Auto Penal Nº 79/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 776/2014 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUTO
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MIQUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ
D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de febrero de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número 2 (antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7) de Arrecife de Lanzarote, en las Diligencias Previas número 308/2013, en fecha 16 de abril de 2014 se dictó auto por el que se acordó conceder autorización a la Unidad Central Operativa (U.C.O.) de la Guardia Civil, Equipo Contra el Crimen Organizado de Las Palmas, para la utilización provisional de los vehículos de la marca y modelo Toyota Land Cruiser, con placas de matrícula ....-DJJ , y, Piaggio Liberty, con placas de matrícula ....-QRB , propiedad de don Ambrosio .



SEGUNDO.- Por la representación procesal de don Ambrosio , se interpuso contra la indicada resolución recurso de reforma, dictándose con fecha 7 de julio de 2014 auto desestimando el referido recurso, resolución ésta última contra la que la significada representación procesal interpuso recurso de apelación.



TERCERO.- Admitido a trámite e impugnado por el Fiscal, se remitió a esta Audiencia Provincial testimonio de particulares para su resolución, correspondiéndole por turno de reparto a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación nº 776/2014 y la designación de Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Sabido es que el comiso, como consecuencia accesoria del delito ( artículo 127 del Código Penal ), exige su planteamiento y debate en el juicio oral ( STS 6.3.2001 ), su debida proporcionalidad (artículo 128 del propio Código) y que la resolución judicial que lo acuerde se halle adecuadamente motivada ( STS 12.3.2003 ), en el sentido de que se establezca en ella la relación de los efectos, medios, bienes, instrumentos o ganancias con el delito que motiva la condena ( STS núm. 912/2006, de 29 de septiembre y STS núm.

77/2007, de 7 de febrero ).

Estas exigencias han de hacerse presentes en el momento en que el comiso se acuerda en sentencia en virtud de un pronunciamiento de condena por determinado delito; lo cual no impide que durante la investigación de determinados delitos (como los relativos al tráfico de estupefacientes), con anterioridad al plenario, como es el caso, pueda acordarse cautelarmente por el órgano encargado de la Instrucción tal medida al amparo de lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , sin ni siquiera necesidad de su previa solicitud por el Ministerio Fiscal o las demás acusaciones y sin que, naturalmente, exista un previo relato de hechos probados.

A los efectos acabados de indicar, recordaremos que el artículo 374.1 citado establece una serie de 'normas especiales', entre las que se cuentan, a fin de 'garantizar la efectividad del decomiso' -dice el sub-apartado 2º- aquellas que permiten a la autoridad judicial acordar la aprehensión, embargo y puesta en depósito, desde el momento de las primeras diligencias, de los bienes, medios, instrumentos y ganancias. Y, señaladamente en el sub-apartado 3º del mismo precepto, faculta a la autoridad judicial para acordar, con las debidas garantías para su conservación (se está refiriendo a los bienes medios instrumentos y ganancias puestos en depósito) y mientras se sustancia el procedimiento, que el objeto del decomiso, si fuese de lícito comercio, pueda ser utilizado provisionalmente por la Policía Judicial encargada de la represión del tráfico ilegal de drogas.

A este respecto, como esta misma Sala expuso en el reciente auto de fecha 10 de noviembre de 2014, dictado en el Rollo de Apelación número 947/2014 , '.El art. 374 del CP posibilita legalmente la inmediata intervención durante la instrucción de la causa en el ámbito de los delitos contra la salud pública de los bienes, medios, instrumentos y ganancias procedentes del hecho delictivo investigado, anticipando una serie de las posibles consecuencias anudadas al destino de los bienes definitivamente decomisados en sentencia a los que se refiere el art. 127 del CP , con sujeción a una serie de reglas, previéndose la expresa posibilidad de autorizar la utilización provisional de los que sean de lícito comercio por la Policía Judicial encargada de la represión de este tipo de actividades delictivas, con las debidas garantías para su conservación y mientras se sustancie el procedimiento.

Con esta previsión, introducida en el CP por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, se trató de dar respuesta a la necesidad de viabilizar una utilización racional de los efectos procedentes de este tipo de actividades delictivas que redunden en beneficio de la sociedad, y más singularmente coadyuvando en la dotación de recursos a las autoridades policiales encargadas de la investigación de una tipología delictiva asociada a importantes movimientos ilícitos de capitales con cuantiosas ganancias, evitando la perniciosa consecuencia de la inutilidad de todos esos bienes que siendo de lícito comercio se veían abocados a largos periodos de inactividad o falta de uso depositados en dependencias oficiales con franca minoración de su valor, y por tanto de la utilidad que habrían de reportar a la sociedad hasta que su decomiso fuere definitivamente declarado por sentencia firme.

Ahora bien, no podemos obviar que esta posibilidad legal, que no deja de anticipar una consecuencia accesoria a una declaración de responsabilidad penal, exige, dada la fase procesal en la que se ubica, la existencia de indicios de que se trate efectivamente de bienes producto de la actividad delictiva, o instrumentos necesariamente anudados a la misma, en el sentido de que se hayan revelado como un elemento que facilite o favorezca su comisión. Y ante la dificultad en ocasiones de mantener una interpretación excesivamente restrictiva de tales postulados, sobre todo en aquellos supuestos en que sorprendido o interceptado un individuo en prácticas de tráfico de drogas no se haya podido anticipar labor de investigación previa en relación con su patrimonio, la Sala Segunda desde el Acuerdo Plenario no jurisdiccional de fecha 5.10.98, asumió una interpretación más amplia que permitiera el comiso de bienes de origen ilícito generado con anterioridad al hecho delictivo enjuiciado adoptando el siguiente acuerdo: 'El comiso de las ganancias a que se refiere elart.

374 CP. debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete el principio acusatorio'.

Con arreglo a esta interpretación - STS 924/2009, de 7 de octubre -, el patrimonio del delincuente ya no será inmune al comiso, una vez haya sido condenado por una operación frustrada en sus expectativas económicas, ya que el comiso podrá decretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el que fue condenado, siempre que concurran las dos condiciones antedichas: que se tenga por probada la procedencia de los bienes del trafico de droga (o de cualquier otro delito), y que se respete el principio acusatorio.

En relación a la primera circunstancia, es decir del origen ilícito, hay que tener en cuenta que esta procedencia ilícita puede quedar acreditada mediante prueba indirecta o indiciaria, y que la demostración del origen criminal -presupuesto imprescindible para decretar el comiso- no requiere la identificación de las concretas operaciones delictivas, bastando a tales efectos que quede suficientemente probada la actividad delictiva de modo genérico. Así lo ha entendido esta Sala en el delito de blanqueo respecto del delito antecedente o determinante ( SSTS. 10.11.2000 , 28.7.2001 , 5.2.2003 , 10.2.2003 , 14.4.2003 , 29.11.2003 , 19.1.2005 y 20.9.2005 ).

Respecto a la probanza de dicha procedencia, no puede pretenderse que lo sea en los mismos términos que el hecho descubierto y merecedor de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba necesariamente debe ser de otra naturaleza y versar de forma genérica sobre la actividad desarrollada por el condenado (o titular del bien decomisado) con anterioridad a su detención o a la operación criminal detectada. Prueba indiciaria que podrá consistir en las investigaciones policiales sobre que el acusado venia dedicándose desde hacia tiempo a la actividad por la que en fin fue condenado, en que el bien cuyo comiso se intenta haya sido adquirido durante ese periodo de tiempo en que el condenado se venia dedicando, en términos de sospecha racional, a la actividad delictiva en cuestión; en que el bien a decomisar no haya tenido una financiación licita y acreditada, o, lo que es lo mismo, la inexistencia de patrimonio, ventas, negocios o actividades económicas capaces de justificar el incremento patrimonial producido, etc...

Probados estos datos indiciarios y puestos en relación unos con otros, podrá entenderse acreditada la procedencia ilícita del bien hallado en poder del condenado, aunque no procede propiamente de la operación descubierta y por la que se le condena, pudiendo, en consecuencia ser objeto de comiso como ganancia procedente del delito.

Posibilidad ésta recogida en la STS. 1030/2003 de 15.7 , y en la anterior 495/99 de 5.4 un delito de trafico de drogas, sobre vehículos y dinero de cuentas bancarias a nombre de la mujer e hijo del acusado, al proceder de operaciones anteriores a la enjuiciada, y STS. 499/99 de 1.4 , deducción de indicios, en los que se mantuvo que era posible el decomiso cuando los bienes objeto del mismo han sido adquiridos en un tiempo anterior al acto de trafico de drogas que se enjuicia siempre que los medios utilizados para su adquisición tengan su origen en actividades de narcotráfico anteriores, como también sucede en el presente caso según el 'factum', del que debemos necesariamente partir...'.

Por otra parte, debe indicarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia despliega sus efectos a lo largo de todo el procedimiento penal, y solo puede ser desvirtuado mediante prueba de cargo suficiente tras un juicio contradictorio. Ahora bien, la finalidad misma del procedimiento penal, esto es, la persecución de hechos delictivos, exige en muchas ocasiones durante su sustanciación la adopción de decisiones que evidentemente deben basarse justamente en indicios, esto es, datos objetivos derivados de la instrucción penal y de los que quepa razonablemente deducir un pronóstico eminentemente provisorio de responsabilidad penal, lo que es perfectamente compatible con la presunción de inocencia. Ello acontece necesariamente con las medidas cautelares en general.



SEGUNDO.- Presupuesto lo anterior, siendo este el marco normativo que permite al Instructor acordar y/ o mantener una medida como la que aquí se discute, la cuestión a determinar ahora -vista la petición formulada por el imputado don Ambrosio -, es si de los testimonios remitidos a esta Sala resulta justificada la decisión del Instructor. Y, ciertamente, así lo entendemos, por cuanto, tal y como indica la resolución recurrida, en el presente caso se dan todos y cada uno de los requisitos para autorizar a la Policía Judicial de la Guardia Civil de Las Palmas el uso de los vehículos intervenidos.

Efectivamente, tal y como razona el Juez Instructor, tanto en el auto de fecha 16 de abril de 2014 como en el auto de fecha 7 de julio de 2014 por el que desestima el recurso de reforma contra el anterior, de lo actuado se desprende la existencia de indicios de la comisión por el apelante de un delito contra la salud pública, que se le imputa, haciendo sucinta referencia el Juez a quo a las diligencias de las que dimana tal acervo indiciario, tales como las investigaciones policiales plasmadas en los correspondientes atestados, las intervenciones telefónicas y el resultado de las diversas diligencias de entrada y registro practicadas en el curso de la instrucción, siendo así, por lo demás, que la parte recurrente siquiera combate con argumentos concretos y sólidos dicho razonamiento, y, por ende, el acervo indiciario obrante en las actuaciones. En cualquier caso, no está de más recordar que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 de la LECRIM ), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudieren haber participado. Por ello, se ha de resaltar que la adopción o el mantenimiento de la medida cautelar que ahora se recurre debe basarse no en medios de prueba de cargo suficiente tras un juicio contradictorio, sino justamente en indicios, esto es, datos objetivos derivados de la instrucción penal y de los que quepa razonablemente deducir un pronóstico eminentemente provisorio de responsabilidad penal, como ocurre en el caso de autos a tenor de lo expuesto. En consecuencia, con los datos de que dispone esta Sala se ha de significar que se desprenden motivos bastantes, razonables sospechas, para creer responsable criminalmente del delito investigado al recurrente, no pudiendo obviarse que el acervo indiciario conjunto de la causa ha sido valorado por el Juez de Instrucción acordando recientemente la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado.

Desde esta perspectiva, por lo demás, se ha de tener presente que el Juez instructor asimismo alude a datos que objetivan el comiso conforme a la doctrina que se acaba de exponer, enlazados, por un lado, con la circunstancia de que el vehículo Toyota Land Cruiser, a tenor de las vigilancias policiales, no sólo habría sido utilizado para acudir el imputado a reuniones con otros imputados, sino también como medio para transportar sustancia estupefaciente finalmente intervenida a otro de los imputados, y, por otro lado, en lo que atañe al vehículo Piaggio modelo Liberty, enlazados con la inexistencia de medios lícitos de vida conocidos que justificasen el origen del vehículo, sin que frente a este dato nada aduzca el apelante, que en su recurso se limita a dar por reproducidos los expuestos en la reforma, siendo así, que incluso en el auto desestimando este recurso, el Instructor da respuesta a las diferencias que justifican la distinción, sin que el apelante aporte elementos de juicio distintos como para considerar errónea la conclusión alcanzada por el Juez Instructor.

Por otra parte, en cuanto al desgaste por el uso de los vehículos, se ha de tener presente que cualquier vehículo, por su propia naturaleza, sufre una depreciación por el simple transcurso del tiempo, y más aún si durante ese periodo se produce su paralización, hasta la finalización del proceso. Precisamente a evitar esta inútil pérdida de valor se dirige el precepto, ante la existencia de bienes susceptibles de comiso, facultando su uso provisional por parte de la Policía Judicial, con las debidas garantías de conservación, que deberán ser adoptadas precisamente por aquellos a quienes se autorice su uso.

Así mismo, ha de recordarse que la vulneración del principio de igualdad ha de partir de idénticas circunstancias que no consta que sea el caso del recurrente en relación a otros imputados, siendo así que ni en el recurso que ahora nos ocupa, ni en el testimonio de particulares con que cuenta la Sala, fuera de una alegación genérica, formalista y un tanto vaga, se han aportado datos concretos relativos a bienes de otros imputados y que pudiesen ponderar con suficiencia si las circunstancias eran idénticas o similares a las del apelante, de suerte que no cabe hablar de quiebra del principio de igualdad porque, a diferencia de los anteriores, se puede mantener una medida cautelar en relación a aquél que se encuentra en una posición diferente respecto del delito, y/o tiene unas circunstancias personales también distintas, o, finalmente, el acervo indiciario sobre su participación pueda ser más endeble y débil, datos que en lo referente a otros posibles imputados no se conocen suficientemente a tenor del objeto del recurso que nos ocupa y del parcial y limitado testimonio de particulares de que dispone la Sala y al respecto de los cuales tampoco la parte recurrente ni alega, concreta ni acredita cuáles podrían ser.

Así se pronuncia el Tribunal Constitucional en sentencias como la 65/2008, de 29 de mayo , en relación a la medida cautelar de prisión provisional, predicable mutatis mutandi a la media que ahora nos ocupa: 'Constituye reiterada jurisprudencia de este Tribunal la que afirma que no pueden sustentarse agravios comparativos en esta materia sobre la base de datos meramente objetivos, puesto que la adopción de una medida cautelar como la prisión provisional requiere la consideración de circunstancias personales y elementos subjetivos, de modo que sin la aportación de los datos concretos acerca de la identidad sustancial de esas circunstancias personales concurrentes en los casos traídos a comparación resulta imposible llevar a cabo el juicio de igualdad (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio , F. 2 ; 158/1996, de 15 de octubre, F. 4 ; y 157/1997, de 29 de septiembre , F. 6) '. En igual línea, la sentencia del Tribunal Constitucional 34/2004, de 8 de marzo , postula: 'Como ha puesto de manifiesto este Tribunal en reiteradas ocasiones, no toda desigualdad de trato supone una infracción del artículo 14 de la Constitución española , sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable, es decir, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional (por todas, SSTC/ 1996, de 22 de julio, F. 5; 117/1998, de 2 de junio , F. 8 ; 46/1999, de 22 de marzo , F. 2 ; 200/1999, de 8 de noviembre, F. 3 ; y 200/2001, de 4 de octubre , F. 4) '.

Finalmente, la medida cautelar impugnada, lo fue en aplicación del artículo 374, 1 , 3º del CP . a cuyo tenor 'la autoridad judicial podrá acordar que, con las debidas garantías para su conservación y mientras se substancie el procedimiento, el objeto de decomiso, si fuese de lícito comercio, pueda ser utilizado por la Policía Judicial encargada de la represión del tráfico ilegal de drogas', no exigiéndose, por tanto, otros requisitos para su autorización que los contemplados en dicho precepto.

Corolario de lo expuesto es que quedan cumplidos todos los requisitos que se exponían más arriba para justificar la autorización acordada en la resolución recurrida al existir indicios suficientes de la participación del imputado en la actividad delictiva investigada y la utilización de los citados vehículos como medio de ejecución o probable ganancia de la actividad delictiva investigada, y precisamente por la gravedad de dicho delito, tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, es clara la proporcionalidad que con ella guarda la intervención de ambos vehículos, cuya devolución al imputado, además de poder perjudicar el futuro comiso que se pudiera decretar, podría crear el riesgo de volver a ser empleado en este tipo de actividades.

Por tanto, la medida cautelar acordada en la resolución impugnada es correcta y debe mantenerse, por mantenerse también las razones que justificaron su adopción, quedando incólume el derecho del recurrente de poder combatir esta circunstancia, si llegare el caso, en el juicio oral.

Procede, pues, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación del auto apelado.



TERCERO.- En materia de costas procesales, siendo desestimada la apelación procede imponer al apelante las de esta alzada ( arts. 4 , 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación esta Sala acuerda la siguiente

Fallo

LA SALA RESUELVE: DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de don Ambrosio contra el auto de fecha 7 de julio de 2014 dictado por el Juzgado de Instrucción número 2 (antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7) de Arrecife de Lanzarote, en las Diligencias Previas número 308/2013, en virtud del cual se desestima el recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 16 de abril de 2014 , por el que, a la sazón, se acordó conceder autorización a la Unidad Central Operativa (U.C.O.) de la Guardia Civil, Equipo Contra el Crimen Organizado de Las Palmas, para la utilización provisional de los vehículos de la marca y modelo Toyota Land Cruiser, con placas de matrícula ....-DJJ , y, Piaggio Liberty, con placas de matrícula ....-QRB , propiedad de don Ambrosio , confirmando íntegramente dicha resolución y el auto de fecha 16 de abril de 2014 del que trae causa, con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de autos, dejando certificación en el Rollo de Apelación, con remisión de otra al Juzgado de procedencia.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos. /as Sres. /as arriba referenciados/as, doy fe.

.