Auto Penal Nº 80/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 47/2019 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
AUTO: 00080/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
Teléfono: UPAD 924310256
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 004
Modelo: 662000
N.I.G.: 06063 41 2 2016 0100555
RT APELACION AUTOS 0000047 /2019
Juzgado procedenciaJDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de HERRERA DEL DUQUE
Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000394 /2016
Recurrente: Erasmo
Procurador/a: D/Dª MARIA CONSOLACION GIL MUÑOZ
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUTO Núm. 80/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS
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Recurso Penal núm. 47/2019

Diligencias Previas núm. 394/2016
Juzgado de Instrucción de Herrera del Duque
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En la ciudad de Mérida a seis de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz con
sede en Mérida, el presente recurso de apelación penal dimanante de las diligencias previas núm. 394/2016
del Juzgado de Instrucción de Herrera del Duque, siendo parte apelante Erasmo , representado por la
procuradora doña Consolación Gil Muñoz y defendido por el letrado don Juan Carlos Rey Moreno y como
parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción de Herrera del Duque se dictó el día veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete en las diligencias previas núm. 394/2016 auto cuya parte dispositiva se acuerda: ESTIMAR el recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de fecha 13 de Marzo de 2017 dictado en el presente procedimiento por el que se acordó el sobreseimiento provisional de la causa, revocándolo y dejándolo sin efecto, ordenando la continuación del procedimiento por los cauces que le son propios.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Erasmo , se dio traslado a las demás partes y una vez presentados los escritos, se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal el seis de febrero pasado, se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 27 de febrero pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción de Herrera del Duque acordó por auto de 13 de marzo de 2017 el sobreseimiento provisional de las actuaciones seguidas por un delito contra la ordenación del territorio y el urbanismo del artículo 319 del Código Penal , contra Erasmo , tras la práctica de las diligencias que consideró imprescindibles para la instrucción de la causa. El auto fue notificado a la procuradora del investigado el siguiente 15 de marzo.

Remitidas las actuaciones a la Fiscalía de Villanueva de la Serena, conforme a lo establecido en los artículos 779 núm. 2 y 647 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consta el sello de entrada con fecha 21 de marzo y el sello de visto con dicha fecha. El Ministerio Fiscal interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra dicho auto. El escrito interponiendo el recurso lleva fecha de 4 de abril y existe un sello de entrada en el Juzgado de Instrucción de Herrera del Duque de fecha 10 de abril. Tomando como fecha, la que aparece en el escrito del Ministerio Fiscal, el recurso es interpuesto en el décimo día hábil del traslado al Ministerio Fiscal.

Admitido a trámite el recurso de reforma por providencia de 11 de abril siguiente, el mismo fue impugnado por la representación procesal del investigado y ahora recurrente que alegó que el recurso había sido presentado fuera de plazo.

Por auto de 24 de mayo de 2017 se estimó el recurso de reforma. Respecto a la cuestión que ahora es objeto de la apelación, el auto rechaza la alegación de la defensa del investigado diciendo que debió recurrirse la providencia de admisión del recurso de reforma y al no hacerlo, permitió su firmeza.

En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Erasmo alega la extemporaneidad del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y por ello la preclusión del plazo para interponer el recurso. Considera que el plazo para interponer el recurso de reforma terminó el 28 de marzo de 2017 y el plazo para el recurso de apelación el 30 de marzo.

Admitido el recurso de apelación, obra en las actuaciones por una diligencia de constancia de 17 de diciembre de 2018 que se había omitido el traslado al Ministerio Fiscal, traslado que no se realiza hasta el 11 de enero pasado.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso. Señala que una aplicación rigurosa de los plazos procesales podría afectar al derecho a la tutela judicial efectiva. También indica que no debe tomarse como día inicial aquél en el que el asunto se recibe en la fiscalía y tiene el sello de entrada, sino la fecha en la que el fiscal tiene conocimiento directo del asunto, suponiendo otra interpretación una aplicación formalista, ya que desde que el escrito entra en fiscalía hasta que llega a conocimiento del fiscal hay una serie de trámites organizativos. Cita el auto de 2 de octubre de 2013 de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante .



SEGUNDO.- El recurso de apelación ha de ser estimado.

Este Tribunal ya se ha pronunciado en otras ocasiones sobre el particular, señalando que los plazos procesales rigen para el Ministerio Fiscal en igualdad al resto de las partes, salvo algún caso excepcionalísimo contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (v. gr. artículo 781 núm. 3 de la Ley Procesal Penal que 'permite' presentar el escrito de acusación fuera del plazo de diez días, lo que puede dar lugar a responsabilidad de otro tipo o el artículo 151 núm. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para las notificaciones electrónicas). Así lo hemos dicho en el auto núm. 104/2016, de 9 de marzo dictado en el recurso penal núm.

62/2016 que cita el impugnante; en el auto núm. 311/2016, de 21 de septiembre dictado en el recurso de queja número 280/2016 y en el auto de 7 de febrero de 2017 dictado en el recurso 481/2016.

En los tres autos anteriores decíamos: 'Versa el presente recurso de apelación, que es realmente un recurso de queja, sobre el modo en que deben practicarse las notificaciones al Ministerio Fiscal.

La parte recurrente, el Ministerio Fiscal, sostiene en primer lugar que el Juzgado de lo Penal ha dado por buena la notificación de la sentencia sobre la base únicamente de una diligencia extendida por un funcionario del cuerpo de auxilio judicial en la que se hace constar la entrega en la Oficina de Fiscalía de la resolución en cuestión. Para el Ministerio Fiscal tal diligencia de entrega no es un medio válido de notificación, puesto en la misma no consta la firma de un fiscal y ni siquiera la de un funcionario de la Oficina de Fiscalía.

El Ministerio Fiscal, además, entiende que la notificación de la sentencia no se ha hecho conforme a los artículos 167 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Alega que no consta la firma de un fiscal, ni tampoco un sello de Fiscalía. Insiste en que no toda entrada de un papel en la Oficina de Fiscalía entraña un acto de notificación.

Asimismo, con fundamento en el artículo 167.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , echa en falta que la resolución se haya comunicado de forma individualizada. Argumenta que, al tratarse de un cuerpo único, que desarrolla su función en oficina pública con distintos representantes y que en dicha oficina hay el correspondiente personal auxiliar, es preciso dejar constancia de que la comunicación ha tenido lugar con quien efectivamente tiene atribuida legalmente la representación de la institución, pues solo tal comunicación faculta a la acción pública a tomar conocimiento de la resolución con posibilidad técnica de inmediata de valoración e impugnación. Para la institución recurrente, el Ministerio Fiscal no está representado por el personal auxiliar de Fiscalía. Notificación individualizada que, según se dice y conforme a su Estatuto Orgánico, viene a ser expresión de la estructura jerárquica del propio Ministerio Fiscal. Máxime, se añade, cuando los artículos 166.4 y 173 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exigen que la recepción de la notificación tenga lugar por el 'destinatario'.

En suma, para el Ministerio Fiscal el recurso de apelación debe ser admitido a trámite, puesto que la notificación individualizada no sobrevino hasta el 17 de marzo de 2015.

Los argumentos del Ministerio Fiscal son compartidos también por la acusación particular. En concreto, 'Banco Caixa Geral, SA' invoca el principio pro actione, en el sentido de que cualquier duda debe resolverse a favor de la admisión del recurso. También reitera que no hay sello de entrada en Fiscalía, con lo cual se infringe el artículo 171 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que exige la firma del interesado en la diligencia de notificación. Además, en todo caso, propugna la aplicación del artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según el cual el plazo para recurrir solo corre a partir de la última notificación a las partes.

El recurso, por las razones que a continuación pasamos a exponer, no puede prosperar.

Segun do.- Validez de la diligencia extendida por el Servicio Común de Mérida.

Los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial tienen capacidad de certificación para realizar todos los actos de comunicación. El artículo 166 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como el artículo 152 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tanto en su redacción en vigor (Ley 42/2015) como en la precedente, aquí aplicable, contempla que los actos de comunicación se realizarán bajo la dirección del secretario judicial (hoy Letrado de la Administración de Justicia), que será el responsable de la adecuada organización del servicio, y se ejecutarán por los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial. Es más, en su redacción vigente, con referencia ya a las notificaciones telemáticas, el artículo 152.3, regla cuarta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que los actos de comunicación al Ministerio Fiscal se efectuarán por el personal al servicio de la Administración de Justicia.

En consecuencia, no cabe hacer objeción alguna a la diligencia de entrega de la sentencia en la Oficina Fiscal de Mérida. Y a esta conclusión no es óbice el hecho de que, en dicha diligencia, no conste firma o sello alguno de dicha oficina. Lo determinante es que quede constancia suficiente de haber sido practicado el acto de comunicación ( artículo 152.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tanto en su redacción anterior como actualmente en vigor). La falta de firma o, en su caso, de sello de la diligencia no perjudica la notificación, pues sí producen los efectos de la comunicación ( artículo 161.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tanto en su redacción anterior como en la actual).

Terce ro.- La notificación 'individualizada' y el Ministerio Fiscal.

El artículo 166 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que las notificaciones se practicarán en la forma prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El artículo 151.2 de dicho texto procesal civil, en la redacción aquí aplicable, anterior a la Ley 42/2015, dispone que las notificaciones que se hagan al Ministerio Fiscal se tendrán por realizadas el día siguiente a la fecha de recepción que conste en la diligencia notificación o en el resguardo acreditativo de notificación. En lo que aquí interesa, el nuevo artículo 151.2 , en la alusión al día siguiente, añade simplemente el adjetivo hábil.

Como puede observarse, este precepto no hace distinción alguna en orden a la pretendida doble notificación que viene a propugnar el Ministerio Fiscal en su recurso: la orgánica (al Ministerio Fiscal como institución) y la individualizada o interna (al miembro del Ministerio Fiscal que conoce del asunto).

Distinción que tampoco contempla de manera específica la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es muy ilustrativa, como bien apunta la juez de instancia, la Consulta de la Fiscalía General del Estado 3/1994, de 30 de noviembre, sobre las notificaciones por correo al Ministerio Fiscal. Tal consulta abordó justamente el problema suscitado, pues se pronunció sobre si la validez de la comunicación está supeditada a que se realice con un miembro de la institución o si, por el contrario, basta con que se haga al personal auxiliar. Concluyó que el plazo para la interposición de recursos por parte del fiscal ha de comenzar a contar, por aplicación del artículo 647 de laLey de Enjuiciamiento Criminal, al día siguiente de la recepción de la copia de la resolución en la Fiscalía. Tal precepto, con relación al sumario y respecto a providencias y autos, dispone que el término de la apelación para el Ministerio Fiscal empieza a contarse desde el siguiente día al en que reciba el testimonio de la providencia o auto apelables. La Fiscalía General de Estado hizo prevalecer la teoría de la recepción sobre la del conocimiento. Ésa es la fecha relevante a efectos del cómputo del plazo, sin perjuicio de la notificación interna al correspondiente fiscal. Es decir, desechó la tesis hoy defendida por la parte recurrente. Añadir, por lo demás, que dicha Consulta 3/1994 fue refrendada y seguida por la Circular 1/2001, de 5 de abril, sobre la incidencia de la nueva de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervención del Fiscal en los procesos civiles y por la Instrucción 2/2004, de 18 de marzo, de la propia Fiscalía General del Estado sobre el tiempo de las actuaciones judiciales.

Dicho parecer ha sido también acogido desde antiguo por esta Sala. Así, por ejemplo, en nuestro auto de 11 de julio de 2014 (recurso de queja 7/2013 ), al hilo justamente de una reclamación parecida, dijimos que no existe norma alguna que, vulnerando el principio de igualdad de armas en el proceso penal, faculte al Ministerio Fiscal -frente a la acusación particular, popular o las defensas- a prescindir de los plazos procesales para interponer un recurso. Recordábamos entonces que la preclusión de los plazos procesales rige ope legis ( artículos 4 y 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Con todo, hemos de reconocer que, en el ámbito de las notificaciones, como cuerpo único que es, el Ministerio Fiscal se enfrenta a un importante problema a la hora de gestionar sus comunicaciones. Pero tal circunstancia no puede entrañar, a la postre, que la soberanía de la notificación deje de residenciarse en el órgano judicial y quede a expensas sin más del notificado. Eso no puede ser, pues es incompatible con la seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ). Además, la notificación es responsabilidad del Letrado de la Administración de Justicia (se realiza bajo su dirección) y a él incumbe su control. Control que resultaría imposible si, una vez dentro de la Oficina de Fiscal, la notificación última, definitiva y válida a efectos procesales pasara a depender de la propia Fiscalía. El propio Ministerio Fiscal, como institución, tiene asumida esta realidad legal. Por ejemplo, como se recoge en el Informe de 9 de julio de 2015 del Consejo Fiscal al borrador del Real Decreto sobre Comunicaciones Telemáticas en la Administración de Justicia, los procesos internos de negocio del Ministerio Fiscal deben revisarse para realizar una adecuada gestión de los tiempos, garantizando en todo caso el cumplimiento de los plazos procesales. El Ministerio Fiscal, con motivo de las nuevas comunicaciones telemáticas, es consciente de sus problemas de gestión de las notificaciones una vez recepcionadas en sus oficinas.

Al hilo de todo esto, nos hacemos eco de la nueva regulación para poner de manifiesto una obviedad, cual es que las comunicaciones, como materia básica de orden procesal, que es garantía de la tutela judicial efectiva, se sujetan estrictamente al principio de legalidad, sin dejar margen alguno a la discrecionalidad.

El sistema de notificación tiene que ser predecible, objetivo, ajeno a cualquier sospecha de parcialidad, en la medida en que hay intereses contradictorios. Si por razones estructurales, organizativas o de otro orden, las Oficinas Fiscales encuentran obstáculos insuperables para la adecuada tramitación de las notificaciones recibidas, será el legislador el que podrá adoptar las prevenciones necesarias, pero nadie más. Prueba de ello es la reciente Ley 42/2015 de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que, entre otras cosas, regula las comunicaciones telemáticas. A partir del 1 de enero de 2016 todos los operadores jurídicos están obligados a utilizarlas. El artículo 273 de la Ley de Enjuiciamiento Civil implanta el empleo de los sistemas electrónicos o telemáticos con carácter general. La Disposición adicional primera de la Ley 42/2015 extiende a la Oficinas Fiscales, a partir del 1 de enero de 2016, la obligación de emplear estos sistemas en la Administración de Justicia para la presentación de escritos y documentos y la realización de actos de comunicación procesal. Pues bien, consciente el legislador de las posibles disfunciones del nuevo sistema de comunicación, ha aprobado con carácter transitorio un plazo de gracia a favor del Ministerio Fiscal. En efecto, la Disposición transitoria cuarta, en su inciso primero, prevé que, hasta el 1 de enero de 2018, en relación con los actos de comunicación al Ministerio Fiscal, el plazo que se establece en el artículo 151.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (día siguiente hábil a la fecha de recepción) sea de diez días naturales. Esta cita la hacemos a simples efectos ilustrativos, a modo de interpretación auténtica sobre la cuestión debatida, para resaltar que las disposiciones legales en materia de actos de comunicación no admiten frente al Ministerio Fiscal más excepciones que las expresamente previstas. Y entre esas excepciones no está, como hemos visto, la llamada notificación individualizada que se propugna por la parte recurrente. Solo añadir, por último, que el principio pro actione no desplaza al principio de legalidad, de modo que solo cobra sentido cuando el marco legal admite dudas sobre el sentido de una norma. Es decir, tal principio no se superpone a la norma.

Sin olvidar, además, que tal principio despliega sobre todo su eficacia en el acceso a la jurisdicción: en vía de los recursos se atenúa mucho, pues el derecho al recurso es de mera configuración legal.

Cuart o .- Interpretación del artículo 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en orden al comienzo del plazo para recurrir.

'Banco Caixa Geral, SA' ha defendido que el recurso de apelación del Ministerio Fiscal no es extemporáneo porque el plazo para recurrir no comienza hasta que sobreviene la última notificación a las partes.

Dicho parecer no es compartido. Ciertamente, la interpretación del artículo 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es uniforme por los tribunales. Esta Sala mantiene el criterio de la juez de instancia, con fundamento en la especialidad del procedimiento abreviado. El artículo 758 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que el enjuiciamiento de los delitos sujetos al procedimiento abreviado se acomodará a las normas comunes de la ley procesal penal, con las modificaciones consignadas en el propio título que lo regula. Es decir, hay que estar en principio a las reglas del propio procedimiento abreviado. Y el artículo 790.1 , en cuanto al momento para recurrir, indica literalmente lo siguiente: 'El recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia'.

Como puede observarse, en su interpretación literal, el precepto no admite duda cuando fija con carácter individual el comienzo del plazo para recurrir. Atiende a la fecha respectiva y propia de la notificación.

En consecuencia, no puede traerse a colación la regla general prevista en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que identifica el inicio del plazo para recurrir con la fecha de la última notificación.



TERCERO.- En este caso, el recurso es interpuesto de forma extemporánea, tanto el plazo de tres días fijado para el recurso de reforma, como el de cinco días para el recurso de apelación, incluso en el caso de que se tuviera en cuenta la última notificación. Y tampoco goza aquí el Ministerio Fiscal del privilegio que le concede el artículo 151 núm. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para las notificaciones electrónicas hasta el 1 de enero de 2020 (Ley 12/2017, de 28 de diciembre) que le otorga diez días naturales adicionales, puesto que las notificaciones se han hecho no de forma electrónica sino remitiendo las actuaciones al Ministerio Fiscal.

Y en este caso, este Tribunal tampoco comparte el argumento del auto recurrido en el sentido de que el apelante debió recurrir la providencia de admisión del recurso de reforma. No es procedente. La indebida admisión de un recurso debe hacerse por vía de impugnación, como se contempla expresamente en algunas normas procesales (v. gr. artículo 479 núm. 2, párrafo tercero de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



CUARTO.- Por la estimación del recurso, procede declarar las costas de esta alzada de oficio por aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley Procesal Penal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación pronunciamos la siguiente:

Fallo

SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Erasmo , representado por la procuradora doña Consolación Gil Muñoz y en el que ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal, contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción de Herrera del Duque el día veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete en las diligencias previas núm. 394/2016, auto que REVOCAMOS y, en consecuencia, confirmamos el auto de trece de marzo de dos mil diecisiete por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos