Auto Penal Nº 811/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 643/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo de Apelación nº 643/19-Z

Diligencias Previas nº 33/19

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Berga

A U T O

Ilmos Sres.:

D. José Grau Gassó

D. Pablo Díez Noval

D. Adrià Rodés Mateu

En Barcelona, a veinticinco de octubre de dos mil diecinueve

Antecedentes

PRIMERO.-Las Diligencias Previas nº 33/19 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Berga se admitieron a trámite mediante Auto de 02/04/2019 en virtud de la querella interpuesta por la representación de ALBERG DE BERGA, S.L. contra Ignacio y Virginia por la comisión de un delito de falsedad del artículo 290, por un delito de administración desleal del artículo 253, por un delito de apropiación indebida del artículo 253 y por un delito de falsificación de documentos públicos, oficiales y mercantiles del artículo 392 del Código Penal.

En el citado Auto se dispuso la práctica de la declaración de Mariano en calidad de persona perjudicada; de Melchor y Aurelia en calidad de testigos y de Ignacio y Virginia.

SEGUNDO.-El 24/05/2019 el Procurador Ricard Simó Pascual presentó escrito de PANLIFE, S.A. en el que comparece como acusación particular y parte perjudicada como socia mayoritaria con el 54% del capital social de ALBERG DE BERGA, S.L. en la que describe los hechos en los que los investigados Ignacio y Virginia supuestamente incurren en nuevos ilícitos penales y solicita la ampliación de los hechos denunciados contra Ignacio y su hija Virginia (f. 202 y ss) y la práctica de las diligencias siguientes:

-Declaración testifical de D. Segundo.

-Interrogatorio de los querellados sobre los nuevos hechos denunciados.

-Oficio a la Agencia Tributaria a fin de que remita el modelo de declaración 720 que en su caso hubiera presentado el Sr. Ignacio en los ejercicios 2016 y ss respecto a bienes o derechos en el extranjero a fin de acreditar que el Sr. Ignacio no tiene ni ha tenido relación directa o indirecta con el accionariado de la mercantil PANLIFE, S.A.

Asimismo, la citada representación de PANLIFE, S.A. el 07/06/2019 presentó nuevo escrito en el que pone de manifiesto otros supuestos ilícitos penales en los que incurre el Sr. Ignacio (f. 228 y ss)

TERCERO.-Por Providencia de 14/07/2019 se acordó la declaración de los investigados y del testigo D. Segundo, oficiar a la Agencia Tributaria para que remitiera el modelo de declaración 720 y se requirió a Mariano para que aportara diversa documentación, así como el traslado diversos de escritos entre las partes (f. 236).

CUARTO.-El 17/07/2019 la representación de ALBERG BERGA, S.L. y de Mariano solicitó que la causa se declare compleja conforme al artículo 324 LECrim con prórroga de la instrucción por el plazo de 12 meses más y que se realice el ofrecimiento de acciones al socio Melchor.

QUINTO.-Por escrito de 29/07/2019 la representación de ALBERG DE BERGA, S.L. amplió la querella contra al investigado Ignacio atribuyéndole nuevos hechos y solicitó la adopción de medidas cautelares y la convocatoria de vista de prisión provisional en el que alegó, en resumen:

1º) Que Ignacio 'Constituyó una sociedad paralela, BERGA ALBERG EVENTS, S.L., para que intermediara en la gestión y alquiler del Alberg, intentando que el principal cliente (CRUZ ROJA) contratara con esta sociedad y además utilizando unos poderes de un socio, de la mercantil PANLIFE, SA, realizó una escritura de ampliación de capital de una sociedad suya, inactiva y que no está operativa, la mercantil RECTORET, S.L., y dijo autoadjudicarse un 20% del capital social de la compañía Alberg de Berga, S.L.. La mercantil PANLIFE, S.A., ha denunciado esta operación en la presente causa, mostrándose la falsedad de la misma y la estafa cometida por el Sr. Ignacio.'

2º) ' El pasado 24 de julio se celebró la Junta General Extraordinaria de la compañía en el domicilio social convocada por eladministrador único Mariano. Se acompaña copia del acta y de la certificación de esta junta.

A dicha Junta compareció el Sr. Ignacio y se marchó tras estar discutiendo sobre la validez de su 'ampliación de capital', e intentando actuar en la citada junta en nombre de la mercantil RECTORET, S.L. (en la falsa ampliación de capital actuó su hija Virginia). La Junta se celebró como se indica, estando presentes el resto de socios, la mercantil PANLIFE, S.A., el Sr. Melchor y el Sr. Mariano. Se acompaña copia del Acta y del Certificado como DOCUMENTO NÚM. 1.

En esta Junta se aprobaron las cuentas anuales y se acordó continuar con el ejercicio de acciones penales contra el Sr. Ignacio y su hija. Se acompaña como DOCUMENTO NÚM. 2 la presentación telemática en el Registro Mercantil el día 26 de todas las cuentas anuales aprobadas.

En el día de hoy se ha recibido una notificación por parte de un notario de Barcelona, conforme el Sr. Ignacio ha elevado a público un certificado que él mismo ha realizado de una JUNTA, en la que sólo ha comparecido él y haciendo una serie de afirmaciones totalmente falsas. Es decir, ha emitido un certificado describiendo una Junta 'sui generis', a su interés y con afirmaciones totalmente falsas omitiendo la verdadera celebración de la Junta. Se acompaña copia de la comunicación notarial recibida como DOCUMENTO NÚM. 3.

La falsedad de la ampliación de capital realizada ya le consta al Registrador Mercantil que ni siquiera la ha inscrito en el Registro. Se acompaña como DOCUMENTO NÚM. 4 copia de la información registral donde consta que esta sociedad Rectoret, S.L., está inactiva y no está inscrita esta nueva escrita.

Es decir, el investigado, para intentar ocultar su gestión y su actuación continúa con su huida hacia adelante, incurriendo en más y más delitos, y entre ellos realizando certificaciones falsas, que no se adecúan a la realidad y autonombrándose administrador, ahora, de la compañía, cuando es totalmente falso.

Esta forma de proceder del investigado lo que hace es perjudicar a la empresa, Alberg de Berga, S.L., genera constantes conflictos porque realiza actuaciones que no son ciertas, y además se las comunica a los trabajadores, generando un constante mal ambiente.'

3º) Interesó la ampliación de la investigación a los siguientes hechos:

1.- 'Presunta falsedad documental de la escritura otorgada por los dos investigados en fecha 1 de abril de 2019, aportada como Documento núm. 3 en el escrito de personación y ampliación de querella de la mercantil PANLIFE, S.L.'

2.- ' Presunta falsedad documental de la escritura denominada de cese y nombramiento de administrador único elaborada por el investigado Ignacio en fecha 25 de julio de 2019 y por tanto la suspensión de la misma, expidiendo oficio al Registro Mercantil a fin de que no inscrita la misma y anotando cautelarmente la existencia de este procedimiento penal en el Registro Mercantil.'

4º) Considera que concurren las circunstancias de fumus boni iurisy periculum in morapara adoptar las medidas solicitadas:

'Fumus boni iuris: consta en la querella y en las diligencias practicadas hasta la fecha la existencia de indicios de criminalidad en el comportamiento del investigado, que continúa cometiéndolos para intentar obstaculizar la presente investigación y destruir pruebas. Así, pese a tener los poderesrevocados continúa emitiendo certificados y declaraciones ante notario auto atribuyéndose capital de la sociedad, o lo que es más grave, autonombrándose administrador de la compañía. Los indicios que constan son abrumadores: extracto de la cuenta bancaria del Sabadell, informe pericial del sr. Jose Francisco confirmando distracciones y apropiaciones por más de 180 mil Euros, declaraciones del Sr. Mariano y del Sr. Melchor, acta notarial de la mercantil PANLIFE, S.A., ...

Periculum in mora: con la escritura ahora realizada por el investigado, autonombrándose administrador de la sociedad se pretende entrar en conflicto con el verdadero administrador, que ha presentado las cuentas anuales en el Registro Mercantil y continuar generando problemas a la sociedad. Como está siendo que la ex gerente ocupando ilícitamente el Albergue, existiendo una demanda de desahucio. Por tanto concurren motivos para la adopción de las indicadas medidas cautelares.'

5º) Solicita las medidas cautelares siguientes:

1ª.- 'Se acuerde de conformidad con el art. 727 de la Lec que el 7.a se requiera al investigado para que se abstenga de realizar la conducta de otorgar escrituras con manifestaciones falsas, como la de que actúa como apoderado o administrador de la sociedad Alberg de Berga, S.L., cuando no es cierto.'

2ª.- ' Se prohíba al investigado a que se acerque a las instalaciones del Alberg de Berga a una distancia de 200 metros, a fin de evitar cualquier conflicto con el mismo y vista su actuación hasta la fecha.'

3ª.- 'Se convoque vista de adopción de medidas provisionales personales respecto al investigado Ignacio.'

SEXTO.-El 31/07/2019 la representación de Ignacio y Virginia formuló alegaciones en relación con la escritura de ampliación de capital de RECTORET, S.L. de 01/04/2019 en las que, en suma, afirma su corrección así como la validez de los poderes en virtud del cual actuó en nombre de la mercantil PANLIFE, S.A. otorgados el 12/05/2010 por D. Valeriano como apoderado de la citada sociedad y que es válido todo lo actuado mediante los mismos desde el 12/05/2010 hasta el 21/05/2019, fecha en la que le fueron revocados los poderes, lo que incluye el aumento de capital social con aportación por parte de PANLIFE, S.A. de participaciones sociales de la mercantil ALBERG DE BERGA, S.L. que tuvo lugar el 03/01/2019 mediante la escritura de 01/04/2019 otorgada ante el Notario Lluís Jou i Mirabent.

De igual modo, manifestó acerca de las dos Juntas Generales Extraordinarias de la sociedad ALBERG DE BERGA, S.L. que tuvieron lugar en fecha 24/07/2019 en el sentido de que la celebrada por Ignacio junto a la mercantil RECTORET, S.L. se llevó a cabo porque Ignacio era el propietario del 20% del capital social de ALBERG DE BERGA, S.L. y la sociedad RECTORET, S.L. era titular del 40% del capital social de ALBERG DE BERGA, S.L. con la mayoría necesaria para la adopción de acuerdos.

Objetó, asimismo, que el Administrador Mariano no convocó Juntas de ALBERG DE BERGA, S.L. desde el año 2014 por lo que Ignacio y la sociedad RECTORET, S.L. acudieron al Registro Mercantil para solicitar la convocatoria de la Junta General Extraordinaria de ALBERG DE BERGA, S.L. así como el nombramiento de Auditor.

A tal efecto, interesó la no adopción de las medidas cautelares solicitadas de contrario y la no necesidad de celebrar la vista de prisión provisional.

SÉPTIMO.-El Ministerio Fiscal se opuso a la solicitud efectuada por la representación de ALBERG DE BERGA, S.L. relativa a la convocación de vista de prisión y la adopción de medidas respecto al investigado Ignacio por entender, en suma, que no concurren los requisitos necesarios del artículo 503 LECrim.

OCTAVO.-El 31/07/2019 se dictó Auto por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Berga, en los autos marginalmente anotados, por el que se dispuso no acordar la convocatoria de prisión provisional solicitada por la representación procesal de la mercantil ALBERG DE BERGA, S.L. respecto a Ignacio.

Contra la expresada resolución la representación procesal de ALBERG DE BERGA, S.L. interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación en el que, entre otros pedimentos y en lo que ahora compete resolver, solicitó que la adopción de las siguientes medidas cautelares, que: 1º) se requiera al investigado para que se abstenga de realizar la conducta de otorgar escrituras con manifestaciones falsas, como la de que actúa como apoderado o administrador de la sociedad Alberg de Berga, S.L. cuando no es cierto; 2º) se prohíba al investigado a que se acerque a las instalaciones del Alberg de Berga a una distancia de 200 metros, a fin de evitar cualquier conflicto con el mismo y vista su actuación hasta la fecha; y 3º) se convoque vista de adopción de medidas provisionales personales respecto al investigado Ignacio.

NOVENO.-La representación de Ignacio y Virginia y el MINISTERIO FISCAL se opusieron a la adopción de las medidas cautelares solicitadas por la querellante.

DÉCIMO.-El 06/08/2019 se dictó Auto resolviendo el recurso de reforma por el que se dispuso acordar la ampliación de la investigación sobre la presunta falsedad documental de la escritura otorgada el 01/04/2019 y de 25/07/2019 y, asimismo, no acordar la convocatoria de prisión provisional solicitada por la representación de ALBERG DE BERGA, S.L. respecto a Ignacio y no acordar las restantes medidas instadas.

DECIMOPRIMERO.-Admitido el recurso de apelación, la representación de ALBERG DE BERGA, S.L. y de Mariano realizó alegaciones complementarias y amplió el recurso de apelación formulado con carácter subsidiario.

DECIMOSEGUNDO.-La representación de Ignacio y Virginia y el MINISTERIO FISCAL se opusieron y, una vez seguidos los trámites correspondientes, se elevó la causa a esta alzada.

DECIMOTERCERO.-Por Diligencia de constancia y ordenación se señaló día para la deliberación, votación y fallo de la resolución de este Rollo.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Adrià Rodés Mateu, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-El 31/07/2019 se dictó Auto por el que se dispuso no convocar la vista de prisión provisional ni de las demás medidas solicitadas por la representación de ALBERG DE BERGA, S.L. y a tal efecto se razona, en síntesis, que estaban pendientes de practicar diversas diligencias como la toma de nueva declaración de los investigados, los cuales se acogieron inicialmente a su derecho a no declarar habida cuenta de la abundante documentación unida a la querella sin posibilidad de analizarla en aquel momento; que -pese a la documental aportada por dicha representación- no se daban los requisitos para acordar la comparecencia de la medida cautelar solicitada respecto a Ignacio puesto que aún no había sido oído en declaración, el cual no tiene antecedentes penales, tiene domicilio conocido y que, pese a la acusación entienda que existe riesgo de reiteración delictiva, se considera que no se dan los presupuestos para su adopción, además de resultar una pretensión desproporcionada que procede aplicar siempre de forma excepcional.

Asimismo, en lo que afecta a la no concesión de las demás medidas cautelares relativas a que se requiera al investigado para que se abstenga de realizar la conducta de otorgar escrituras con manifestaciones falsas, como la de que actúa como apoderado o administrador de la sociedad ALBERG DE BERGA, S.L. y se prohíba al investigado a que se acerque a las instalaciones del ALBERG DE BERGA a una distancia de 200 metros, en el meritado Auto se razona, en su parte necesaria, que '(...) valorada la documental aportada, tot i la discrepància de la part querellant en que pugui actuar en l'àmbit de la societat, està legitimat i té poder de representació dins la societat que, cal recordar, tal i com va dir el Sr. Gerardo (Sr. Mariano) el dia de la seva declaració, va dir que quan es va fer l'ampliació de capital de la companyia ALBERG DE BERGA, SL en que va entrar a formar part PAN LIFE I RECTORET i el Sr. Ignacio tal i com s'ha acreditat té poders per actuar en nom de la primera. Cal dir que la complexitat de l'entramat societari i així com la multitud de documents aportats no se n'extreu que s'hagi de restringir ni d'imposar al Sr. Ignacio les mesures demanades tot i que al·lega l'acusació que se li van revocar els poders en data 14 de gener de 2019.'

SEGUNDO.-Contra el Auto de 31/07/2019 la representación de ALBERG DE BERGA, S.L. interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación que lo basó en que el Auto no resolvía todas las peticiones, en concreto, sobre la ampliación de los hechos investigados por nuevas presuntas falsedades denunciadas (por la utilización de poderes no vigentes); en que existía riesgo de reiteración delictiva, obstrucción a la acción de la justicia y destrucción de pruebas; en que el investigado no está legitimado para actuar como socio de ALBERG DE BERGA, S.L. y que la existencia de abundante documentación no puede suponer que no se permita la imposición de las medidas solicitadas.

El apelante resume los hechos denunciados del modo siguiente:

'1. Sociedad Alberg de Berga, S.L.: el investigado y su hija abrieron una cuenta en el Banco Sabadell, sin conocimiento del resto de socios, y desde la citada cuenta distrajeron más de 185 mil Euros en 1 año, para gastos como viajes a Italia, Francia Portugal, Irlanda, compra de muebles, reintegros en efectivo,

2. Cuando son descubiertos constituyen una sociedad paralela e intentan que el cliente principal les contrate a ellos para ponerla como ocupa en el establecimiento.

3. La hija ocupa dos habitaciones sin permiso y además, han utilizado multitud de habitaciones,

4. Como no tiene la mayoría en la sociedad, se inventa que la tiene en una sociedad que es titular del 54% de las participaciones de Alberg de Berga, S.L., que es la sociedad Panlife: el administrador de Panlife, SA niega esta participación, el apoderado general, Sr. Valeriano, niega esta participación. No existe contrato de fiducia, no existe declaración alguna a la Agencia Tributaria.

5. Pese a todo esto, el investigado hace dos escrituras realizando manifestaciones totalmente falsas: una ampliación de capital de una sociedad inactiva, que no se inscribe en el registro mercantil y una de nombramiento y cese de administrador.

6. Se ha realizado una Junta correcta por Alberg de Berga, SL, que está presentada en el Registro Mercantil, como se ha acreditado y que es totalmente contraria a la realizada unilateralmente por el Sr. Ignacio. Es más, se han presentado las cuentas anuales el día 26 de julio, se acompaña copia como DOCUMENTO NÚM. 6.'

Por ello, solicita la ampliación de la investigación a los siguientes hechos denunciados:

'1. Presunta falsedad documental de la escritura otorgada por los dos investigados en fecha 1 de abril de 2019, aportada como Documento núm. 3 en el escrito de personación y ampliación de querella de la mercantil PANLIFE, S.L., y por tanto la suspensión cautelar de cualquier efecto de esta escritura.

2. Presunta falsedad documental de la escritura denominada de cese y nombramiento de administrador único elaborada por el investigado Ignacio en fecha 25 de julio de 2019 y por tanto la suspensión de la misma, expidiendo oficio al Registro Mercantil a fin de que no inscrita la misma y anotando cautelarmente la existencia de este procedimiento penal en el Registro Mercantil.'

Asimismo, interesa que se acuerden las medidas cautelares solicitadas consistentes en que: ' se requiera al investigado para que se abstenga de realizar la conducta de otorgar escrituras con manifestaciones falsas, como la de que actúa como apoderado o administrador de la sociedad Alberg de Berga, S.L., cuando no es cierto' y 'se prohíba al investigado a que se acerque a las instalaciones del Alberg de Berga a una distancia de 200 metros, a fin de evitar cualquier conflicto con el mismo y vista su actuación hasta la fecha.'

TERCERO.-El 06/08/2019 se dictó Auto resolviendo el recurso de reforma por el que se dispuso acordar la ampliación de la investigación sobre la presunta falsedad documental de la escritura otorgada el 01/04/2019 y de 25/07/2019 y, asimismo, no acordar la convocatoria de prisión provisional solicitada por la representación de ALBERG DE BERGA, S.L. respecto a Ignacio y no acordar las restantes medidas instadas y ello con remisión a los argumentos expuestos en el Auto de 31/07/2019.

CUARTO.-En relación con la petición de prisión provisional solicitada por la representación de la apelante ALBERG DE BERGA, S.L., el artículo 503 LECrim dispone:

'1. La prisión provisional sólo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos:

1.º Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el investigado o encausado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso. Si fueran varios los hechos imputados se estará a lo previsto en las reglas especiales para la aplicación de las penas, conforme a lo dispuesto en la sección 2.ª del capítulo II del título III del libro I del Código Penal.

2.º Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

3.º Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:

a) Asegurar la presencia del investigado o encausado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al investigado o encausado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del libro IV de esta ley.

Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona investigada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1.º de este apartado.

b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto. No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del investigado o encausado en el curso de la investigación.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del investigado o encausado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros investigados o encausados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo.

c) Evitar que el investigado o encausado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal . En estos casos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1.º de este apartado.

2. También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1.º y 2.º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el investigado o encausado cometa otros hechos delictivos.

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1.º del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del investigado o encausado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el investigado o encausado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad.'

QUINTO.-Las diligencias acordadas y practicadas durante la instrucción son las siguientes:

* Declaración testifical de Aurelia

* Declaración de la persona perjudicada Mariano

* Declaración testifical de Melchor (sistema de grabación ARCONTE: f. 145, f. 148, f. 150)

* Declaración del investigado Ignacio acogido a su derecho a no declarar (f. 153)

* Declaración de la investigada Virginia acogida a su derecho a no declarar (f. 153)

SEXTO.-Las partes han aportado a las actuaciones la documentación relevante siguiente:

6. -La información mercantil de ALBERG DE BERGA, S.L. y copia de la licencia de actividad extracto de BANCO SABADELL de la cuenta de ALBERG DE BERGA, S.L.; cuadro Excel sobre los gastos reintegros, transferencia y pagos de tarjetas de crédito de ALBERG DE BERGA, S.L no justificados (documentos aportados junto con la querella).

7. -Copia de la escritura de fecha 14/01/2019 otorgada ante el Notario Josep Maria Valls i Xufre por Mariano en la que, interviniendo en nombre y representación de la sociedad mercantil ALBERG DE BERGA, S.L. en su calidad de Administrador único, revocó los poderes conferidos a favor de Ignacio, de Melchor y de Virginia así como cualesquiera otros poderes y/o autorizaciones y se eximió al Notario de notificar la revocación de los poderes (f. 93 y f. 470).

8. -Copia de los burofax de fecha 15/01/2019 remitidos por ALBERG DE BERGA, S.L. a Virginia y a Ignacio (f. 97 y ss).

9. -Copia de diversos e-mails y WhatsApp habidos entre la querellante y los querellados (f. 101 a 112, inclusive).

10. -Junta General Extraordinaria y Universal de la sociedad ALBERG DE BERGA, S.L. de 26/05/2014 (f. 157 y ss).

11. -Acta notarial de manifestación y requerimiento de 29/01/2019 otorgada ante la Notaria Cristina Requena Torrecillas por Mariano en la que 'POR MEDIO DE LA PRESENTE PROHÍBE EL ACCESO A LAS INSTALACIONES DEL ALBERGUE SITO EN CALLE VILA DE CASSERRES NÚM. 5, BERGA a los señores: DON Ignacio, DNI núm. NUM000 Doña Virginia, DNI núm. NUM001 y Don Enrique, DNI núm. NUM002. Y ello porque: Están revocados los poderes que se concedieron en su día tanto al Sr. Ignacio como a la Sra. Virginia. Están despedidos y ya no tienen relación laboral con la compañía ni la Sra. Virginia ni el Sr. Enrique. Existe interpuesta una querella por la comisión de diferentes presuntos delitos contra los Sres. Ignacio y Virginia.' (f. 211)

12. -Copia simple de la escritura de fecha 01/04/2019 otorgada ante el Notario Lluís Jou i Mirabent por Virginia como Administradora solidaria de la mercantil RECTORET, S.L. y Ignacio como Apoderado de la compañía PANFILE, S.A. (según la escritura de PODER ESPECIAL de 12/05/2010 otorgada ante el Notario Carlos Cabadés O'Callaghan por D. Valeriano en nombre y representación de PANLIFE, S.A.) en la que se eleva a público el acuerdo de la Junta General Extraordinaria de 03/01/2019 por el que se aumenta capital social de RECTORET, S.L. con aportación de participaciones sociales que fueron suscritas por PANFILE, S.A. mediante aportación no dineraria de 180.305 participaciones sociales de la sociedad ALBERG DE BERGA, S.L. (f. 215 y ss; f. 348 y ss)

13. -Copia de Acta de la Junta General Extraordinaria y Universal de la sociedad PASECRAM, S.L. de 26/05/2014 (f. 221)

14. -Copia de la escritura de PODER ESPECIAL de 12/05/2010 a favor de Ignacio otorgada ante el Notario Carlos Cabadés O'Callaghan por D. Valeriano en nombre y representación de PANLIFE, S.A. para que pudiera hacer uso de todas y cada una de las siguientes FACULTADES: ' Constituir, prorrogar, modificar, transformar, rescindir, parcialmente, disolver y liquidar sociedades civiles y mercantiles, asociaciones y cooperativas; ampliar o reducir su capital, aportar dinero, bienes y derechos, suscribir obligaciones, acciones y participaciones, renunciar al derecho de suscripción preferente; aceptar, canjes, conversiones y amortizaciones, aceptar y desempeñar cargos; hacer uso del derecho de separación; asistir y votar en las juntas de socios y, en general, ejercitar todos los derechos y cumplir las obligaciones inherentes a la calidad de socio.' (f. 230 y f. 342)

15. -Copia de Acta de la Junta General Extraordinaria y Universal de la sociedad ALBERG BERGA, S.L. de 26/05/2014 junto con sus anexos (f. 250)

16. -Dictamen pericial de Jose Francisco sobre el análisis y revisión parcial de la contabilidad de la mercantil ALBERG DE BERGA, S.L. del período 2015-2018 (f. 282 y ss) con la conclusión: ' Analizados los antecedentes, revisada la documentación y efectuadas las comprobaciones pertinentes, determino que, durante el período 2015-2018 la compañía mercantil Alberg de Berga, S.L. realizó pagos por un importe total de ciento ochenta y cinco mil quinientos cuatro euros con cuarenta y siete céntimos (185.504,47€) y que dichos pagos no obedecen a gastos relacionados con la actividad económica propia de la sociedad.' (f. 287)

17. -Nombramiento de AUDITSIS, S.L. como sociedad auditora por parte del Registro Mercantil de Barcelona (f. 296)

18. -Respuesta al oficio remitido a la Agencia Estatal de Administración Tributaria sobre el modelo de declaración 720 en la que no le consta su presentación por Ignacio en los ejercicios 2016 y ss (f. 297)

19. -Convocatorias a los socios, Acta y Certificación de la Junta General Extraordinaria de ALBERG DE BERGA, S.A. celebrada el 24/07/2019 en la que se aprobaron las cuentas anuales de los ejercicios 2015, 2016, 2017 y 2018 y se acordó continuar con el ejercicio de las acciones penales contra Ignacio y Virginia. Asimismo consta el justificante de la presentación telemática de las cuentas al Registro Mercantil (f. 311 y ss), así como el 'recibí' por parte de Ignacio y Virginia de las cuentas anuales con el Balance, Cuenta de Pérdidas y Ganancias y Memoria de los ejercicios 2015 a 2018 inclusive, y el Informe de Gestión (f. 318 y 319 y 319 vuelto; f. 376 y ss; f. 442 y f. 444; f. 458 y f. 459; f. 461).

20. -Comunicación de 25/07/2019 del Notario Lluís Jou i Mirabent por el que se notifica el cese de Mariano como Administrador único de la compañía ALBERG DE BERGA, S.L. y se nombra a Ignacio como Administrador único en virtud de la elevación a público de la Junta General Extraordinaria de ALBERG DE BERGA, S.L. de 25/06/2019 conforme del Certificado emitido por Ignacio en su calidad de Administrador único, por el que se separó a Mariano de su cargo de Administrador único con revocación de los poderes que le fueron otorgados y se nombró a Ignacio como Administrador único (f. 304 y ss; f. 364 y ss). Además consta el documento de contestación de Mariano a la notificación de su cese en el que, en resumen, manifiesta su disconformidad con la referida Junta y que la certificación emitida por Ignacio es falsa (f. 375)

21. -Información del Registro Mercantil sobre la mercantil ALBERG DE BERGA, S.L. (f. 307 vuelto).

22. -Información del Registro Mercantil sobre la sociedad RECTORET, S.L. (f. 321 y f. 436)

23. -Copia simple del Acta otorgada el 21/05/2019 ante el Notario Joan Carles Ollé Favaró en la que comparece Valeriano, en la que este efectúa un conjunto de manifestaciones sobre Virginia y Ignacio siendo a este a quien se le atribuye estar incurso en diferentes presuntos delitos y, asimismo, requiere del Notario para notifique su contenido a Ignacio y a la mercantil RECTORET, S.L. llevándose a cabo las citadas notificaciones según consta en las Diligencias notariales (f. 360 y f. 474)

24. -Burofax de 25/07/2019 remitido por Ignacio a ALBERG DE BERGA, S.L. en el que el detalle de las deudas que figuran en las Cuentas Anuales que engloban una partida de 1.476.943,49 € del capítulo ' 3. Otras deudas a largo plazo' (f. 404)

25. -Burofax de 30/07/2019 remitido por ALBERG DE BERGA, S.L a Ignacio por el que se le requiere que cese de realizar actuaciones que ' lo único que hacen es perjudicar a la sociedad, y que son ilícitas' (f. 467 vuelto)

26. -Solicitud de la sociedad RECTORET, S.L. de convocatoria de Junta General Extraordinaria de ALBERG DE BERGA, S.L. dirigida al Registro Mercantil de 14/03/2019 para aprobar las cuentas anuales y la gestión del ejercicio 2015, 2016 y 2017 (f. 406)

27. -Solicitud de la sociedad RECTORET, S.L. de nombramiento de auditor de ALBERG DE BERGA, S.L. dirigida al Registro Mercantil de 21/03/2019 por no haber solicitado nombramiento de Auditor al Registro Mercantil para verificar las cuentas anuales del ejercicio 2018 siendo necesario que se nombre uno antes del 31/03/2019 (f. 407)

28. -Escrito de ALBERG DE BERGA, S.L. de fecha 21/05/2019 dirigido al Registro Mercantil en relación con la notificación de la Diligencia de Audiencia sobre la petición de convocatoria de Junta efectuada por RECTORET, S.L. en el que manifestó, en resumen, la comisión de diferentes delitos por parte de Ignacio así como la falta de fundamento de la petición y solicitó el archivo del Expediente seguido en el Registro Mercantil (f. 410)

29. -Escrito de RECTORET, S.L. de fecha 19/06/2019 dirigido al Registro Mercantil por el que contesta las alegaciones formuladas por ALBERG DE BERGA, S.L. en el que afirmó la falsedad de las mismas y solicitó la convocatoria de Junta General Extraordinaria de ALBERG DE BERGA, S.L. (f. 416)

30. -Escrito de ALBERG DE BERGA, S.L. de fecha 30/06/2019 dirigido al Registro Mercantil en el que aporta el Certificado emitido por Mariano en su calidad de Administrador único de la citada compañía de la Junta General Extraordinaria de 24/07/2019 (f. 442)

SÉPTIMO.-Partiendo de los citados precedentes y del examen de cuanto consta actuado, es de observar que hasta el momento de la interposición del recurso de reforma y subsidiario de apelación, quedaban pendientes por practicar las siguientes diligencias acordadas mediante la Providencia de 14/07/2019:

* Declaración de Ignacio en calidad de investigado

* Declaración de Virginia en calidad de investigada

* Declaración Segundo en calidad de testigo

Es de advertir, tal y como lo hace el Ministerio Fiscal, que la documentación aportada no ha sido contrastada de manera objetiva mediante peritaje judicial, por lo cual no se han practicado todas las diligencias necesarias para considerar al investigado presunto autor de los delitos que se le atribuyen.

A ello se une el hecho de que el querellado no había sido oído en declaración en calidad de investigado el cual, que carece de antecedentes penales y posee arraigo en territorio nacional con domicilio conocido.

Con estos precedentes este Tribunal comparte los razonamientos del Auto de 31/07/2019 recurrido en cuanto a la existencia de diligencias acordadas y pendientes de realizar, así como los atinentes a que en el referido estadio procesal no se daban los requisitos necesarios para acordar la comparecencia de la medida cautelar de prisión provisional solicitada respecto a Ignacio por resultar una pretensión desproporcionada que procede aplicarla de forma excepcional.

No obstante, una vez practicadas las antedichas diligencias, incumbirá decidir sobre la viabilidad de cada una de las medidas cautelares solicitadas, máxime tomando en consideración las evidentes disfunciones que de todo orden se pueden originar en el ámbito mercantil por la concurrencia simultánea e incompatible de dos órganos de administración distintos derivados de un indiciario entramado societario, para lo cual deberá estarse a lo dispuesto en el artículo 727-7ª LEC relativo al dictado de medidas cautelares acerca de ' La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo' y ello atendiendo asimismo a la ponderada y eventual existencia de riesgo de reiteración delictiva, más allá de la adopción de cualquier otra medida cautelar que pudiera derivarse durante la instrucción.

Señalar, asimismo, a los efectos que resulten convenientes que la representación de ALBERG DE BERGA, S.L. manifiesta en su escrito de 01/08/2019 que tiene una grabación de lo que ocurrió el día de la celebración de la Junta General Extraordinaria de fecha 24/07/2019 '(...) de su inicio, y se ofrece a presentarla para que Su Señoría constate que nunca se produjo la Junta (autojunta) que ha certificado el investigado (...)'. (f. 484)

En este contexto, el recurso no puede prosperar por los propios fundamentos del Auto recurrido.

OCTAVO.-Las costas en esta alzada deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto con carácter subsidiario al recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de ALBERG BERGA, S.L. contra el Auto dictado en fecha 31 de julio de 2019 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Berga en el procedimiento de que este rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, así como el Auto de 6 de agosto de 2019 resolutivo del previo recurso de reforma.

Se declaran de oficio las costas procesales de la presente alzada.

Así por este Auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Únase testimonio del mismo al rollo de su razón, expidiéndose certificado del mismo para su remisión al citado Juzgado con devolución de los autos originales.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, certifico.