Auto Penal Nº 81/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2017 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
NIG nº 46250-31-2-2017-000013
Causas Penales Estatuto de Autonomía nº 000011/2017-A
A U T O Nº 81/2017
Excma. Sra. Pre¬si¬den¬te:
Dª. Pilar de la Oliva Marrades
Iltmos. Sres. Ma¬gis¬tra¬dos:
D. José Francisco Ceres Montes
Dª. PIA CALDERON CUADRADO
En la ciudad de Valen¬cia, a veintidós de diciembre de dos mil diecisiete
Ha sido ponente el Magistrado Dª. PIA CALDERON CUADRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Auto de 31 de enero de 2107, el Juzgado de Instrucción número cinco de Castellón decidió inhibirse del conocimiento del procedimiento Diligencias Previas nº 1933/2011 incoado en dicho Juzgado en virtud de querella presentada por D. Fidel .

La razón de la inhibición fue la condición de Diputado en las Cortes Valencianas de uno de los querellados, entendiendo por ello que el órgano competente era esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Remitido el citado procedimiento y por Diligencia de ordenación del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala de fecha 20 de febrero de de 2017 se tuvo por recibido, se turnó la ponencia y se ordenó devolver al referido Juzgado las Diligencias originales con requerimiento a fin de que elevara exposición razonada y procediera a emplazar a las partes personadas.

Visto el tiempo transcurrido, por sucesivas Diligencias de ordenación de 1 de junio y de 10 de octubre de ese mismo año se libraron oficios recordatorios al Juzgado de Instrucción número cinco de Castellón.

El anterior oficio se cumplimentó el día 4 de octubre de 2017, con entrada en Sala el siguiente día 16, elevándose exposición razonada a este órgano jurisdiccional. En ella el Juzgado de Instrucción número cinco de Castellón manifestaba que la competencia para conocer de las Diligencias Previas 1933/2011 seguidas ante dicho Juzgado correspondía a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dado que una de las personas querelladas como autoras de un presunto delito de prevaricación administrativa ostentaba la condición de diputado de las Cortes Valencianas.



SEGUNDO.- La querella que dio inicio a este procedimiento se presentó el día 20 de mayo de 2011 por D. Fidel y se dirigió contra D. Gonzalo y además contra 'todas aquellas personas físicas que de la instrucción se derive algún tipo de intervención en los hechos objeto de la querella' y contra 'el Ayuntamiento de Almazora como persona jurídica-corporación local'.

Los hechos en ella descritos, que se consideran constitutivos de un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal , son básicamente y como consta en el informe del Ministerio fiscal los siguientes: 'A) Que el 31 de marzo de 2008 el querellante firmó ante notario escritura de compraventa de una vivienda sita en el término municipal de Almazora con la 'Constructora Mupiber 2005 S. L.' con subrogación en el préstamo hipotecario correspondiente, afirmando que se vió obligado a firmar dicha escritura de compraventa pese a no respetarse en ella la legislación urbanística para evitar ser considerado incumplidor civilmente frente a la empresa constructora.

B) Que el 25 de septiembre de 2007, casi nueve meses antes de dicha escritura, presentó escrito ante el ayuntamiento de Almazora -Folio 5 del testimonio remitido por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Castellón de la Plana- en el que tras exponer una serie de hechos solicitaba de dicho ayuntamiento una inspección de las obras que se realizaban en la urbanización-construcción de la vivienda unifamiliar al objeto de que fueran revisadas una serie de distancias establecidas en la legislación urbanística.

C) Que el 31 de octubre de 2007, casi seis meses antes del otorgamiento de la escritura de compraventa de 31 de marzo de 2008 presentó nuevo escrito en el ayuntamiento de Almazora -Folio 7 del testimonio- en el que exponía una serie de hechos e interesaba que se le facilitase copia del proyecto de la vivienda, sita en la Residencia Playa II.

D) Que el 27 de noviembre de 2007 presentó otro escrito ante dicho ayuntamiento de Almazora -Folio 8 del testimonio- en el que tras exponer una serie de hechos, solicitaba copia de los informes por el mal trazado de la calle en la que se construía la vivienda.

E) Que el 9 de julio de 2010 presentó nuevo escrito ante el ayuntamiento de Almazora -Folio 10 del testimonio- en el que exponía una serie de hechos y solicitaba copia de los informes técnicos y jurídicos en relación a lo que consideraba extraña y anómala concesión de la licencia de primera ocupación de la vivienda, siendo la misma, la que permitía a la empresa constructora vendérsela, licencia que de no haberse concedido por el ayuntamiento querellado no habría hecho que el querellante se viese compelido a adquirirla notarialmente por incumplimiento grave de la constructora'.



TERCERO.- Mediante Diligencia de ordenación del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala de fecha 16 de octubre de 2017 se tuvieron por recibidos del Juzgado de Instrucción número cinco de Castellón la citada exposición razonada con los testimonios correspondientes, acordándose estar al plazo concedido a las partes para personarse ante este órgano.

Transcurrido el mismo y por Diligencias de ordenación de 7 y 21 de noviembre se unieron los escritos presentados y se dio traslado al ponente propuesta de resolución.

Por Providencia de Sala de 28 de noviembre, se dio traslado al Ministerio Fiscal y a las partes personadas a efectos de lo dispuesto en el artículo 759.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Evacuando el traslado conferido, el siguiente día 30 el Ministerio Fiscal presentó escrito informando en el sentido que a continuación se indica: 'Se considera que procede desestimar las alegaciones que realiza el Magistrado Instructor en su exposición razonada y, en consecuencia, procede declarar la falta la competencia de esta Sala para la instrucción y, en su caso, el enjuiciamiento de los hechos objeto de la misma al no resultar, por ahora, ninguna imputación inequívoca y relevante contra persona aforada, que es lo que determinaría, en su caso, la competencia de esta Sala, debiéndose comunicar la resolución que se dicte al Juzgado de Instrucción nº 5 de Castellón para que continúe su instrucción y tras la realización de cuantas diligencias sean precisas para completar la investigación de los hechos y la determinación del grado de participación que en ellos hubiese podido tener la persona aforada, se pronuncie de nuevo al respecto'.

En evacuación igualmente del traslado conferido, la representación procesal del querellante presentó escrito, entrada en Sala el 5 de diciembre, manifestando su acuerdo con la exposición razonada al entender competente a este órgano jurisdiccional conforme a lo dispuesto en el artículo 73 de la LOPJ .

Por Diligencia de constancia de 5 de diciembre se acordó pasar las actuaciones al ponente para propuesta de resolución.

Y por ulterior Diligencia de ordenación de 22 de diciembre y ante la baja por enfermedad de uno de los miembros de la Sala se determinó la composición con los tres magistrados que figuran al margen.

Fundamentos

PRIMERO.- La Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 73.3, a ) establece la competencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia para el enjuiciamiento de las causas penales que les reserven los Estatutos de Autonomía, lo que en el de la Comunidad Valenciana se produce, en el texto vigente y respecto de los Diputados de las Cortes Valencianas, en su artículo 23.3: 'Los miembros de Les Corts gozarán, aun después de haber cesado en su mandato, de inviolabilidad por las opiniones manifestadas y por los votos emitidos en el ejercicio de sus funciones. Durante su mandato no podrán ser detenidos ni retenidos por actos delictivos realizados en el territorio de la Comunitat Valenciana, sino en caso de flagrante delito, correspondiendo decidir en todo caso sobre su inculpación, prisión, procesamiento, en su caso, y juicio al Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana. Fuera de tal territorio la responsabilidad penal será exigible, en los mismos términos, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Igualmente, gozarán de aforamiento en materia de responsabilidad civil por actos cometidos y opiniones emitidas en el ejercicio de su cargo'.

No se descubre nada nuevo si se afirma que tales normas, junto con aquellas otras que regulan en nuestro ordenamiento jurídico la prerrogativa del aforamiento, tienen carácter excepcional y en su virtud están sujetas a interpretación y aplicación restrictiva. Ello es así no porque encierren un verdadero privilegio, que sin duda sería contrario al espíritu y mandatos de la Constitución, sino porque suponen una mayor garantía a la función o tareas encomendadas a ciertos cargos de 'especial interés y relieve social' ( ATS de 17 de febrero de 1992 ) o, con otras palabras, porque implican una salvaguarda y protección de 'la independencia institucional tanto de las Cortes Generales -y, en su caso, autonómicas- como del propio Poder Judicial frente a potenciales presiones externas' ( SSTC núm. 22/1997 y 68/2001, de 11 de febrero y 17 de marzo, respectivamente).

Desde aquella caracterización excepcional y su consiguiente interpretación restrictiva se viene sosteniendo: 1º.- Que la alteración competencial que entraña el aforamiento de senadores y diputados -y que se extiende a las reglas de competencia objetiva, funcional y territorial y a las personas que ostenten esta última condición en las Comunidades Autónomas que lo prevean estatutariamente-, no puede ser automática o no puede serlo hasta el punto de entrar en funcionamiento ante una simple imputación personal o nominal de hechos con apariencia delictiva.

Esta tesis, que constituye línea jurisprudencial consolidada y unánime -participan en ella tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo y los distintos Tribunales Superiores de Justicia-, se materializa, positivamente, exigiendo la concreción del factum respecto de la persona aforada y, también y de forma negativa, considerando insuficiente la mera atribución subjetiva sin datos o circunstancias que corroboren con un mínimo de verosimilitud o solidez la participación de dicha persona en los mismos (entre otras muchas, SSTC núm. 68 y 123/2001, de 17 de marzo y 4 de junio, o AATS núm. 9984 , 11010 y 12552/2012, de 2 de octubre , 15 de noviembre y 3 de diciembre).

2º.- Que la doctrina referida es de aplicación a las exposiciones razonadas remitidas por los jueces de instrucción a los tribunales especialmente competentes. No puede olvidarse que su origen se halla, precisamente, en la falta de previsión legal sobre 'el momento preciso en el que la instrucción de la causa ha de elevarse a la Sala' por resultar implicado en la misma un sujeto aforado.

En aclaración de este extremo, la jurisprudencia pone de manifiesto que para que se produzca el cese de la competencia del instructor ordinario no basta con el dato subjetivo de imputación de unos hechos a quien goce de aforamiento pues es necesario: uno, que se depuren cuantas diligencias de investigación sean necesarias para completar la investigación y, dos, que al hilo de lo anterior aparezcan indicios racionales de criminalidad o sospechas fundadas o verosímiles de la participación del aforado en los hechos objeto del proceso. Será entonces, y solo entonces -continúa indicándose-, cuando proceda enviar la correspondiente exposición razonada y, en consecuencia, cuando puedan entrar en juego las normas de competencia especial por razón de la persona ( ATS núm. 12552/2012, de 3 de diciembre ).

3º.- Que las observaciones precedentes no son óbice, al contrario, para que la doctrina que las engloba haya resultado aplicable a un segundo tipo de imputaciones. Nos referimos a aquellas que proceden de actos de iniciación que se hubieren presentado, por los particulares o incluso por el Ministerio Fiscal, directamente ante los órganos jurisdiccionales de aforamiento.

Aquí la tesis jurisprudencial reclama igualmente, al menos 'cuando se imputan actuaciones criminales a un grupo de personas y alguna de ellas tiene el carácter de aforado', ese doble presupuesto ya anunciado: la individualización de la conducta concreta que respecto al aforado pudiera ser constitutiva de delito y la presencia 'de algún indicio o principio de prueba que pudiera servir de apoyo a tal imputación (v. autos de esta Sala dictados en causas especiales: de 27/1/98 nº. 4120/97 ; de 7 y 29 de octubre de 1.999 nº. 2030/99 y 2960/99 ; de 2/1/2000 nº. 2400/99 ; de 5/12/01 nº. 6/01 ; de 6/9/02 nº. 36/02 ; de 23/4/03 nº. 77/03 , 18/4/12 nº 20202/12 , entre otros)'. Así se pronuncia el Tribunal Supremo en Auto de su Sala Segunda de 2 de octubre de 2012 . Y, por si hubiera alguna duda, el propio Tribunal Constitucional advierte que de ningún modo querellantes -y denunciantes- tienen en su mano la alteración o desnaturalización de las reglas de competencia. La razón es sencilla y poderosa a la vez: corresponde únicamente al órgano jurisdiccional de aforamiento ( SSTC núm. 68 y 69/2001, de 17 marzo ya citadas y ATSJ de Murcia núm. 8/2006, de 27 de julio ).

4º.- Que la conclusión final en una y otra hipótesis -de imputación/investigación judicial y por particulares- es idéntica: para que proceda asumir la competencia especial ratione personae es 'menester que existan suficientes indicios de responsabilidad contra la persona aforada' ( ATS núm. 9984/2012, ya citado, de 2 de octubre ).



SEGUNDO.- La aplicación de la anterior doctrina al presente caso permite ya anticipar el sentido, contrario al criterio sostenido por el Juzgado de Instrucción número cinco de Castellón, de nuestra decisión. No cabe, pues, declarar la competencia de la Sala para conocer del procedimiento seguido ante dicho Juzgado y a que se contrae las presentes actuaciones.

La propia resolución del Instructor exponiendo la competencia este órgano jurisdiccional conduce a ello por cuanto la exposición razonada que nos ocupa no recoge hechos ni tampoco describe indicios respecto de la persona aforada que permitan asumir su conocimiento.

Es de anotar, en efecto, que el órgano de instrucción, en el único apartado donde consta la justificación, se limita a señalar: 'Por este Juzgado se tuvo conocimiento durante la dilatada e infructuosa instrucción de la causa que el principal querellado, D. Gonzalo , es actualmente Diputado de las Cortes Valencianas. En este sentido debemos destacar que de conformidad con lo previsto en el art. 57 LOPJ y en el art. 23 EACV ...'.

Y reproducido el contenido del precepto legal, finaliza: 'En atención a lo expuesto, el Sr. Gonzalo goza de un fuero especial debido a su condición de Diputado autonómico, por lo que resulta competente para el conocimiento, instrucción y enjuiciamiento, en su caso, de la presente causa contra el mismo el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana'.

Por consiguiente y pese a estar acreditada la condición de Diputado en las Cortes Valencianas de una de las personas querelladas, la única decisión posible es rechazar la competencia de esta Sala para continuar con la tramitación de las Diligencias Previas remitidas. Otra opción no es acertada. Nótese, y ha de insistirse, que en aquella su fundamentación no aparece un relato de hechos ni tampoco se objetiva indicio alguno que con consistencia o solidez debida pudieran servir de base para la implicación de la persona aforada en un delito de prevaricación como el mencionado.

Esta y no otra es la razón del pronunciamiento que se contiene en la parte dispositiva de la presente resolución y que pasa por considerarse competente a los efectos de la decisión que se está emitiendo e incompetente para la continuación del conocimiento de las Diligencias Previas remitidas por el Juzgado de Instrucción número cinco de Castellón. Y es que, como informó el Ministerio Fiscal y viene reiterándose desde las primeras sentencias del Tribunal Constitucional al respecto, sin esa indiciaria implicación del aforado en los hechos, sin esa estimable y de nuevo indiciaria atribución de responsabilidad penal por los mismos, la normativa reguladora de la garantía de aforamiento especial no puede entrar en funcionamiento (por todas, STC 69/2001, de 17 de marzo , donde se niega además cualquier posible caracterización de la interpretación realizada como 'irrazonable o arbitraria, o contraria o desconocedora de la finalidad a la que sirve').



TERCERO.- Ahora bien, a la sorpresa anterior por las ausencias fácticas e indiciarias que surgen de la lectura de la exposición razonada y que conducen al rechazo de la asunción de competencia se une la extrañeza sobre los déficits de tramitación procedimental, y no solo, que se han observado en estas Diligencias Previas y que muy acertadamente pone de manifiesto el Ministerio fiscal. En sus palabras, las irregularidades advertidas son: 'a) La de no haberse dictado auto de incoación de las diligencias previas pese a tramitarse como tales las 1933/2011 hasta el 24 de febrero de 2017.

b) No haberse admitido a trámite la querella y haberse practicado unas mínimas diligencias como han sido las de tomar declaración al querellante el 15 de julio de 2013, más de dos años después de la presentación de la querella, oficiar a la Guardia Civil el 18 de julio de 2013 para que informase 'sobre los hechos objeto de la presente querella y con su resultado se acordaría', lo que se reiteró varias veces y recabar la remisión del expediente administrativo del ayuntamiento de Almazora, sin que conste su envío.

c) No se ha tomado declaración al otro querellado, el ayuntamiento de Almazora.

d) Acordarse el sobreseimiento libre de las actuaciones sin haberse admitido a trámite la querella, revocándose el mismo por la Audiencia Provincial de Castellón, fundándolo en no ser delitos los hechos imputados y luego, al resolver el recurso de reforma en que los hechos están prescritos.

e) No haberse practicado las actuaciones interesadas en la querella: recibir declaración a los querellados, la práctica de prueba documental y la testifical de los funcionarios que emitieron los informes técnicos y jurídicos a que se ha hecho alusión anteriormente, que ni siquiera han sido llamados a declarar para contribuir al esclarecimiento de los hechos.

f) Haberse admitido dos veces a trámite la querella, una por Auto de 29 de septiembre de 2016 y por Auto de 24 de febrero de 2017.

g) Haber remitido los originales de las diligencias previas 1933/2011 a esta Sala Civil y Penal, teniendo que serle devueltas y acordándose que remitieran testimonio de las mismas, siendo así que conforme a lo establecido en el art. 759. 1ª. 2ª de la LECr . El Juzgado debería haberse quedado los originales y seguir practicando diligencias hasta la resolución de la competencia, lo que ha originado nuevos retrasos en una causa ya de por sí excesivamente dilatada'.

Ni que decir tiene que esta constatación y la comprobación de los tiempos transcurridos nos enfrentan además a una dilación muy difícil de entender, incluso desde la sobrecarga que padecen muchos de nuestros órganos jurisdiccionales.



CUARTO.- Así las cosas, conviene recordar que la imposibilidad de asumir por parte de la Sala la competencia para el conocimiento de los hechos atribuidos con carácter general al aforado y al resto de personas querelladas no significa que el órgano jurisdiccional remitente no haya de seguir investigando a fin de que, tras la instrucción de la causa y llegado el caso, tome la decisión que legalmente corresponda.

En estos supuestos, pues, la única disposición posible es devolver las actuaciones al Juzgado que las ha remitido a fin de que por el mismo, tras la práctica de las diligencias en su día acordadas y con libertad de criterio, se adopte una de estas dos decisiones: - 'Si por el resultado de las diligencias procedentes para el esclarecimiento de los hechos apreciara que existen indicios racionales que permitan atribuir unos concretos hechos delictivos a esa persona aforada ante este tribunal, acuerde motivadamente lo procedente, previa audiencia de las partes, elevando luego la oportuna exposición razonada con testimonio de lo actuado'.

- 'Si entendiere que no hay méritos para ello, resuelva lo que corresponda acerca de la prosecución del procedimiento respecto de las personas no aforadas o, en su caso, sobre el archivo o el sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 779.1, 1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si considerara que concurre alguno de los supuestos que en ese precepto se contemplan'.

Naturalmente, en el desarrollo de esta su función el órgano instructor deberá continuar la tramitación del procedimiento con la máxima diligencia. Los seis años trascurridos desde la presentación de la querella así lo imponen.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

I.- Se declara la competencia de esta Sala para dictar la presente resolución al haber quedado acreditado que uno de los querellados, D. Gonzalo , es Diputado en las Cortes Valencianas.

II.- Devuélvanse las Diligencias Previas 001933/2011 al Juzgado de Instrucción número Cinco de Castellón a fin de que por el mismo y con la mayor celeridad posible se continúe su tramitación, con la práctica de las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y acuerde luego, en su día y caso, lo que considere procedente conforme a lo que se indica en el razonamiento jurídico cuarto de esta resolución.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y al querellante, haciéndoles saber que, de conformidad con el artículo 236 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra este Auto cabe interponer recurso de súplica en el plazo de los tres días siguientes a su notificación ante la propia Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Así por este su auto lo mandan y firman los expresados señores, PUBLICACION. - Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.