo con el factum, la autorización con la que contaba para operar en la cuenta bancaria de Evelio se la concedió este en plenas facultades y sin que mediase engaño o ardid. Dicha autorización estaba destinada a que la recurrente pudiese compensar sus deudas prestando ayuda a Evelio con cuidados y atenciones. En todo caso, ante la imposibilidad de determinar, por falta de prueba, cuál era la finalidad de la autorización prestada, no se puede tener por acreditado que la recurrente se haya excedido en su conducta, por lo que no puede ser calificada como autora de un delito de apropiación indebida.

La recurrente también objeta la responsabilidad civil. Así, afirma que, a la hora de fijarla, no se han tenido en cuenta determinados gastos en los que incurrió Daniela en favor de Evelio, como medicinas, ropa, desplazamientos y gestiones.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Evelio, nacido el NUM000.1930, vecino de la localidad de Celanova, frecuentaba asiduamente el bar Londres de esta localidad desde el año 2011, bar regentado y atendido por Daniela, nacida el NUM001.1985, entablando ambos una relación de amistad.

Evelio era titular de la cuenta del Banco Santander nº NUM002, abierta en la sucursal de Celanova.

El 13.4.2016, Evelio, que estaba en pleno uso de sus facultades mentales, firmó el documento bancario por el cual autorizaba a la acusada para operar en su cuenta bancaria. En este documento, Evelio autorizaba a la acusada para que, en su nombre y representación, dispusiese de las cantidades que a su nombre figuraban en la referida cuenta, indicándose que el autorizado podría solicitar los correspondientes cuadernos de cheques, libretas o resguardos, y prestar la conformidad a las liquidaciones o saldo. Este mandato subsistiría hasta que se le comunicase al banco su revocación por medio de documento fehaciente o carta certificada.

No ha quedado acreditado que la acusada se hubiese valido de ardid alguno para que Evelio firmase tal documento.

Al mismo tiempo, la acusada realizó gestiones para que Evelio ingresase en la residencia geriátrica de Lobeira, ingresando en ella el 13.4.2016 voluntariamente Evelio, que vivía solo en una pensión sin calefacción ni ascensor.

La acusada, valiéndose de que Evelio la había autorizado en su cuenta bancaria y sin conocimiento ni consentimiento de este, desde el 27.5.2016 al 20.3.2017, realizó sucesivas transferencias a través de la banca online desde esta cuenta de Evelio a una suya propia abierta en la misma entidad con el número NUM003, por importe total de 41.240 €, sin haber aplicado importe alguno de tales cantidades a la atención de Evelio, haciendo suyas estas cantidades la acusada y aplicándolas a atenciones propias en gastos de la más variada índole.

A fecha 27.5.2016, y antes de realizar la acusada la primera transferencia a su favor, Evelio tenía en la cuenta la cantidad de 73.264 € y a la de realizar la última transferencia a su favor (20.3. 2017) le quedaban en cuenta a Evelio 25.601,4 euros.

En esta cuenta, Evelio ingresaba mensualmente su pensión de jubilación de 636,1 euros (más las dos extraordinarias) y el recibo mensual de residencia geriátrica de 1.172 €.

D. Evelio falleció el 24.3.2019.

El factumfinaliza con la afirmación de que 'el procedimiento penal por estos hechos se incoó el 9.5.2017, declarando la acusada en calidad de investigada el 9.7.2017; el auto de procedimiento abreviado se dictó el 30.8.2018, y el de apertura de juicio oral el 28.3.2019, estando paralizada la causa desde el 11.6.2019 al 14.3.2020, y celebrándose el juicio oral el 8.4.2021'.

D) Antes de analizar las alegaciones de la recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

En cuanto a la presunción de inocencia, hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En Tribunal Superior de Justicia destaca que las transferencias realizadas por la recurrente (las cuales, en todo caso, no cuestiona) aparecen acreditadas documentalmente.

Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia tiene en cuenta las testificales de los empleados de la entidad bancaria, del sobrino de la víctima y de la directora y educadora del geriátrico, quienes confirmaron que los fondos que la recurrente extrajo no respondían a ningún acuerdo previo con Evelio. La última apuntó al enfado de Evelio cuando vio que la recurrente había realizado las extracciones, ya que él no las había autorizado.

A consecuencia de ello, la directora del centro expuso que realizó un primer requerimiento a la recurrente para que devolviese las cantidades, a lo que ella contestó afirmativamente, si bien tal reembolso nunca se produjo.

De este modo, concluye el Tribunal Superior de Justicia, no ha quedado acreditado que las transferencias que realizó la recurrente fuesen a resultas de un acuerdo previo con Evelio; ni tampoco que los fondos extraídos se destinasen a asistir a este.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado la recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

E) En relación con la subsunción del relato de hechos probados en el delito de apropiación indebida, no cabe margen de error.

Así, el Tribunal Superior de Justicia destaca, por un lado, que el contar con una autorización bancaria no faculta al autorizado a disponer de los fondos de una cuenta ajena en beneficio propio; y, por otro, que lo que la recurrente ejecutó fue un expolio de fondos en su propio provecho, para el abono de sus gastos personales, lo que se subsume en el delito de apropiación indebida.

Debemos confirmar la tesis del órgano de apelación.

En relación con el delito de apropiación indebida hemos dicho en nuestra sentencia de 5 de noviembre de 2019 que 'requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

También de manera reiterada hemos establecido (por todas, sentencia 125/2015, de 21 de mayo) que el delito de apropiación indebida del art. 252 CP, (reproducido, básicamente, en el actual artículo 253) 'sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

En relación con el título de recepción, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerusapertusdel precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver ( STS 3535/2019, de 5 de noviembre).

Asimismo, hemos dicho en nuestra sentencia 152/2018 de 2 de abril, en supuestos de cotitularidad de cuentas corrientes (en el caso de autos la recurrente contaba con una autorización para acceder a los fondos de una cuenta ajena): 'en cuanto a la posibilidad de cometer este delito -apropiación indebida- aquel que distrae la totalidad o parte del metálico depositado en una cuenta corriente conjunta -o en cualquier otro instrumento financiero de titularidad compartida- ha sido admitida por esta Sala (SSTS 211/2017 de 29 marzo, 836/2015 del 28 diciembre, 45/2011 de 20 mayo, 949/1997 de 27 abril), afirmando la distinción que existe entre la disposición o gestión de un fondo o numerario y la propiedad de los mismos, sobre todo, cuando ha fallecido su titular, y dicha cuenta abierta a nombre de dos o más titulares, y que aunque los cotitulares de la cuenta bancaria ostentan facultades de disposición frente al Banco, esto no determina, por sí solo, la existencia de un condominio sobre los fondos, sino que habrá que estar a las relaciones internas entre ambos titulares y más concretamente en razón a la originaria pertenencia de los fondos depositados. En la misma línea hemos señalado que en los supuestos de comunidad sobre un depósito de dinero, comete delito de apropiación indebida quien se queda con la parte que corresponde a otra u otras personas ( SSTS. 899/2003 de 20 junio, 97/2006 de 8 febrero)'.

De este modo, los hechos contenidos en el factumreúnen los requisitos del delito de apropiación indebida, ya expuestos, al haber la recurrente aprovechado que contaba con una autorización para acceder a los fondos de una cuenta ajena, para hacerse con los mismos en su propio beneficio, en contra de la voluntad de su propietario.

F) Por último, en lo que se refiere a la responsabilidad civil, la pretensión debe ser desestimada, ya que no fue objeto de análisis en sede de apelación.

En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero 'es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quemllamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novoy per saltumformular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio y 545/2003 15 de abril)'.

En todo caso, la Audiencia Provincial fija razonadamente la responsabilidad civil en el fundamento jurídico noveno, en el que establece que la misma debe quedar fijada en 41.240 euros, que es la cuantía a la que ascendieron las extracciones injustificadas realizadas por la recurrente.

Esta Sala ha precisado que no es cuestionable en casación la fijación del quantum, salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos erróneamente establecidos o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal, dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad.

Solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, entre los que cabe señalar: 1°) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2°) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3°) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4°) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los tribunales en supuestos análogos; 5°) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6°) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7°) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( SSTS 528/2018, de 5 de noviembre y 721/2018, de 23 de enero, entre otras).

Finalmente, hemos manifestado que la no aplicación exacta y detallada del quantum establecido en el baremo -que tiene un carácter orientativo en los delitos dolosos- 'no es argumento para modificar en apelación o casación el quantum si no hay un craso y claro incumplimiento de los parámetros antes citados' ( STS 169/2021, de 25 de febrero con cita de la STS 637/2019, de 19 de diciembre).

Debemos confirmar el razonamiento de la Audiencia Provincial, al no haberse apoyado la misma, al fijar la responsabilidad civil, en datos objetivos erróneamente establecidos o haberse situado fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal. Tampoco resulta su razonamiento manifiestamente arbitrario ni la cuantía objetivamente desproporcionada.

En conclusión, las cuestiones planteadas por la recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad (con la excepción citada), que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.