Auto Penal Nº 810/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 1104/2021 de 15 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelacion autos

Nº Rollo: 0001104/2021

NIG: 3500443220170006628

Resolución:Auto 000810/2021

Proc. origen: Diligencias previas Nº proc. origen: 0002282/2017-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo mixto Nº 8) de Arrecife

Apelado: Damaso; Abogado: Paola Maria Matassa

Apelante: Diego; Abogado: Jose Carlos Rojas Martin

AUTO

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de noviembre de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Arrecife, y mediante auto de fecha 7 de septiembre de 2021, se dispuso acordar la búsqueda y detención de Diego a fin de declarar como investigado.

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por la representación procesal del investigado D. Diego, siendo el primero desestimado por auto de fecha 23 de septiembre de 2021.

TERCERO.- Admitido a trámite el subsidiario de apelación, e impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular ejercida por D. Damaso, se remitieron testimonios de particulares a esta Audiencia Provincial en fecha 22 de octubre de 2021, en la que tuvieron entrada el día 28, turnando en reparto a esta Sección en la que tuvieron entrada el día 29 del mismo mes, designándose ponente conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala mediante diligencia del día 8 de noviembre, y en virtud de providencia del 12 de noviembre se fijó el 15 del mismo mes fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron las presentes actuaciones pendientes de resolución, de la que es ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Como punto de partida resulta incuestionable que la instrucción ya está concluida. Así lo dispuso esta misma sección en el auto aludido por el recurrente de fecha 25 de junio de 2021 recaído en el Rollo de apelación 236/2021. No podemos perder de vista que la presente causa se incoó como juicio por delito leve por auto de 12/09/2017 sin que nunca fuere citado el investigado ahora apelante, pese a que curiosamente se le designa -decimos nosotros, se le impone- por el Juzgado un Letrado de oficio a la luz del supuesto carácter preceptivo de tal designación en un juicio por delito leve que contraría lo dispuesto en el art. 967 de la LECRIM, cuanto no el art. 118 que configura la asistencia letrada como un derecho personalísimo del investigado, hasta tal punto que no solo será indispensable la asistencia Letrada para determinadas actuaciones -no lo es un juicio por delito leve-, sino que al investigado se le habrá de requerir que designe uno de su libre elección, y solo en el caso de que no lo haga se le designará de oficio -art. 118.3-.

Es en auto de 25 de octubre de 2019 -folio 64-, precedido de una apelación que fuere estimada por la sección 2ª de esta Audiencia Provincial, cuando se incoan diligencias previas, constituyendo pues esa fecha el cómputo inicial del plazo de instrucción de seis meses del entonces en vigor art. 324 de la LECRIM, plazo que venció por tanto el 25 de abril de 2020, antes de la reforma operada en el art. 324 por la Ley 2/2020, de 27 de julio -BOE de 28 de julio de 2020, que como significamos en nuestro auto de 25 de junio de 2021, no resulta aplicable a aquellas instrucciones ya concluidas con arreglo al art. 324 anterior, de suerte que la declaración de complejidad acordada por auto de 15 de enero de 2021, estando fuera del plazo de los 6 meses, además de extemporánea carecía de virtualidad para contra legem generar un nuevo plazo de instrucción.

Y dicho esto, la decisión cuestionada en realidad no viene a contravenir lo dispuesto por el auto de esta Audiencia, sino que parte de la consideración de que podía practicarse fuere del plazo de instrucción la declaración como investigado del denunciado aludiendo a su naturaleza de acto de garantía procesal, haciendo mención el Instructor en el auto desestimando la reforma, acogiendo en tal sentido la tesis del Fiscal, al ATC 5/2019, de 29 de enero, que efectivamente alude a ello, pero efectuando una lectura parcial y con todos los respetos sesgadas de lo resuelto por el Tribunal Constitucional en ese auto, haciendo abstracción del contexto en que el Alto intérprete de la Constitución abordase su decisión -en un a unto en que el investigado ya había declarado como tal con anterioridad estando debidamente asistido de letrado-, y la globalidad de su razonamiento.

Pero antes de abordar el análisis de este pronunciamiento del Tribunal Constitucional, diremos que en diversas resoluciones de esta Audiencia ya hemos analizado la perspectiva ahora planteada en torno a si es o no posible la declaración del investigado fuera del plazo de instrucción. En efecto no resulta factible archivar una causa penal porque se haya agotado la instrucción sin que se haya declarado compleja conforme al art. 324 de la LECRIM, pues lo que disponía el art. 324.8 en vigor en ese momento es que el simple transcurso de los plazos no implicaba sin más el archivo si no concurren las circunstancias de los arts. 637 o 641.

En esta tesitura conviene precisar el alcance de una declaración de investigado fuera del plazo máximo de la instrucción. Y en tal sentido, una cosa es que se haya seguido una investigación de espaldas a un denunciado, al que se pretenda recibirle declaración como investigado dándole traslado de esa investigación una vez agotado el plazo temporal, lo que no es factible por la evidente indefensión que se le ocasiona, y otra muy distinta es el caso en que el investigado ya ostente esa cualidad desde tiempo antes a la conclusión de la instrucción en términos tales que haya tenido ocasión de impetrar diligencias de descargo, y si fuere necesario incluso, la eventualidad de una prórroga de la instrucción al amparo del art. 324.4 de la LECRIM.

Dicho de otro modo, con independencia de la naturaleza de la declaración del investigado, si un acto de garantía o un acto de indagación, ciertamente que la LECRIM no exige un momento determinado para que se tome declaración como investigado a la persona de la que se derive su posible implicación en el hecho punible. Lo que impone la LECRIM en su art. 118 en relación con lo dispuesto en el art. 775, es que se ponga en su conocimiento los hechos que se le imputan, pero define y acota temporalmente con claridad evidente, expresión del derecho de defensa, cuando debe hacerse, y así será desde la admisión de la denuncia, la querella o cualquier otra actuación procesal de la que resulte su implicación, sin demora, salvo obviamente expresa declaración de secreto de las actuaciones conforme al art. 302. Dicho traslado es pues inmediato y preceptivo como impone el art. 775 de la LECRIM y el citado art. 118, lo cuál habrá de hacerse efectivamente en una comparecencia y por el Juez Instructor.

Además, por mucho que sea esencial la declaración como investigado de una persona física o jurídica para que pueda ser luego sujeto pasivo de la fase intermedia o juicio de acusación que se abre con el auto de procedimiento abreviado, lo que en efecto constituye un acto de garantía procesal, diremos que la ubicación sistemática de la declaración del investigado en el Capítulo IV del Título V, relativo a la 'comprobación del delito y averiguación del delincuente', lo delimita como una diligencia de indagación, pues qué duda cabe que a través de la misma se trata de determinar la realidad de los hechos que se imputan al investigado, por más que expresión de sus garantías constitucionales no tenga la obligación de declarar, y que a la hora de valorar la existencia de indicios de criminalidad se haya de acudir al resultado de diligencias distintas a la mera confesión del investigado - art. 406 LECRIM-.

En este sentido, la presencia personal del investigado en la fase de instrucción resulta ineludible, recordando al efecto la STC 24/2018, de 5 de marzo, que 'En la STC 87/1984, cuya doctrina reitera la STC 149/1986, se razona que «el sistema seguido por la vigente LECrim (arts. 834 a 846) se basa en primer término en el principio de sujeción del acusado al procedimiento. La comparecencia personal del acusado en el proceso penal es un deber jurídico que se le impone, no es un derecho que se le confiere o una carga que se le atribuye. El acusado debe estar en persona a disposición de los Tribunales» (FJ 4). El requisito de la comparecencia personal para ejercer la defensa en el proceso penal no es «irrazonable o desproporcionado», pues «la presencia personal del acusado en el proceso penal es un deber», cuya finalidad es clara: «de un lado, el acusado debe estar a disposición de la justicia para sufrir en su caso el cumplimiento coactivo de la pena. De otro lado, su propia presencia puede ser conveniente y aún necesaria para el esclarecimiento de los hechos. Por último, si la situación persiste concluido el sumario no puede celebrarse la vista oral ni haber sentencia, respecto del rebelde, con lo que se paraliza el procedimiento, al menos parcialmente, con daño evidente no sólo de los particulares posiblemente afectados, sino también de los intereses públicos cuya importancia en el proceso penal no es necesario destacar. Quien incumple ese deber y se substrae voluntariamente a la acción de la justicia y pretende además sustituir la obligada comparecencia personal por una comparecencia por medio de representante . se coloca en una situación anómala respecto al proceso, al exigir sus derechos al mismo tiempo que incumple sus deberes, y perturba gravemente el desarrollo del procedimiento» (FJ 5).

Además, tampoco resulta que la exigencia de la comparecencia personal en la fase instructora «incida sustancialmente en el derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales y en el derecho a la defensa», pues «en la fase sumarial se realizan sobre todo actos de investigación, y solo las diligencias que no pueden reproducirse en el juicio tienen la consideración de actos de prueba»; a lo que se añade que, según la regulación de la rebeldía en nuestro ordenamiento procesal penal, cuando esta se produce en la fase sumarial el sumario se instruye hasta su conclusión, pero no puede celebrarse juicio oral ni dictarse sentencia en relación con el rebelde, «es decir, se suspende el curso de la causa respecto al rebelde, causa que se abrirá nuevamente si aquel se presenta o es habido» (FJ 6).'

Más adelante señalará que 'la exigencia de comparecencia personal del investigado en el proceso viene establecida por la propia regulación del procedimiento abreviado. Como ya se dijo, la ley ordena expresamente la intervención del investigado (antes imputado) en la fase de instrucción preparatoria o diligencias previas, de suerte que en la obligada comparecencia ante el juez instructor se le informará de sus derechos y de los hechos que se le imputan (también se le requerirá para que designe un domicilio en España en el que se harán las notificaciones), quedando facultado desde ese momento el investigado para tomar conocimiento de lo actuado e instar la práctica de diligencias y cuanto a su derecho convenga ( art. 775LECrim, en relación con el art. 118LECrim). Todo lo cual permite garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa del investigado ya desde la fase instructora ( STC 186/1990, FFJJ 5 y 7, por todas).'.

Ello no implica, sin embargo, que no pueda ejercerse adecuadamente el derecho de defensa sin que exista la declaración del investigado, y no solo cuando pueda estar razonablemente justificada (piénsese que se encuentra imposibilitado eventualmente para acudir al llamamiento judicial por una enfermedad por ejemplo), sino cuando la falta de esa declaración venga motivada por una decisión del Juez Instructor, en que más allá del debido traslado del art. 118 no considere oportuno la misma hasta contar con el resultado de otras diligencias de investigación, debiendo en todo caso garantizarse la debida contradicción posibilitando la intervención de la defensa del investigado salvo expresa declaración de secreto durante todo el curso de la investigación. También esa falta de declaración puede venir dada por el propio investigado que se acoja a su derecho a no declarar, por más que deba manifestarlo en comparecencia personal ante el Juez Instructor, sin perjuicio de hacer notar que el art. 400 de la LECRIM impone la declaración ante el Juez cuando el investigado lo pida.

En todo caso conviene recordar - STC 126/2011, de 18 de julio- 'que la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa contradictoria ha sido concretada por este Tribunal en tres reglas ya clásicas (STC 273/1993, de 20 de septiembre ): a) nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado; b) como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído con anterioridad a la conclusión de la investigación; y c) no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales, cuando de las diligencias practicadas pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario. Ahora bien, si las leyes procesales han reconocido, y este Tribunal recordado, la necesidad de dar entrada en el proceso al imputado desde su fase preliminar de investigación, lo es sólo a los fines de garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan producirse contra él, aun en la fase de investigación, situaciones materiales de indefensión. Pero la materialidad de esa indefensión, que constituye el objeto de nuestro análisis, exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del imputado'.

Por tanto, si bien de los arts. 118 y 775 de la LECRIM se infiere que necesariamente el traslado de la imputación deba realizarse en una comparecencia judicial, resultando además ineludible que el investigado acuda a ella como se infiere de lo dispuesto en los arts. 486 a 488 de la LECRIM pudiendo ordenar el Juez Instructor la detención si así no fuere, desde el punto de vista del derecho de defensa del investigado, lo sustancial es valorar si la forma en que ha sido llamado al proceso le ha ocasionado efectiva indefensión que en todo caso habrá de invocar expresamente.

Desde esta perspectiva, al margen de la curiosa circunstancia de que en esta causa ejerza la defensa del investigado un Letrado designado del turno de oficio a instancia del Juzgado, para un juicio por delito leve en que no era preceptivo, manteniéndose luego esa designación en contra de lo contemplado en el antes aludido art. 118.3 de la LECRIM, de espaldas al investigado, es lo cierto que la primera vez que se acuerda la citación del denunciado como investigado es en el auto de 15 de enero de 2021 que extemporáneamente declarase compleja la investigación, y en que curiosamente en la cédula de citación que se expide al efecto el 26 de febrero de 2021 se le informa que habrá de comparecer con abogado de su elección o caso contrario se le designará uno de oficio. Tal es así, que la primera vez que el investigado comparece fruto de ese llamamiento ante el Juzgado Instructor, es en comparecencia de 21 de mayo de 2021, en que informa que no podrá acudir a la citación prevista para el día 27 por encontrarse de viaje en Bélgica, y dado que se le vuelve a citar para el 7 de julio siendo ya en tal caso negativa la citación, se dicta el auto de detención ahora cuestionado.

Dejando de lado que en realidad nada se ha investigado durante el largo periodo de tiempo transcurrido entre el auto de incoación de previas de 25 de octubre de 2019 y hasta que extemporáneamente se declara compleja la causa en auto de 15 de enero de 2021, sin que siquiera se practicase alguna diligencia dentro del plazo ordinario y regular de seis meses que concluyese el 25 de abril de 2020 más allá de recabar una determinada documentación del Ayuntamiento de Arrecife que se recepciona en el Juzgado el 13 de noviembre de 2019, mediando un escrito de petición de diligencias de la acusación particular de 31 de octubre de 2019, con varios de impulso procesal, e incluso la petición del Fiscal de declaración de complejidad de 16 de marzo de 2020, sin que nada se resolviese hasta el extemporáneo auto de 15 de enero de 2021, resulta más que evidente que nunca se le diese traslado al investigado de la denuncia en su contra como exige el art. 118 de la LECRIM, de suerte que estando ya agotada la instrucción, esa medida de detención con declaración en calidad de investigado a la que se alude en el auto recurrido abocaría la misma a su consideración exclusiva de supuesto acto de garantía procesal con la que curiosamente cumplir la exigencia del art. 775 de la LECRIM, para acto seguido, si de lo actuado se considerase que hay indicios de criminalidad, dictar auto de procedimiento abreviado y someter al mismo a juicio si hay acusación, sin que en realidad hubiere sido parte pasiva de la instrucción ni tuviese posibilidad alguna de solicitar diligencias de investigación de naturaleza exculpatoria, lo que va en contra no solo de toda la doctrina constitucional que hemos citado, sino del propia ATC 5/2019, de 29 de enero que se cita por el Fiscal y el Juez en defensa de sus posturas.

SEGUNDO.- Desde otro punto de vista pero relacionado con ello, la posición de esta sección con respeto a otros posturas de Audiencias es la siguiente:

'Hemos de recordar como el art. 324 de la LECRIM vigente entonces fijaba un plazo máximo para la instrucción de las causas penales, que de ordinario era de 6 meses, sin perjuicio de que si se declarase compleja la causa pudiera fijarse la duración en 18 meses, prorrogable por igual periodo u otro inferior -apartados 1º y 2º-, más en todo caso la declaración de complejidad debía ser decretada, siempre a instancia del Fiscal y previa audiencia de las partes, antes de la expiración de ese plazo de 6 meses.

A su vez, el apartado 4º posibilitaba, al margen del supuesto de declaración de complejidad, y por tanto respecto de causas que no tengan porqué ser complejas, que pudiera fijarse un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción cuando concurran razones que lo justifiquen, en tal caso no solo a instancia del Fiscal sino de cualquiera de las partes personadas, más tal ampliación también debía acordarse igualmente antes del transcurso de los plazos de instrucción, sea el ordinario de los seis meses, sea el fijado tras declaración de complejidad incluyendo su eventual prórroga, lo que implicaca que la instrucción de una causa ordinaria podía durar doce meses, y una en la que se hubiese declarado la complejidad 54 meses.

Hemos de recordar asimismo que conforme al art. 184.1 de la LOPJ el mes de agosto es hábil para la investigación de las causas criminales, lo que ha sido interpretado en reiteradas ocasiones por la Sala Segunda -SsTS 664/2008; 437/2012, de 22 de mayo; 641/2012, de 17 de julio- en cuanto a la práctica de actuaciones de investigación y no en razón a los plazos para presentación de recursos o escritos, de lo cuál se colige necesariamente que el plazo marcado por el art. 324 de la LECRIM, en cuanto proyección justamente de un término para la actividad instructora, abarca también al mes de agosto.

Desde esta perspectiva, sin que exista auto declarando compleja la causa, o fijando un nuevo plazo excepcionalmente para su instrucción -art. 324.4-, que conforme a lo expuesto debe dictarte necesariamente antes de la expiración del plazo ordinario de los 6 meses, no es posible acordar la práctica de nuevas diligencias, más allá de la recepción de las acordadas antes, lo que no es el caso.'

'.Por tanto, una vez agotado el plazo ordinario de 6 meses sin que se acordase la complejidad o la fijación excepcional de un nuevo plazo, el Juez Instructor tiene necesariamente 15 días para dictar la resolución que procediese conforme al art. 779.1 de la LECRIM -art. 324.6º, AsTS 504/2019, de 25 de abril, 663/2020, de 23 de julio; y 407/2020, de 4 de junio-. La STS 234/2020, de 26 de mayo, al margen de hacerse eco de que este tipo de normas debiere estar acompañada de la suficiente dotación de medios, concluye de forma taxativa que es una disposición legal que como tal debe ser cumplida, por más que en el caso sometido a su consideración se entiendiese que no se hubiere vulnerado esta norma, por cuanto se trató de una diligencia acordada antes de la expiración del plazo máximo y recibida luego, de forma que estaba ampara por el art. 324.7.

El ATS 151/2020, de 30 de enero, aunque refiere que el plazo del art. 324 sirve de pauta orientativa, lo fija a los efectos de su reflejo en la atenuante de dilaciones indebidas, sin que en ningún caso esté plasmando el criterio de que esos plazos no sean de obligada observancia.

Y es que la coherencia del sistema, su fundamento mismo, así como la expresa previsión de que las diligencias acordadas antes de la expiración pero recibidas después sean válidas - art. 324.7-, determina que las diligencias acordadas fuera de plazo no pueden reputarse válidas a los efectos de dictar la resolución que proceda entre las previstas en el art. 779.1 de la LECRIM. Evidentemente que no son nulas, por cuanto únicamente tendrán este carácter las que vulneren derechos fundamentales - art. 11.1 de la LOPJ-, o las que se determinan en el art. 238 de la LOPJ (falta de competencia objetiva o funcional, .) con la previsión de que si se tratase de actos procesales que infrinjan normas de procedimiento se requerirá que ocasionen efectiva indefensión ( art. 238.3º y 240.1LOPJ).

Y es que al margen del debate de si las diligencias acordadas fuera de plazo pueden o no ocasionar indefensión a alguna de las partes, máxime si proporcionan una información de calidad que sea sustancial para la decisión de sobreseer o incoar procedimiento abreviado, la cuestión acerca de su validez ha suscitado no pocos debates doctrinales, existiendo pronunciamientos un tanto dispares de las Audiencias, si bien un somero análisis de la doctrina que emana de las mismas parece hacer decaer la cuestión hacia su falta de validez procesal, lo que no debe confundirse con su nulidad, como señalase muy incidentalmente la STS 368/2018, de 18 de julio, pronunciamiento que parece referido a la causa en sí misma, esto es, que el incumplimiento del plazo máximo de instrucción no se puede proyectar en la nulidad del procedimiento.

Cosa bien distinta es el efecto que puedan tener en concreto las diligencias acordadas y practicadas fuera de plazo. La STS 214/2018, de 8 de mayo, si bien ob iter dictum, analizando la incidencia en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del nuevo art. 324 de la LECRIM, señala que las diligencias acordadas fuera de plazo han de considerarse no válidas, tesis que parece acoger el ATS 504/2019, de 25 de abril, al admitir que la unión de la hoja histórico penal del investigado que se acordase por el Juzgado Instructor a instancia del Fiscal fuera del plazo máximo de instrucción, sin que una resolución judicial previa lo hubiese acordado, no debe reputarse como válida, si bien no declara la nulidad de dicha diligencia por no haber ocasionado indefensión a la parte en la medida en que no se apreciase en sentencia la agravante de reincidencia, al no tener antecedentes penales computables para la misma.

Parece razonable pues, y acorde con los principios inspiradores de la reforma y el propio tenor literal del art. 324.7 de la LECRIM, que las diligencias de investigación acordadas sobrepasado el plazo máximo de instrucción han de reputarse no válidas, lo que en consonancia con lo dispuesto en los apartados 6º y 8º del mismo precepto, habrá de determinar que a la hora de conformar eventualmente el juicio indiciario de responsabilidad criminal que justifique, en su caso, el auto de incoación de procedimiento abreviado, no podrá tomarse en consideración lo acordado fuera de plazo, lo que no empece a que se dicte dicha resolución sobre la base de las diligencias acordadas antes de la expiración de dicho término, ni por supuesto que esa diligencia de instrucción acordada fuera de plazo pueda proponerse como prueba a practicar en el plenario -así una testifical acordada en instrucción fuera de plazo, si llegare a incoarse procedimiento abreviado nada impide que se proponga como prueba testifical para el juicio oral-.

Por tanto, esas diligencias acordadas fuera de plazo no serán nulas, pues ni lesionan ningún derecho fundamental conforme exige el art. 11.1 de la LOPJ, ni conforme al régimen de nulidad derivado de los arts. 238 y ss de la LOPJ acarrean tal consecuencia las infracciones de normas del procedimiento que no hayan ocasionado efectiva indefensión, pero no podrán tener eficacia como base indiciaria del eventual auto de incoación de procedimiento abreviado, lo que obviamente conllevará que si el juicio indiciario para dictar ese auto haya de pasar necesariamente por la apreciación del resultado de esa diligencia acordada fuera de plazo, parece abocada la resolución al sobreseimiento de la causa, máxime en la medida en que siendo ya limitadas las posibilidades de diligencias complementarias en la fase intermedia -que en todo caso presuponen ya un auto de incoación de procedimiento abreviado con apreciación de indicios suficientes en función del resultado de lo acordado dentro del plazo de instrucción-, no cabría integrar la instrucción con su práctica en la fase intermedia conforme al art. 324.6º, si las partes no han instado la prórroga de la instrucción en cualquiera de los supuestos previstos en el art. 324.2 y/o 324.4, lo que implica que no podrán validarse diligencias acordadas fuera del plazo máximo por la vía de complementarias, quedando pues reducidas estas últimas para aquellos supuestos en que los indicios de responsabilidad criminal se infieran de las diligencias acordadas dentro del plazo legal máximo de instrucción, y el Fiscal y las partes acusadoras hayan instado la prórroga en tiempo y forma aunque el Instructor no lo hubiese acordado, siempre claro está, que además lo que se persiga con la diligencia complementaria esté dentro del ámbito del art. 780.2 de la LECRIM -'falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos'-, sin que por tanto quepan por esta vía nuevas imputaciones, ni suplir deficiencias de la instrucción.

Que la declaración de complejidad solo pueda ser acordada a instancia del Fiscal, al margen de tratarse de una decisión del legislador, no presupone en sí misma la existencia de indefensión a las restantes partes, pues se obvia que esa extraordinaria extensión del plazo para instruir las causas penales no se hacía depender en exclusiva del supuesto de complejidad del art. 324.2, al existir la otra posibilidad legal del apartado 4ª de dicho artículo, que posibilita su utilización por todas las partes, interpretación avalada por el ATC 100/2017, de 4 de julio, que colateralmente, aún de forma incidental, parece considerar como correctas las dos interpretaciones doctrinales de la naturaleza del plazo del art. 324, si de caducidad, que implica por ello la imposibilidad de que se puedan practicar nuevas diligencias agotado el plazo máximo, y la de que lo califica como plazo impropio sin ese carácter.

Lo sustancial, como se infiere del razonamiento que exponemos, es que esta Sala ha venido preconizando de forma reiterada que si no se prorroga la instrucción en alguna de las posibilidades legales contempladas en el entonces vigente art. 324 de la LECRIM, antes de la expiración del plazo máximo, necesariamente la instrucción está agotada, concluida, disponiendo el Juez Instructor de un plazo máximo de 15 días para darla por finalizada dictando la resolución que procediese, que no tiene porqué ser la de sobreseimiento, pero que necesariamente habría de ser ésta si del resultado de las diligencias practicadas en plazo, o de aquellas que acordadas en plazo se recepcionan después, no se infieren elementos suficientes para abrir la fase de enjuicimiento con el auto de procedimiento abreviado.

Se debe recordar además, que la incoación de un auto de procedimiento abreviado exige de forma insoslayable la existencia de un investigado que haya sido parte pasiva del proceso de instrucción en términos tales que se haya garantizado su derecho de defensa y la debida contradicción de la instrucción de la causa.

Para finalizar diremos que el hecho de que en la actualidad el art. 324 de la LECRIM haya sido reformado por la Ley 2/2020, de 27 de julio -BOE de 28 de julio de 2020-, que establece un plazo ordinario de doce meses prorrogables por periodos iguales o inferiores a seis meses, si se constatare que no sea posible finalizar la investigación, y que es aplicable a los procesos en tramitación -se entiende que aún en fase de instrucción- cuando entrare en vigor la reforma, que lo hizo el 29 de julio (disposición final segunda), no implica que sea el marco normativo aplicable, pues en puridad -de lo contrario se estaría dando pie al fraude de ley-, la instrucción de la presente causa, por imperativo legal concluyó el 6 de junio de 2016, instante a partir del cuál el Juez Instructor debía dictar la resolución que procediese en un plazo de 15 días, que sí que se ha de considerar como un plazo impropio en la medida en que sobrepasado el mismo no existe ningún tipo de impedimento legal para que se dicte en todo caso la resolución que proceda, en cuanto es imperativa -tratándose del procedimiento abreviado- sobreseer o incoar procedimiento abreviado se haya o no sobrepasado ese plazo de 15 días, cuya corrección procesal quedará en su caso para el ámbito de las dilaciones indebidas, sin que en ningún caso pueda valorar al efecto diligencias acordadas fuere del plazo máximo de instrucción ya agotado.

Añadamos en todo caso como el apartado 3º del nuevo art. 324 despeja las dudas interpretativas que se pudieren suscitar, al señalar con notoria claridad que 'Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.'

TERCERO.- Y entrando precisamente en el ATC 5/2019, de 29 de enero, aparte de señalar que rechaza la admisión de una cuestión de inconstitucionalidad a cuenta del anterior art. 324 de la LECRIM, descartando de una parte que en los procesos en los que no sea parte el Fiscal la atribución exclusiva a éste da la pretensión de complejidad del antiguo art. 324.2 sea inconstitucional sin que se hubiere planteado en la jurisdicción ordinaria una interpretación del mismo acorde con tal supuesto, y obviándose además el supuesto del 324.4 que posibilitaba la fijación de un nuevo plazo de instrucción a instancia de todas las partes y no solo del Fiscal; en lo que ahora interesa, por más que admita que la declaración del investigado sea un acto de garantía procesal, lo dispone en el sentido de que su consideración como acto de indagación no es la única naturaleza posible de tal diligencia, recalcando que su encuadre en el acto de garantía se entronca con reiterada doctrina del mismo Tribunal que expresamente cita, en el sentido de que lo que no es posible es instruir una causa penal de espaldas al investigado abocando al mismo a juicio como si estuviéramos en las viejas instrucciones inquisitivas. Y lo expresa así con meridiana claridad:

'este Tribunal ha venido reiterando que una de las garantías contenidas en el derecho al proceso justo consiste en ser citado para adquirir la condición de imputado, conocer el hecho punible que se le atribuye, ser ilustrado de los derechos que en tal condición le asisten, especialmente el de ser asistido de letrado, declarar ante el Juez y exponer su versión exculpatoria (por todas SSTC 186/1990, 15 de noviembre de 1990, FFJJ 5, 6, 7; 14/1999, de 22 de febrero, FJ 6; 19/2000, de 31 de enero, FJ 5; 87/2001, de 4 de abril, FJ 3; 70/2002, de 3 de abril, FJ 4; y 18/2005, de 1 de febrero, FJ 5). En este sentido, hemos dicho que 'lo que prohíbe el artículo 24CE es que el inculpado no tenga participación en la tramitación de las diligencias de investigación judiciales o que la acusación se fragüe a sus espaldas, sin haber tenido conocimiento alguno de ella' ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 4; y 18/2005, de 1 de febrero, FJ 5). Más concretamente, hemos afirmado también que la garantía de audiencia previa 'implica que el Juez ponga en conocimiento del imputado el hecho objeto de las diligencias previas y la propia existencia de una imputación, que le ilustre de sus derechos, especialmente el de designar abogado, y que permita su exculpación en la primera comparecencia prevista en el artículo 789.4 [de la Ley de enjuiciamiento criminal]'; imponiéndose asimismo la exigencia de que, desde el momento en que resulte sospechoso de haber participado en el hecho punible el imputado no declare como testigo porque, a diferencia de este último, 'el imputado no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE' ( SSTC 118/2001, de 21 de mayo, FJ 2; y 18/2005, de 1 de febrero, FJ 5)'. Esta condición de la declaración de investigado como 'garantía de audiencia previa' es coherente con los principios inspiradores del derecho y del proceso penal en un Estado democrático de Derecho, y así lo hemos recordado igualmente en las SSTC 197/1995, de 21 de diciembre, FJ 6, y 161/1997, de 2 de octubre, FJ 5. Dice en concreto esta última, evocando la anterior: 'Como explicábamos in extenso en la STC 197/1995, mientras que en el viejo proceso penal inquisitivo 'regido por el sistema de prueba tasada, el imputado era considerado como objeto del proceso penal, buscándose con su declaración, incluso mediante el empleo del tormento, la confesión de los cargos que se le imputaban, en el proceso penal acusatorio el imputado ya no es objeto del proceso penal, sino sujeto del mismo, esto es, parte procesal y de tal modo que [su] declaración, a la vez que medio de prueba o acto de investigación, es y ha de ser asumida esencialmente como una manifestación o un medio idóneo de defensa'.

Debemos preguntarnos en qué medida la instrucción ahora cuestionada se ha acomodado a las exigencias constitucionales conforme a esta reiterada doctrina cuando el investigado, concluida ya la instrucción, nunca ha sido llamado al proceso en esa cualidad sin que haya podido defenderse más allá de considerar que la unilateral designación de abogado de oficio por el Juzgado a espaldas del mismo sin conocimiento suyo pueda considerarse como personación debida y acomodada al derecho de defensa y a un proceso justo, lo que evidentemente no es así.

Por tanto, se pretende ahora la detención y declaración como investigado para cumplir una simple formalidad con la que luego someterlo a juicio, pues qué duda cabe que el debate de la suficiencia o insuficiencia de lo actuado para ello ya es ajeno a las posibilidades de defensa que ha tenido, que en este caso han sido inexistentes.

Por supuesto que ello aboca la causa a su cierre, más ello no es por una cuestión de exceso de celo jurisdiccional, sino antes al contrario, por aplicación de reiterada doctrina constitucional que proscribe las instrucciones inquisitivas y secretas, en el contexto de una causa en que (y nos remitimos a los antecedentes expuestos) se ha dispuesto de sobradas posibilidades de haber agotado su finalidad incluso dentro del plazo ordinario de los 6 meses de instrucción del antiguo art. 324 de la LECRIM, sin que por no haberse hecho el denunciado contra el cuál no se haya seguido regularmente la causa tenga que ver lesionado su derecho de defensa por tal motivo.

Se podrá decir que el investigado tiene Letrado, y que de hecho ha podido recurrir y recurre el auto ahora cuestionado. Más, aparte de que esa legitimación no ha sido cuestionada por ninguna de las partes acusadoras, no parece que por ello deba considerarse que una designación de oficio unilateral por el Juzgado a espaldas del investigado obviándose las exigencias del art. 118.3 de la LECRIM, sin que éste haya tenido participación de ninguna forma en la investigación de la causa, pueda considerarse como asunción debida de su posición procesal en este proceso, más allá obviamente de que se admitiese la actuación de ese Letrado de oficio en todo lo que le pudiere beneficiar. Es más, cuando por el Juzgado se trata de citar por primera vez al denunciado como investigado a través del letrado de oficio en el extemporáneo auto de 15 de enero de 2021, dicho Letrado responde al Juzgado lo obvio en su escrito obrante a folio 103, de que habiendo sido designado de oficio sin ningún contacto con su defendido, al que incluso intentó llamar a través de los teléfonos que constaban en las actuaciones, no ha podido contactar con él, razón por la cuál solicita que se oficiase a las Fuerzas y Cuerpos de seguridad para dar con su paradero, lo que refleja claramente que el denunciado nunca ha sido parte pasiva de esta causa.

Por todo lo expuesto, con estimación del recurso de apelación, se acuerda que se deje sin efecto la búsqueda y detención del investigado, debiendo adoptarse la resolución que proceda conforme al art. 779.1 de la LECRIM.

CUARTO.- En materia de costas procesales, siendo estimado el recurso de apelación de la defensa del denunciado procede declararlas de oficio ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Diego contra el auto de fecha 7 de septiembre de 2021 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Arrecife, que dispuso acordar la búsqueda y detención de Diego a fin de declarar como investigado, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, acordando en su lugar dejar sin efecto esa medida, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Lo mandaron y firmaron los Ilmos. Srs. Magistrados que encabezan la presente.