Auto Penal Nº 80/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 32/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE LA COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

NIG Nº 46250-31-2-2018-000042

Rollo Penal nº. 000032/2018 - B

A U T O Nº 80/2018

Excma. Sra. Presidenta

Dª. María Pilar de la Oliva Marrades

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Ceres Montes

Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado

En la ciudad de Valencia, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 22 de mayo de 2018, D. Benigno presentó ante esta Sala escrito de querella contra el Ilmo. Sr. D. Bienvenido, en su condición de Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número NUM000 de Valencia y por determinadas actuaciones que tuvieron lugar en el seno del juicio verbal de desahucio 84/2018. La querella se dirige también contra dos funcionarios cuya identidad dice desconocer.

Asimismo en fecha 18 de junio, D. Benigno presentó escrito de ampliación de querella contra D. Cornelio, Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia número NUM000 de Valencia, y contra las procuradoras Dª. Marcelina y Dª. Maribel.

En los referidos escritos de querella se imputa a los querellados por igual la comisión de delitos de prevaricación de jueces y magistrados, de omisión del deber de perseguir delitos, de estafa procesal, de falsedad documental, de tráfico de influencias, de encubrimiento y de revelación de secretos.

En uno y otro escrito el querellante interesó el nombramiento de Procurador del turno forzoso.

SEGUNDO.-Por Diligencias de Ordenación de 30 de mayo y 18 de junio se acordó su registro en los libros correspondientes, se abrió Rollo Penal con el nº 000032/2018 y se turnó la ponencia. Asimismo se libró oficio al Ilustre Colegio de Procuradores para que, en su caso, llevara a cabo el nombramiento interesado. Lo que fue cumplimentado, tras una segunda solicitud de cooperación, en fecha 21 de junio de 2018; pasando las actuaciones al Ponente mediante Diligencia de ordenación de 5 de julio.

Por Providencia de Sala de 12 de julio se acordó, con carácter previo a dictar la resolución oportuna, recabar del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Valencia testimonio íntegro del juicio verbal al que se refiere la querella. Remitiéndose con fecha 26 de julio.

TERCERO.-Mediante Providencia de Sala de 3 de septiembre se acordó dar audiencia al Ministerio fiscal 'a efectos de lo dispuesto en el artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

El Ministerio fiscal, despachando el traslado conferido y en fecha 10 de septiembre, entrada en Sala día 12, informó que procede la admisión a trámite y posterior desestimación de la querella por no constituir infracción penal alguna los hechos imputados.

Por Diligencia de ese mismo día 12 se dio cuenta y pasaron las actuaciones al ponente para propuesta de resolución.

Con fecha 24 de septiembre, entrada en Sala el día 26, la representación procesal de la querellante presentó escrito en nombre propio informando que su representado no había recogido determinadas notificaciones.

CUARTO.-Por Providencia de Sala de 6 de noviembre y dado que no se otorgó poder especial, se requirió al promotor de la querella para que manifestara si la firma que aparece fotocopiada en su escrito supone la intervención del Sr. Benigno en su doble condición de letrado y querellante.

Con entrada en Sala el día 20 de noviembre, la representación procesal del querellante manifestó su actuación en esa doble condición, aportándose un nuevo domicilio a efectos de notificaciones.

Por Diligencia de ordenación del siguiente día 21 se unió dicho escrito a las actuaciones pasando éstas al ponente para propuesta de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Consideraciones previas.

1.Toda querella debe formularse por escrito y presentarse ante el órgano jurisdiccional competente, por medio de Procurador y suscrita por Letrado ( art. 277 LECrim).

En el caso que nos ocupa así ha sido. Al tratarse de la interposición de una querella para exigir responsabilidad criminal, entre otras personas, a un magistrado por hechos cometidos en el ejercicio de sus funciones -como titular del Juzgado Primera Instancia número NUM000 de Valencia y en el juicio verbal 84/2018-, resulta manifiesto que el órgano competente para conocer de la misma es esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ( art. 73.3 b LOPJ).

En uso de tales competencias y una vez comprobado el cumplimiento de aquellos requisitos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sala entiende ejercitada en forma la acción penal frente al Ilmo. Sr. D. Bienvenido.

2.Partiendo de ese ejercicio en forma, conviene recordar que una querella, a diferencia de lo que ocurre con las demandas en los procesos no penales, puede inadmitirse no solo tras comprobar el incumplimiento de los requisitos formales exigidos en el artículo 277 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino también una vez verificado que los hechos en que se funda no son constitutivos de delito.

Por ello y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 313 de la LECrim, en este momento procesal ha de entrarse en la consideración de los hechos desde el punto de vista material penal siendo la consecuencia jurídica de la falta de tipicidad de los mismos la desestimación de la querella. No se olvide entonces que entre las razones que conducen a la negación del carácter delictivo de los hechos imputados se encuentran tanto la imposibilidad de subsunción de los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella en algún precepto penal (por todos, AATS, Sala Penal, de 26 de octubre de 2001 y de 25 de mayo de 2016), como la inexistencia de apoyo objetivo que avale razonablemente la verosimilitud de los hechos narrados con inicial apariencia delictiva (por todos, AATSJCV de 30 de octubre de 2013 y de 1 de febrero de 2016).

Esta tesis se recoge en el ATS 10518/2015, de 11 de diciembre, donde con total nitidez se explica:

--- Que 'el artículo 313 de la LECRIM ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito'.

--- Que 'ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E, en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del texto Constitucional'.

--- Que precisamente por ello 'la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que precisa una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero, que se hace eco de las SSTC núm.111/1995, de 4 de julio; 157/1990, de 18 de octubre; 148/1987, de 28 de septiembre; y 108/1983, de 29 de noviembre)'.

No hace falta señalar que para la realización del examen descrito resulta obligado acudir tanto a los hechos en sí mismo considerados como a su tipificación penal -aquí y en primer lugar en abstracto y atendiendo a la doctrina jurisprudencial emitida al respecto-.

3.Igualmente, conviene recordar que una querella que se dirige frente a distintos sujetos entre los que se encuentra un aforado y que se desestima por entender que los hechos atribuidos a este último no son constitutivos de delito determina la incompetencia de la Sala para iniciar o proseguir con el procedimiento contra las demás personas implicadas que no gozan de la garantía del aforamiento.

4.Y una advertencia final al hilo de lo dispuesto en el artículo 247 de la LEC y del ATS 7131/2018, de 14 de febrero.

Cualquier querellante, también el Sr. Benigno, ha de actuar conforme a las exigencias de la buena fe procesal que con carácter general se ordenan en dicho precepto y, claro es, sin desconocer las consecuencias que legalmente se asocian a su incumplimiento: 'Si los Tribunales estimaren que alguna de las partes ha actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal, podrán imponerle, en pieza separada, mediante acuerdo motivado, y respetando el principio de proporcionalidad, una multa que podrá oscilar de 180 a 6.000 euros, sin que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio' ( art. 247.3 LEC).

Precisamente, en la citada resolución del Tribunal Supremo (y en otras allí mencionadas como el ATS de 7 de mayo de 2015 -confirmado por resolución de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2015- y los AATS, Sala 61, de 20 de mayo y 18 de septiembre de 2013) se subraya que la norma procesal trascrita se establece para ser usada, añadiéndose que no se trata de una pieza de museo y que cabe acudir a ella 'ante la formulación de querellas patentemente gratuitas'. Esto es, cuando una querella está 'huérfana de fundamento' y representa un burdo intento de instrumentalizar la justicia penal, trivializándola de modo inaceptable, la sanción intraprocesal que se dispone en aquel precepto puede imponerse a los efectos 'no solo de sancionar una concreta conducta, sino también de desalentar esa práctica de una forma ponderada'.

SEGUNDO.-Sobre los hechos narrados y su tipificación.

1.El relato fáctico de la querella gira en torno a determinados hechos ocurridos durante la sustanciación del juicio verbal de desahucio por falta de pago nº 84/2018 y en que el hoy querellante ocupa la posición de demandado.

El mencionado procedimiento se encuentra en tramitación, siendo sus vicisitudes principales a los efectos que en este momento interesa las siguientes: (i) declaración de nulidad de actuaciones y retroacción de las mismas a la Diligencia de notificación, requerimiento y citación del Decreto de admisión de la demanda, de 29 de enero de 2018 (escrito de 23 de abril promoviendo incidente de nulidad y Auto de 8 de mayo); (ii) continuación, verificada en forma la citación, de los trámites procesales (Decreto de 8 de mayo de 2018 con petición de aclaración del demandado y posterior denegación); (iii) interposición de la presente querella y solicitud, denegada, de abstención y recusación del juez (escritos de 22 y 18 de mayo y Auto de 25 de mayo; (iv) suspensión del procedimiento en el momento de contestar la demanda ante la posible existencia de prejudicialidad penal y a la espera de resolver la renuncia de la Procuradora (escrito de 23 de abril informando el Sr. Benigno de la presentación de una querella contra el demandante por delito de estafa y Diligencia de ordenación de 21 de mayo y Decreto de 4 de junio de 2018); (v) escritos de la parte demandante instando el levantamiento de la suspensión del procedimiento e informando, en el de 13 de junio, del sobreseimiento libre de la querella presentada contra ella por la parte demandada y, en el de 14 de junio, del sobreseimiento provisional de la querella que presentaron contra el Sr. Benigno consecuencia de su desistimiento en el ejercicio de las citadas acciones penales; (vi) ampliación de la presente querella con fecha 14 de junio y escrito de la parte demandada, sin firma de procurador, de 18 de junio de recusación por enemistad manifiesta -parece que del Letrado de la Administración de Justicia y dos procuradoras-; (vii) Diligencia de ordenación de 28 de junio remitiendo las actuaciones al Ministerio fiscal para que informe sobre la procedencia de la suspensión o no del procedimiento dada la querella presentada y retirada por falsedad del segundo contrato de arrendamiento aportado por el Sr. Benigno.

2.Siendo este el contexto procesal, la parte promotora de la querella, no obstante la anulación acordada a su instancia, entiende que el magistrado querellado 'no podía ignorar que el saltarse la ley de ritos procesal iba a producir una denegación del acceso a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE'.

En particular su escrito se centra en denunciar:

- Que 'el juez actuante, pese a reconocer en el auto de referencia de nulidad de actuaciones, que los funcionarios de ese juzgado se han saltado la ley, con el objeto de beneficiar a una parte y perjudicar a la otra, no ha perseguido ni denunciado las citadas actuaciones contrarias a derecho, pudiendo haber incurrido en un delito de omisión del deber de perseguir determinados delitos'.

- Que el juez querellado no concedió al demandado en el juicio verbal y actual querellante licencia para actuar contra la parte demandante por las injurias y calumnias vertidas en el escrito 'que adjunto como documento 4' y donde se señala que el nuevo contrato de arrendamiento aportado es falso. Tal denegación implicaría que la persona aforada ha dejado de ser imparcial por cuanto parece aceptar que se le llame falsificador.

- Que 'el juez actuante, al continuar la tramitación del citado procedimiento de desahucio 84/2018 por supuesta falta de pago, por supuesto impago' y 'siendo consciente de que las cantidades están abonadas hasta el año 2027, y que además y a mayores, los juzgados españoles no son competentes para conocer de ninguna Litis relacionada con el citado contrato', está 'incurriendo en la comisión de un presunto delito de prevaricación'.

3.Siendo éste el resumen del relato fáctico efectuado por el promotor del procedimiento, queda analizar su tipificación penal a la luz de los delitos cuya comisión se atribuye a la persona aforada.

Debe tenerse en cuenta entonces que el querellante a la hora de tipificar los hechos narrados en su escrito afirma que, 'sin perjuicio de que el desarrollo del procedimiento conduzca a una más ajustada calificación jurídica de los hechos (...), éstos son en principio constitutivos de los delitos de prevaricación de los jueces y magistrados' en la modalidad dolosa o, subsidiariamente, culposa, desarrollando a continuación la doctrina jurisprudencial al respecto. Nada se indica, sin embargo, sobre los otros ilícitos que simplemente se enumeran de forma nominativa: estafa procesal, falsedad documental, tráfico de influencias, encubrimiento y revelación de secretos.

Pues bien, antes de continuar y analizar el factumdescrito, conviene recoger la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en este punto y de modo reiterado, viene indicando:

- Que la conducta que se tipifica como delito de prevaricación consiste, bien en cometer a sabiendas una injusticia (prevaricación dolosa del art. 446 CP), bien en cometer una injusticia manifiesta mediante una imprudencia grave o una ignorancia inexcusable ( art. 447 CP) y, en ambos casos, la injusticia que debe caracterizar la resolución prevaricadora no puede confundirse con la mera ilegalidad de lo decidido, ni con la incorrección de la decisión adoptada, ya se deba ésta a la errónea interpretación o a la equivocada valoración de los hechos a tomar en consideración, ya a la improcedencia o a la inadecuación de su fundamentación jurídica.

- Que la resolución injusta exigida por la tipicidad penal no es, por tanto, la que resulta, sin más, contraria a Derecho, pues esa contradicción con la norma, o la falta de adecuación de lo resuelto con los hechos fijados en el proceso, es algo que puede deberse simplemente a la falibilidad humana o a las deficiencias del propio sistema judicial y ha de ser corregida mediante el remedio que ofrecen los recursos. La injusticia de la resolución que el Código Penal exige para poder calificarla como prevaricadora requiere un plus de antijuridicidad respecto de la mera ilegalidad que se concreta por la jurisprudencia diciendo que por resolución injusta habrá de estimarse aquella que no se corresponde con ninguna de las opciones jurídicamente defendibles en derecho según las reglas y principios básicos de la interpretación, la que apartándose de esas reglas carece de toda justificación y de toda interpretación razonable, siendo, en definitiva, exponente de una clara irracionalidad (pueden verse, entre otras muchas, las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 26 de febrero de 2002, 28 de junio de 2004 o 3 de febrero de 2009, y los autos de este mismo órgano jurisdiccional de 1 de abril y 25 de mayo de 2016).

- Que la figura delictiva de la prevaricación tipificada en el artículo 449 del Código Penal va más allá del objetivo retardo necesitando, según doctrina reiterada del Tribunal Supremo, 'de la concurrencia del elemento subjetivo integrado por el delito del autor de obrar con malicia. (...)'. Y a tal fin es de destacar que 'la determinación del componente subjetivo del delito y, en concreto, los propósitos o designios del agente, solamente pueden ser establecidos mediante un juicio de inferencia cimentado en la valoración de los datos, circunstancias y elementos fácticos que rodean al hecho objeto de enjuiciamiento' (por todas, STS, Sala Segunda, de 20 de enero de 2003).

- Que el delito recogido en el artículo 408 del CP, omisión del deber de perseguir delitos, viene reservándose a supuestos en los que el no hacer, la dejación de funciones, resulta patente, manifiesta y total y atañe a algo más que 'una vaga notitia criminis' carente de perfiles criminales claros ( STS 807/2016, de 25 de febrero). Dicho de otra forma y con la STS 2718/2015, de 2 de junio, se trata de 'una modalidad omisiva de prevaricación que no se rellena, en cuanto a sus exigencias típicas, con la mera pasividad de un funcionario o de una autoridad en el ejercicio de sus funciones frente a un comportamiento tenido por una parte como antijurídica o contraria a la legalidad, sino que se requiere, además de la omisión del cumplimiento de una exigencia legal, que concurran los demás requisitos, objetivos y subjetivos, contemplados por el tipo penal del artículo 404 del Código Penal ( STS. 1559/2003 de 19.11). Por ello la omisión del art. 408, como modalidad de la prevaricaciónconsistente en dejar maliciosamente de promover la persecución y castigo de los delincuentes, debe ser también una forma de 'torcer el derecho', aunque, en lugar de manifestarse en una decisión, se concrete en la omisión de la obligación de perseguir un delito por quien viene obligado a realizarlo. En cuanto al elemento objetivoes lógicamente una conducta omisiva por parte de la autoridad o funcionario público que, faltando a los deberes impuestos por su cargo, se abstiene voluntariamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables. La porción del injusto abarcada por este precepto no puede obtenerse sin la referencia interpretativa que ofrece el vocablo 'noticia' para aludir a aquellos delitos que no son intencionadamente objeto de persecución y que se castiga no es -no puede serlo por razones ligadas al concepto mismo de proceso- la no persecución de un delito ya calificado, sino la abstención en el deber de todo funcionario de dar a la notitia criminisde cualquier delito el tratamiento profesional que exige nuestro sistema procesal. Y es que tratándose de funcionarios públicos afectados por la obligación de promover la persecución de un delito, lo que reciben aquéllos son precisamente noticias de la comisión de un hecho aparentemente delictivo, nuncaun hecho subsumido en un juicio de tipicidaddefinitivamente cerrado( STS. 198/2012 de 15.3). Por tanto, basta con que el agente tenga indiciosde que la actividad que se desarrolla ante él y en la que no interviene, debiendo hacerlo, es indiciariamente delictiva, sin que sea necesaria la certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos ( STS 330/2006, 10 de marzo, 1273/2009 de 17 diciembre). Por ello, el tipo subjetivo se integra con dos componentes: el conocimiento de la existencia de una acción presuntamente delictiva, sea cual fuera la formaen que esa noticia se recibe, y la intencionalidad como configuración específica del dolo ( STS. 17/2005 de 3.2)'.

Desde esta doctrina y antes de analizar el factumde la querella a la luz de la misma, queda advertir que el querellante no siempre identifica y aporta la resolución judicial dictada por la persona aforada que se tacha de injusta a los efectos de aplicación de los citados preceptos. Naturalmente, ello dificulta el análisis legalmente requerido.

TERCERO.-Ausencia de tipicidad de los hechos.

1.De los hechos expuestos así como de la jurisprudencia recaída sobre los tipos penales asignados por el querellante, se deduce que la querella, tal y como informó el Ministerio fiscal, no puede ser acogida. Y no puede serlo por la sencilla razón de que el relato fáctico descrito no resulta subsumible en ninguna de las infracciones penales que se citan pues, con independencia de la corrección o no de las resoluciones en cuestión -insistimos, no siempre individualizadas-, el magistrado querellado no ha cometido esa injusticia que caracteriza cualquier decisión prevaricadora.

Y en este punto y una vez más conviene recordar con el ATS 10474/2013, de 15 de octubre, que 'la cuestión de la responsabilidad penal del juez comienza allí donde la aplicación incorrecta de la ley no puede ser imputada a la falibilidad humana, sino al abuso de las funciones del juez'. En tales supuestos, nos dirá, la disfunción no resulta atribuible al sistema, sino al titular del órgano jurisdiccional siendo entonces cuando 'se hace necesaria las exigencias de responsabilidad penal del juez como correlato o contrapeso que garantiza la libertad de responsabilidad y, de esta manera, la independencia' .

El problema viene dado porque del examen de las actuaciones -escrito de querella y testimonio del Juicio verbal 84/ 2018- resulta patente la inexistencia de ese abuso de la función judicial en la aplicación del derecho por el magistrado querellado, siendo su desenlace inevitable la irrelevancia penal del factumdescrito en la querella.

2.En efecto, a juicio del promotor, los primeros hechos punibles consisten no tanto en un hacer judicial como en un no hacer. Al menos las críticas iniciales se dirigen a poner de relieve que la persona aforada ha hecho dejación de funciones al no haber perseguido ni denunciado las actuaciones contrarias a derecho de los funcionarios del juzgado que procedieron a citar edictalmente a la parte demandada.

Sin embargo y contrariamente a lo sostenido por el querellante, en el Auto 166/18, de 8 de mayo, el Juez no reconoce 'que los funcionarios de ese juzgado se han saltado la ley, con el objeto de beneficiar a una parte y perjudicar a la otra'. Al contrario, en dicha resolución se manifiesta que, si bien se debió haber comprobado la existencia de otros domicilios donde efectuar la citación personalmente, la actuación de los funcionarios vino en gran parte propiciada por las palabras de quien ocupaba la vivienda y afirmó ser su mujer. No se olvide que en la Diligencia de suspensión de 9 de febrero de 2018 se anota: 'su esposa dice que está de viaje. Regresará en una semana aproximadamente. No está autorizada para recoger. Aviso'.

Bastaría, pues, la lectura del citado Auto para comprobarlo. Y así literalmente, y tras un primer fundamento recogiendo las normas de aplicación y la jurisprudencia existente al respecto, se indica en el segundo:

'SEGUNDO.- Expuesta la anterior doctrina jurisprudencial procede entrar en el fondo del asunto. Para ello se van a tener en cuenta únicamente las alegaciones referidas a si se efectúo correctamente el emplazamiento, o si antes de acudir a la citación edictal se debió haber efectuado alguna consulta domiciliaria a efectos de averiguar otro domicilio. Procede revisar las actuaciones constando: 1º. que se designó como domicilio a efectos de notificación del demandado el de la CALLE000 nº NUM001 piso NUM002 puerta NUM003 esc. NUM004 que era el de la vivienda arrendada; 2º. La primera diligencia de emplazamiento efectuada en dicha dirección el 9/02/2018 consta que 'su esposa dice que está de viaje, que regresa en una semana aproximadamente y que no está autorizada para recoger', efectuándose otra el 16 de febrero, una tercera el 19 y una cuarta el 20 de febrero con el resultado de no contestar a las llamadas, por lo que se devolvió al Juzgado a efectos de habilitar horas; 3º. A continuación se acordó la habilitación de horas inhábiles a partir de las 22 horas y ad cautelam mediante la publicación de edictos en el tablón de anuncios del Juzgado, resultando negativas las diligencias de 1, 5 de marzo donde no contesto nadie, por lo que se dio validez a la citación edictal y al no formular nadie oposición se dicto el decreto de 13 de marzo de 2018 declarando terminado el procedimiento de desahucio; 4º. Al ir a notificar el citado decreto la diligencia de 29 de marzo también fue negativa si bien consta que el conserje confirma el domicilio en escalera si bien se devolvió al Juzgado por resultar la cedula de dirección incompleta; 4º. Así se llega a los escritos presentados el 23 de abril donde el demandado se persona solicitando la suspensión del lanzamiento y nulidad de actuaciones invocando la existencia de otro contrato de alquiler con opción de compra y que el domicilio fijado a efectos de notificaciones era otro en Oviedo y no en Valencia, por lo que no se debía haber acudido a la citación edictal sin haber efectuado una investigación de otro posible domicilio del demandado.

En el presente caso consta en la primera citación que quien dijo ser su esposa manifestó que estaba de viaje y que venía en una semana, negándose a recoger la citación pero no se actuó conforme permite el artículo 161.2 LEC. haciéndole saber que la copia de la resolución o la cédula queda a su disposición en la oficina judicial, sino que se intento nuevamente resultando negativos todos los intentos y dando validez a continuación a la citación edictal.

No se efectúo previamente averiguación patrimonial, motivado por esas previas diligencias donde se confirmaba el domicilio, sin que se hubiera manifestado por la ocupante que fuera subarrendataria sino esposa del demandado. Con carácter previo a resolver se ha efectuado una consulta domiciliaria en la que aparecen otros domicilios del demandado en Oviedo o Las Palmas de Gran Canaria, aunque la fecha de ultima actualización en la agencia tributaria era de 19/06/2017.

En cualquier caso se debe estimar que se produjo una infracción procesal determinante de nulidad al acudir a la citación edictal sin que previamente se efectuara alguna diligencia de investigación domiciliaria, pues de esta se habría intentado en otros domicilios que aparecían antes de acudir a la citación edictal En consecuencia, procede la retroacción de las actuaciones al momento de práctica de la Diligencia de Notificación, requerimiento y citación del Decreto de fecha 29 de enero de 2018 de admisión de la demanda de juicio verbal de desahucio por falta de pago y reclamación de rentas a efectos de que pueda formular oposición en plaza y al estar personado el demandado se le dé traslado de la demanda por medio de su Procurador continuándose el juicio de conformidad con la LEC.

Por último respecto a las alegaciones de falta de competencia territorial y dado que su falta también sería apreciable de oficio recordar que el artículo 52.1.7 LEC establece una norma imperativa de competencia que el artículo 54 LEC que no será válida la sumisión expresa o tácita en los asuntos que deban decidirse por el juicio verbal así como tampoco cabe dicha sumisión cuando se apliquen las reglas establecidas en los números 1.º y 4.º a 15.º del apartado 1 y en el apartado 2 del artículo 52 y las demás a las que esta u otra Ley atribuya expresamente carácter imperativo'.

A la vista del contenido de esta resolución judicial, en modo alguno nos hallamos ante la modalidad de prevaricación omisiva recogida en el artículo 408 del CP. Se quiera o no, resulta incuestionable que los quebrantamientos de forma no generan por sí mismos la comisión de ilícito penal alguno. Y precisamente esto último y no otra cosa es lo que aparece en el Auto referido. Máxime cuando el querellante no se ajusta a la realidad con sus afirmaciones ya que la persona aforada en la resolución que nos ocupa no atribuye intencionalidad específica alguna al proceder de los funcionarios (los términos beneficiar a una parte y perjudicar a otra sencillamente no aparecen en la misma).

No puede desconocerse además: (i) que la citación edictal en gran medida trae causa del comportamiento de quien vivía en el domicilio y dijo ser esposa del Sr. Benigno; (ii) que la indefensión de este último fue corregida por el magistrado- querellado procediéndose a la declaración de nulidad con retroacción de actuaciones; (iii) que se dictó un nuevo Decreto de fecha 8 de mayo de 2018 que fue notificado en forma a la parte demandada permitiéndole ejercer su derecho de defensa como consideró oportuno.

Luego sin existir el más mínimo indicio de conducta delictiva de los funcionarios ni en el procedimiento en general ni en el Auto ahora cuestionado en particular no cabe plantearse siquiera el carácter prevaricador de la conducta del magistrado que se califica de omisiva.

3.En segundo lugar la querella, sin individualizar la resolución prevaricadora, describe como hecho punible la denegación de la licencia judicial para dirigirse contra la parte demandante del juicio verbal por calumnias e injurias vertidas en el mismo. Concretamente en el escrito presentado por el actor en el incidente de nulidad promovido por el Sr. Benigno y donde, oponiéndose a dicha declaración, se afirma que el contrato presentado por el demandado 'es falso'.

3.1De las actuaciones remitidas por el Juzgado se puede comprobar que la solicitud en tal sentido del hoy querellante, de fecha 9 de mayo de 2018, fue respondida por la persona aforada mediante Auto fechado al día siguiente. En él se indica:

PRIMERO.- La necesidad de contar con previa licencia del juez o tribunal para deducir acción de injuria o calumnia vertida en juicio que conociera o hubiera conocido, se proclama en el actual art. 215.2 del C.P. Su adecuación constitucional fue proclamada en el auto del Tribunal Constitucional 1026/1986 de 3 de diciembre y sentencia del T.C. 100/1987 de 12 de junio que nos describe su finalidad y justificación. Su otorgamiento es discrecional y para otorgar o denegar la licencia las argumentaciones irán lógicamente encaminadas a determinar la existencia de méritos racionales suficientes para iniciar el proceso, pero sin entrar en consideraciones que prejuzguen la culpabilidad o inocencia del presunto calumniador o injuriante. Más recientemente cabe citar la sentencia del TC 2ª, de 17-02- 1998, núm. 36/1998, Fecha BOE 17-03-1998. Pte: Mendizábal Allende, Rafael) que al resolver un recurso contra las resoluciones por las que no se concedió al recurrente licencia analizaba como debía interpretarse el requisito exigido en el artículo 215.2 del Código Penal , y así dijoque:

' Sobre el particular, hemos dicho que el precepto contenido un el art. 467, párrafo 2º, del Código Penal de 1973, reproducido por el art. 215.2 del ahora vigente desde 1995, configura una evidente restricción del derecho a obtener la efectiva tutela judicial, aun cuando sea en principio constitucionalmente legítima porque, con ella, se trata de 'proteger a quienes han comparecido en un proceso de los trastornos de una acción penal cuando ésta traiga causa de las manifestaciones realizadas para defender intereses y posiciones propias' ( ATC 1026/1986)'. Un paso más en ese camino nos lleva a insertarla, como una garantía, en el derecho de defensa cuya finalidad, como presupuesto de procedibilidad para encausar a una persona por delitos de injurias y calumnias vertidas en juicio, consiste en evitar el apremio y la coacción que para aquella supondría 'la eventualidad incondicionada de una ulterior querella por supuestos delitos atentatorios al honor de la otra parte procesal como consecuencia del contenido de las alegaciones formuladas en aquél' ( STC 100/1987). Por ello, la competencia para otorgar la autorización se atribuye precisamente al juzgadora ante quién se hayan formulado las manifestaciones supuestamente delictivas, que está en mejor situación para ponderar su significado y relevancia, así como el contexto en el cual se produjeron y las demás circunstancias del caso, con la libertad de criterio propia de la actividad judicial cuando, además, ha de ejercerse con un margen prudencial de discrecionalidad'.

A continuación en el fundamento jurídico tercero establece que: 'Ahora bien, la decisión que al efecto adopte ese juzgador, concediendo o denegando la autorización, ha de ser motivada ( art. 120.3 C.E.), exigencia ésta, que, como hemos señalado con reiteración (por todas, STC 224/1997), ofrece una doble función. Por una parte, da a conocer las reflexiones que conducen al fallo, como acto de racionalidad en el ejercicio del poder, y a la vez facilita su control mediante los recursos que procedan (uno de ellos, éste de amparo). Actúa, en suma, para favorecer un más completo derecho de la defensa en juicio y como elemento preventivo de la arbitrariedad ( ATC 77/1993). Por lo tanto, la motivación no consiste ni podría consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que fuera un puro decisionismo, sino que ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato, pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones. Se convierte así en una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad.

Ahora bien, la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos académicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas. La Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 359) pide al respecto, nada menos pero nada más, que claridad y precisión ( STC 159/1992). No existe norma alguna en nuestras leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinada extensión o un cierto modo de razonar ( STC 146/1995) o impida la motivación por remisión ( STC 105/1997), que también se condice con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando se produzca de forma expresa e inequívoca ( STC 115/1996), aun cuando quepa la posibilidad de desestimaciones implícitas ( STC 11/1995)'.

En el fundamento jurídico cuarto se refiere a la motivación diciendo que: 'Es en principio cierto que la primera negativa a conceder la autorización para proceder se exteriorizó en una mera providencia de la Juez de Instrucción carente de motivación, pero no lo es menos que el Auto posterior, donde desestima el recurso de reforma interpuesto contra aquélla, ofrece ya la 'ratio decidendi'. Allí se dice que en el contenido del escrito presentado por el querellado 'no se observa... nada tipificable como tales infracciones penales', explicación escueta pero constitucionalmente suficiente para el caso. En efecto, en este trance el juzgador ha de disponer de 'ciertos márgenes de apreciación, sin poder abundar en prolijos razonamientos, que podrían prejuzgar lo que es materia propia de un proceso penal' ( STC 100/1987). Allí y entonces, se exteriorizó la razón del pronunciamiento en tal Auto, donde su autora niega la mayor, sin ver en el escrito del querellado nada calificable como delito contra el honor. Si es presupuesto para perseguir a una persona por injurias o calumnias vertidas en juicio la autorización del juzgador ante quien se hubieran proferido, su mera pero rotunda opinión sobre la inconsistencia de tal imputación ha de considerarse suficiente para motivar la denegación de la licencia. Siendo ello así, y estando el Auto de la Juez adecuadamente motivado desde la perspectiva del art. 24.1 C.E., por la misma razón lo está el que pronunció la Audiencia Provincial, donde a lo ya dicho se agrega que las expresiones vertidas por el querellado en su escrito se hicieron en el 'ejercicio del derecho de defensa (...) frente a las acusaciones de apropiación indebida y falsedad documental de que los querellados fueron objeto por el hoy recurrente'. En definitiva, la instructora y la Sala que en las dos instancias conocieron de la petición deducida por el querellante, le dieron respuesta explícita, exteriorizando las razones de la negativa, sin que, en consecuencia, pueda encontrarse tacha alguna de la tutela judicial por ese lado.

Finalmente el fundamento jurídico quinto dijo: 'Desde otra perspectiva, esa respuesta fue dicha previa la ponderación de las circunstancias para calificar prima facie el significado penal de las expresiones y manifestaciones achacadas al querellado y, en suma, si revestían o no la apariencia de constitutivas de algún delito contra el honor. En otras palabras, si, en atención a la finalidad peculiar de la autorización judicial, esas palabras iban encaminadas a la defensa de los derechos e intereses en juego, y dentro de sus límites, con lo que su persecución ulterior ante los Tribunales penales podría convertirse, de hecho, en un atentado contra ese derecho a la defensa, o si, al contrario, por rebasar tal ámbito, resultaban injustificadas y, por tanto, legítimamente reprochables ( ATC 1026/1986). En verdad, la negación de la licencia para proceder en la vía penal significa que, implícita o tácitamente, las manifestaciones tachadas de injuriosas eran explicables por las circunstancias del caso, pero haciéndolo así, en el ejercicio del prudente arbitrio que la Ley le confiere, la Juez de Instrucción, primero, y la Audiencia Provincial, después, no han vulnerado el derecho del actor al Juez ordinario predeterminado y, por tanto, imparcial, ya que no se han inmiscuido en un ámbito ajeno, el correspondiente al proceso penal contra el presunto calumniador o injuriador ni han prejuzgado su culpabilidad o inocencia. Se han limitado a realizar la única ponderación que les era posible, apriorística y de plano como exige la Ley, sine strepitu et iuditio, si las palabras del querellado eran inseparables del ejercicio de su derecho a la defensa, contestando en sentido positivo a la disyuntiva. El negar la licencia para proceder, o concederla, forma parte de la potestad de juzgar, meollo de la función jurisdiccional, propia de los Jueces con la plena independencia deseada constitucionalmente que veda a este Tribunal sustituir su criterio, cuando es razonable y razonado'.

SEGUNDO.- Considera que en el escrito de oposición efectúa alegaciones donde dice que 'este contrato es falso' y más adelante que 'es un contrato falsificado'. En el presente caso no se estima que las alegaciones formuladas en el escrito puedan ser consideradas constitutivas de un delito de calumnia sino que entran dentro de lo que sería el derecho de defensa de cada parte, en la que una ha alegado que el contrato valido es el que presento con la demanda y la parte demandada ha manifestado que existe este otro contrato posterior, lo que es negado por el actor, manifestación que entra dentro del derecho de defensa de la parte y que en cualquier caso sería una cuestión de fondo a resolver. Considero que las afirmaciones de la contraparte no tienen objetivamente tal carácter injurioso sino que entran en lo que sería el ejercicio del derecho de defensa dados los términos de controversia en cada parte afirma la validez de un contrato.

La doctrina jurisprudencial aparece recogida en AAP, Valencia sección 10 del 02 de mayo de 2017 (ROJ: AAP V 1388/2017) en un supuesto en que concluyo que 'no se estima que las alegaciones formuladas en el escrito en que se instó la liquidación de la sociedad de gananciales, que se recogen en el auto recurrido en apelación y se dan por reproducidos, puedan ser consideradas constitutivas de un delito de calumnia', confirmando la inadmisión acordada en primera instancia.

El AAP, La Rioja sección 1 del 23 de octubre de 2009 (ROJ: AAP LO 164/2009- ECLI: ES: APLO: 2009:164A) reitera la doctrina del Tribunal Constitucional recordando que:

la competencia para el otorgamiento de la licencia se atribuye precisamente a aquel órgano judicial que, por haber entendido del caso, está en la mejor situación para apreciar la relevancia, significado e intención de las manifestaciones efectuadas o de las expresiones vertidas en el curso del proceso; poniendo de manifiesto, por otra parte, el Tribunal Constitucional, que la concesión de la licencia no es un arbitrio incondicionado del Juez o Tribunal, pues la garantía constitucional del derecho a la tutela judicial requiere que el ejercicio de aquella facultad se oriente exclusivamente al fin constitucional ya señalado de asegurar la defensa en términos adecuados sin temor de la incoación de un proceso penal indebido. En el mismo sentido la STS núm. 36/98 reafirma la necesidad de que la concesión o la denegación de la licencia judicial sean en todo caso motivadas.

Y más adelante dice:

Debe partirse de que buena parte de las afirmaciones atribuidas a doña Eulalia. se contienen en los escritos rectores del procedimiento, en la contestación a la demanda y en la reconvención, con lo que las expresiones injuriosas habrían de ser imputadas, en su caso, a la defensa que los redactó. En este sentido, el Tribunal Constitucional tiene declarado que la libertad de expresión del Abogado en el ejercicio de esta actividad de defensa es una manifestación cualificada del derecho reconocido en el artículo 20.1 a) de la Constitución Española , porque se encuentra vinculada con carácter inescindible a los derechos de defensa de la parte ( artículo 24 de la Constitución Española) y al adecuado funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en el cumplimiento del propio y fundamental papel que la Constitución les atribuye ( artículo 117 de la Constitución Española), razón por la cual se trata de una manifestación de la libertad de expresión especialmente resistente, inmune a restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar ( SSTC núms. 38/1988 , 2051/1994 ; 157/199 y 113/2000)'.

Igualmente de las actuaciones obrantes en la causa se desprende que el demandado hoy querellante interesó a continuación -siendo una forma de proceder habitual y reiterada- aclaración y corrección de errores. En dicho escrito pedía además la identificación de determinados funcionarios por cuanto en el Auto declarando la nulidad de las actuaciones no se había resuelto al respecto e instaba también la suspensión del plazo para recurrir. Por Auto de 17 de mayo se desestimó la petición formulada por el Sr. Benigno, siendo su fundamentación la siguiente:

PRIMERO.-El artículo 214.1 de la L.E.C., establece que los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan. Las aclaraciones podrán, según establece el apartado 2 del mismo precepto, de oficio, por el tribunal o Letrado A. Justicia, según corresponda, dentro de los dos días siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso resulta por quien hubiera dictado la resolución de que se trate dentro de los tres días siguientes al de la presentación del escrito en que se solicite la aclaración.

SEGUNDO.-Solicita aclaración y corrección de errores materiales del artículo 214.3 LEC por el que se le deniega la solicitud de licencia para interponer querella por injurias y calumnias. Solicita la identificación de la funcionaria del Juzgado que le atendió los días 23 y 24 de abril así como del funcionario encargado de hacer las notificaciones que amenazó y coaccionó a la subarrendataria. Solicita la aclaración y corrección del error y cumplimentación de lo solicitado al no haber resuelto expresamente su Señoría.

No ha lugar a lo solicitado pues el auto de 10 de mayo de 2018 se limito a resolver sobre la petición de licencia para interponer querella por injurias. Se citó la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y concluyó en el fundamento de derecho segundo porque considera que no se estima que las alegaciones formuladas en el escrito de la contraparte pudieran ser constitutivas de un delito de injurias o calumnias. Contra dicho auto cabe recurso de reposición por lo que si no está conforme cabe dicho recurso donde estudiar sus alegaciones y en su caso si se estiman reponer el auto.

El auto no se pronunció sobre lo solicitado pues no se solicitaba la identificación de los funcionarios además de no considerarse necesario pues lo que se pretendía era una licencia para querellarse por el escrito presentado por la contraparte donde invocaban que el contrato era falso, escrito en el que ninguna participación tenían los funcionarios. En el suplico de su escrito solicitaba la licencia para interponer querella contra los firmantes del escrito de oposición a la nulidad de actuaciones D. Alonso y D. Antonio y la parte actora. Por tanto el auto no incurre en defecto susceptible de aclaración o error material, sin perjuicio que formule recurso de reposición contra el mismo si lo considera conveniente.

Por lo que se deniega la aclaración interesada'.

3.2El análisis de las resoluciones transcritas a la luz de los delitos atribuidos a la persona aforada conduce con claridad meridiana y como en el caso anterior a rechazar que el proceder del Juez en las mismas haya sido prevaricador. Se equivoca, por tanto, el querellante al otorgar carácter delictivo a la denegación de la licencia judicial para ejercitar acciones penales por injurias y calumnias contra el demandante del juicio verbal.

Con independencia de que las citadas resoluciones están suficiente y correctamente motivadas, no cabe olvidar que la solicitud de licencia como requisito de perseguibilidad de ciertos ilícitos penales no es un acto de causación que conduzca directa y automáticamente a su concesión. En modo alguno y de ejemplo serviría el ATS 11407/2016, Sala primera, de 30 de Noviembre, donde igualmente se deniega la autorización judicial y se explica con detalle su adecuación constitucional:

SEGUNDO. -El art. 215 del Código Penal señala: '1. Nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal. Se procederá de oficio cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos. 2. Nadie podrá deducir acción de calumnia o injuria vertidas en juicio sin previa licencia del Juez o Tribunal que de él conociere o hubiere conocido.'.

Al mismo tiempo el art. 805 de La Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que: 'Si la querella fuere por injuria o calumnia vertidas en juicio, será necesario acreditar además la autorización del Juez o Tribunal ante quien hubiesen sido inferidas. Esta autorización no se estimará prueba bastante de la imputación'.

TERCERO.-La extensión y efectos de la interpretación que debe darse a dichos preceptos viene contemplada en la Sentencia del Tribunal Constitucional 100/1987, de 12 de junio que recoge: 'Nuestro ordenamiento penal sustantivo y procesal ( arts. 467, párrafo segundo, del Código Penal, y 279 y 805 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) condiciona, en efecto, la libre disponibilidad de la querella por supuestos delitos de calumnia e injuria vertidas en juicio a la previa autorización judicial, condicionamiento sobre cuya conformidad a la Constitución se ha pronunciado ya la Sección Cuarta de este Tribunal por Auto 1.026/1986, de 3 de diciembre (RA 526/1985). De acuerdo con la doctrina mantenida en dicha resolución, los citados preceptos legales incorporan, desde luego, una restricción del derecho a la tutela judicial efectiva, y a la defensa de los propios derechos e intereses, pero tal restricción resulta, sin embargo, constitucionalmente fundada, en la medida en que con ella se trata de proteger a quienes han comparecido en un proceso frente a los perjuicios que una causa penal pudiera originarles como consecuencia de las manifestaciones realizadas o expresiones vertidas en el mismo para la defensa de sus intereses y pretensiones. La necesidad de obtener licencia del Juez o Tribunal para poder presentar querella por presuntos delitos de calumnia o injuria causadas en juicio es, por tanto, una limitación razonable que opera como garantía del ejercicio efectivo de ese mismo derecho fundamental por parte de terceros. Desde este ángulo, la tutela judicial exige que las alegaciones formuladas en un proceso, que sean adecuadas o convenientes para la propia defensa, no puedan resultar constreñidas por la eventualidad incondicionada de una ulterior querella por supuestos delitos atentatorios al honor de la otra parte procesal, que actuaría así con una injustificada potencialidad disuasoria o coactiva para el legítimo ejercicio del propio derecho de contradicción. Con esta única finalidad aparece configurada legalmente la autorización de que se trata, la competencia de cuyo otorgamiento se atribuye precisamente a aquel órgano judicial que, por haber entendido del caso, está en la mejor situación para apreciar la relevancia, significado e intención de las manifestaciones efectuadas o de las expresiones vertidas en el curso del proceso. A todo lo cual debe añadirse que, como resalta el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la singular peculiaridad de esta autorización exige que el órgano judicial disponga de ciertos márgenes de apreciación, sin poder abundar en prolijos razonamientos, que podrían prejuzgar lo que es materia propia de un proceso penal, de suerte que, tanto si otorga como si deniega la licencia, no puede entrar en consideraciones que prejuzguen la culpabilidad o la inocencia del presunto calumniador o injuriante.'.

En el mismo sentido las SSTC 205/1994 y 157/1996 establecen que el ejercicio del derecho de defensa en las actuaciones judiciales tiene un contenido específicamente resistente y es inmune a restricciones salvo aquellas que derivan de la prohibición de utilizar términos insultantes, vejatorios o descalificaciones gratuitas, ajenas a la materia sobre la que se proyecta la defensa.

El fundamento de esta doctrina radica en que en tales supuestos está en juego el derecho de acción o de defensa de los propios intereses y pretensiones de los ciudadanos que impetran la actuación de los Tribunales de justicia. Ello es lo que justifica, tal y como señala la STC 292/2008, de 23 de octubre, que 'las alegaciones formuladas en un proceso, que sean adecuadas o convenientes a la propia defensa, no puedan resultar constreñidas por la eventualidad incondicionada de una ulterior querella por supuestos delitos atentatorios al honor de la otra parte procesal, que actuaría así con una injustificada potencialidad disuasoria o coactiva para el legítimo ejercicio del propio derecho de contradicción.'.

Esta doctrina ha sido aplicada por esta Sala en la STS de fecha 25 de febrero de 2013, recurso de casación n.º 25/2010.

CUARTO.-Pues bien, atendido lo expuesto, no cabe sino rechazar la petición de licencia para interponer querella realizada por la parte recurrida en tanto que las manifestaciones contenidas en el escrito de interposición de los recursos van dirigidas a la defensa y apoyatura de los argumentos que en el mismo se exponen en defensa de las tesis mantenidas por el recurrente estando amparadas por la libertad de expresión en el derecho de defensa de dicha parte, todo ello con independencia del acierto en la elección de la vía utilizada para hacerlo'.

Ni que decir tiene que en el presente caso ocurre una situación similar a la descrita por el Tribunal Supremo. La afirmación de falsedad del contrato aportado por la arrendataria, que se señala lo es de novación de uno anterior y que se aporta en fotocopia, no es una descalificación gratuita desde el momento en que: (i) la pretensión del demandante se apoya en un primer contrato de arrendamiento incumplido por el arrendatario demandado y hoy querellante; (ii) el contrato segundo tildado como falso -de arrendamiento y opción de compra- entre otras cosas señala que el demandante/arrendador interesa que el pago se haga en República Dominicana, que asimismo nombra como representante para recibirlo a una ciudadana de aquel país, que se hace en presencia o ante notario dominicano y que se somete a los tribunales de dicho lugar; (iii) la parte actora en el juicio verbal tiene 76 años y afirma no haber tenido nunca actividades profesionales en el extranjero.

En estas condiciones, la denegación de la licencia está perfectamente justificada enmarcándose en ese fundamento constitucional de 'asegurar la defensa en términos adecuados sin temor de la incoación de un proceso penal indebido' ( STC 100/1987, de 12 de junio). Lo que imposibilita de raíz cualquier calificación delictiva.

4.Finalmente, para el querellante hacer prevaricador de la persona aforada es también la continuación del procedimiento por cuanto era conocedor que 'el pago está acreditado hasta 2027 y que' existía un sometimiento a los juzgados dominicanos.

En este punto no puede dejar de recordarse tres cosas seguramente sabidas:

- La primera, que el impulso procesal corresponde al Letrado de la Administración de Justicia ( art. 179 LEC).

- La segunda, que los jueces tienen el deber de juzgar por más que en el juicio se presenten pruebas de la posición de una parte. Llegar a ese momento constituye el modo normal de terminación del proceso y para ello han de seguirse los trámites legalmente establecidos. Recuérdese entonces: (i) que el artículo 448 del CP sanciona penalmente al Juez o Magistrado que se negase a juzgar; (ii) y que dejar de resolver las cuestiones sometidas a su consideración implica vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva del que son titulares las partes de un proceso, también natural y principalmente la demandante.

- La tercera, que una querella presentada contra un juez o magistrado por acto de éste realizado en el ejercicio de la potestad jurisdiccional no es una especie de recurso contra la resolución en la que se imputa la comisión de la prevaricación. Por tal motivo este tribunal no tiene entre sus funciones la de corregir yerros procesales o determinar la 'verdad jurídica' desde la que medir el acierto o desacierto de todas las resoluciones que se dicten en un proceso y que se califiquen de injustas. Antes al contrario, la competencia de la Sala se ciñe exclusivamente a la responsabilidad penal de los jueces y magistrados y con ello a la decisión de si en el ejercicio de su jurisdicción han incurrido en delito. De conformidad con lo anterior, las críticas vertidas en la querella no dejan de ser propias de otros instrumentos procesales legal y específicamente previstos -declinatoria de jurisdicción, sistema de impugnación...- a los que, en su caso, procede acudir.

Sea como fuere, a esta Sala no le cabe duda de la imposibilidad de apreciar en la actuación jurisdiccional denunciada los indicios de actuación injusta - exponente de una clara arbitrariedad e irracionalidad- o de retardo malicioso que autorizarían subsumirla en las figuras delictivas calificadas por el querellante.

4.Por consiguiente, ha de rechazarse que las conductas descritas del magistrado querellado -activas u omisivas- presenten ese alejamiento del ordenamiento jurídico que haría pensar en una actuación caprichosa, arbitraria, carente de justificación y penalmente injusta, no apreciándose tampoco en ella esa imprudencia grave o ignorancia inexcusable -'manifiestamente injusta'- y menos aún comportamiento constitutivo de omisión del deber de perseguir delitos o retardo objetivo alguno.

Y dado que la descripción fáctica contenida en el escrito que da origen a estas actuaciones no puede englobarse en los preceptos citados por la representación procesal de D. Benigno, es decir, en los artículos 446, 447, 448 y 449, 407 y ss., 250, 390 y ss. 428 y ss. y 451 y ss. todos ellos del Código Penal, procede desestimar la querella presentada al no ofrecer la narración efectuada dato alguno que corrobore con un mínimo de verosimilitud y solidez la concurrencia de los elementos de los tipos penales que se imputan a la persona aforada.

CUARTO.-Costas.

De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no ha lugar a una especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

I.-No ha lugar a estimar la querella formulada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Montserrat de Nalda Martínez, actuando en nombre y representación de D. Benigno, contra el Ilmo. Sr. D. Bienvenido, en su condición de Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número NUM000 de Valencia.

II.-Declarar la falta de competencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para conocer de la querella formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Monserrat de Nalda Martínez, actuando en nombre y representación de D. Benigno, contra la Ilmo. Sr. D. Cornelio, en su condición de Letrado de la Administración de Justicia en dicho Juzgado, Dª. Marcelina y Dª. Maribel y por la actuación no jurisdiccional como procuradoras en el juicio verbal 84/2018.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de la parte querellante, haciéndoles saber que, de conformidad con el artículo 236 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra este Auto cabe interponer recurso de súplica en el plazo de los tres días siguientes a su notificación ante la propia Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Una vez firme el presente llévese certificación al Rollo para acreditar en él su cumplimiento.

Así por éste nuestro Auto lo disponemos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.