Auto Penal Nº 814/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10239/2012 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la audiencia Provincial de Madrid (sección 30ª), en autos nº Rollo de Sala 18/2010 , dimanante de Sumario 8/2009 del juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid, se dictó Sentencia de fecha 17 de enero de 2012, en la que se condenó"a Desiderio, como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de allanamiento de morada, a un año de prisión, y multa de seis meses con una cuota diaria de 12 ?, con la subsiguiente responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal , para el caso de impago.

CONDENAMOS a Desiderio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la agravante de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 54.922'24 ?.

CONDENAMOS a Desiderio y a Horacio , por un delito de depósito de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión.

CONDENAMOS a Horacio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20.046'21 ?.

CONDENAMOS a Onesimo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud , del art. 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 34.876'03 ?.

CONDENAMOS a Carlos Manuel, como autor responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de cinco años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 34.876'03 ?.

ABSOLVEMOS a Desiderio del delito de falsificación de documento oficial y del delito de receptación, y de un delito de tráfico de drogas , de los que venía acusado.

ABSOLVEMOS a Onesimo del delito de depósito de armas, de los que venía acusado.

ABSOLVEMOS a Baldomero del delito continuado de falsedad, de los que venía acusado.

Desiderio, deberá abonar 3/12 partes de las costas procesales; Horacio, deberá abonar 2/12 partes de las costas procesales; Onesimo, deberá abonar 1/12 partes de las costas procesales; y Carlos Manuel, deberá abonar 1/12 partes de las costas procesales. Las 5/12 partes restantes, se declaran de oficio.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado Desiderio , indemnizará a Geronimo, en la cantidad que se tase en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos y no recuperados, con los intereses legales del art. 576 de la LECivil ." .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Desiderio, Onesimo y Carlos Manuel, mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales Dª María Luisa Bermejo García, D. Manuel Lanchares Perlado y D. Carlos Plasencia Baltes, respectivamente.

El recurrente Desiderio, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del Derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 2) Vulneración del Derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas e intimidad del art. 18 de la Constitución Española . 3) Vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española . 4) Vulneración del principio acusatorio inferido del art. 24 de la Constitución Española . 5) Vulneración del art. 24 de la Constitución Española , relativo a la falta de contestación de todas las cuestiones planteadas (incongruencia omisiva). 6) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 202.2, 242, 368, 369.1.5 º y 566.1.2º del Código Penal .

El recurrente Onesimo, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del Derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución 2) Infracción del art. 120.3 de la Constitución Española , en relación con la motivación de la pena impuesta. 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal . 4) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 66.1.6º del Código Penal .

El recurrente Carlos Manuel, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la doble instancia penal conforme al art. 24 de la Constitución Española . 2) Vulneración del Derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal . 4) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 66 del Código Penal .

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno , de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el magistrado Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

Rercurso de Desiderio

PRIMERO.-A) Se alega vulneración del Derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

B) La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al Derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico , coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal Sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero, y 13-7-2011, entre otras muchas).

C) En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una Sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la Sentencia del Tribunal de instancia , los siguientes: 1) En relación con el delito de robo con violencia e intimidación, el Tribunal de instancia valoró la declaración de la víctima que fue abordada por tres individuos, uno de ellos portaba una placa de la policía, que los condujo a su domicilio porque así se lo pidieron, diciéndola que lo iban a registrar, la ordenaron que se tumbara boca abajo, mientras tanto, registraron la casa y le sustrajeron joyas, equipos electrónicos y relojes. La víctima reconoció al recurrente como la persona que le mostró la placa de policía mediante reconocimiento en un álbum fotográfico , y luego lo reconoció en la rueda de reconocimiento practicada ante el juez de instrucción. La víctima se retractó en el acto del juicio, indicando que tenía dudas porque era amigo de su hermano y que tales dudas le surgieron tras hablar con su familia. El Tribunal de instancia considera que su declaración durante la instrucción es creíble y cierta porque, según indicó en el juicio , la persona que le mostró la placa llevaba gafas; sin embargo, nada dijo de este extremo a los agentes que llegaron al inmueble tras el robo a los efectos de su identificación, como estos mismos reiteran en el juicio. Por otro lado, si la persona que cometió el robo iba con la cara tapada , según su manifestación en el juicio, no se explica entonces como reconoció al recurrente en fotografía y luego en la rueda. La víctima manifestó en el plenario el nombre de la persona que había identificado. Como dato corroborador de las manifestaciones de la víctima, en el registro de la vivienda utilizada por el recurrente, se ocuparon varios objetos reconocidos por ésta como propios. 2) En relación con el delito de tráfico de drogas, constan conversaciones telefónicas, en las que el recurrente habla con una persona, que le dice que tiene otro comprador a cien euros en polvo, y el recurrente le dice que "a esa (cita) no falla". Constan las declaraciones testificales de los agentes que practicaron las vigilancias sobre el recurrente. Se indica que el día 8 de junio el recurrente, JUAN CARLOS y Horacio acceden a la vivienda de la c/ DIRECCION000 (arrendada por Horacio ) con una bolsa parecida a la que después encontraron armas. En la diligencia de entrada y registro en la c/ DIRECCION000 se encontraron , entre otras sustancias, utilizadas para la manipulación de la droga, tres básculas , una prensa de hierro y un gato hidráulico, así como diversas cantidades de cocaína (6,9 gr. con pureza del 56%; 26,2 gr., con riqueza del 74,3%; 22 ,6 gr., con riqueza del 74 ,3%; 2 ,1 gr., con riqueza del 33 ,1%; 495 gr. , con riqueza del 78 ,2%; siendo el total de cocaína pura 428,31 gr. , según el análisis pericial toxicológico practicado), además de 6,4 gr. de cannabis. En ese domicilio se hallaron armas de fuego cortas, una pegatina con el logotipo de una cabeza de caballo, chalecos antibalas con la inscripción "Policía", placas policiales; así como un ordenador portátil y una consola , reconocidas por la víctima del robo como propias, entre otros objetos. Consta la diligencia de entrada y registro en el domicilio del procesado Desiderio, sito en Pozuelo de Alarcón, en donde se hallaron tres pistolas de descarga eléctrica, un chaleco antibalas y 182.485 euros. Según indican los agentes en el momento de la intervención policial , en este domicilio, encontraron al recurrente rompiendo billetes de 500 euros y tirándolos al retrete. 3) Respecto a la participación del recurrente en el acto de la entrega de sustancia estupefaciente (987,9 gr. de cocaína, con una riqueza del 79 ,4%) a Carlos Manuel , nos remitimos a las pruebas que indicaremos en el razonamiento jurídico séptimo de esta Resolución, que vinculan al recurrente con la entrega de dicha sustancia estupefaciente , y a la procedencia de la droga con base en la identidad del logotipo hallado en el domicilio registrado (una cabeza de caballo) y en la droga ocupada a Carlos Manuel .

No se ha producido la lesión del Derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente , participó en un delito de robo y en el tráfico de sustancias estupefacientes, que causan grave daño a la salud.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- A) Se alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas e intimidad, del art. 18 de la Constitución Española . Se alude a que los autos que autorizan las intervenciones telefónicas no están motivados, que el número IMSI de un teléfono era ya de conocimiento policial por lo que se realizaron investigaciones policiales prospectivas, y la falta de proporcionalidad en la medida de intervención telefónica por la investigación de un delito de robo.

B) Acerca de la injerencia en el Derecho al secreto de las comunicaciones, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15-2-2005 recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta materia: "Cuando la decisión judicial ha de basarse exclusivamente en la solicitud policial, tales datos deben figurar en la misma, constituyendo su base y justificación; y asimismo deben aparecer en la Resolución judicial. Aun en los casos en que se remita a aquella , habrá de hacerlo de tal forma que quede de manifiesto que el Juez ha aceptado provisionalmente la existencia de los indicios alegados y que ha procedido a su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, de modo que al menos consten los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia. Es decir, que de alguna forma debe constar en la Resolución judicial que el Juez ha realizado una valoración de la situación y de los intereses en conflicto".

El Tribunal Supremo afirma " que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios" ( STS de 25 de octubre de 2002 y 20-1-2012 ). Tales indicios han de ser entendidos como datos objetivos, por su naturaleza susceptibles de verificación posterior , que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia mínima del hecho que se pretende investigar y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida.

El IMSI es el acrónimo de International Mobile Subscriber Identity (Identidad Internacional del Abonado a un Móvil). Es un código de identificación único para cada dispositivo de telefonía móvil integrado en la tarjeta SIM, que permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS. La S.T.S. de 23 de enero de 2.007 señala que, en relación con la obtención de las claves alfa numéricas (IMSI e IMEI) por los métodos utilizados por la policía, "no cabe hablar de las referidas vulneraciones constitucionales, toda vez que la actividad investigadora, en este caso, no llega a afectar al núcleo protegido por los Derechos fundamentales que se citan".

C) El auto de 29 de mayo de 2009, por el que se acuerda la observación del teléfono del recurrente, indica el número de teléfono a intervenir y el número IMSI asignado a ese teléfono. Luego , se acuerda la intervención del teléfono de Horacio y el usado por Onesimo . El auto de 29 de mayo tiene como objeto investigar la comisión de un delito de robo con intimidación, con entrada en domicilio, y se parte del indicio consistente en el reconocimiento efectuado por la víctima sobre la persona del recurrente, como uno de los que intervinieron en el mismo. Dicha medida judicial se considera proporcional a la gravedad del delito investigado, al tratarse de un delito grave; siendo necesaria dicha medida al objeto de concretar las otras personas que intervinieron en el hecho o el lugar donde se hallaban los objetos sustraídos. La intervención telefónica inicial estaba basada en un indicio sólido consistente en la declaración testifical de la víctima. La obtención del número de teléfono a través del número IMSI del recurrente no vulnera su Derecho al secreto de las comunicaciones, conforme a la jurisprudencia de esta Sala antes mencionada. Posteriormente, se autorizan prórrogas y la intervención de teléfonos de los otros implicados , porque se exponen ante el juez instructor el contenido de las conversaciones en las que los investigados pudieran también estar implicados en el tráfico de drogas y tenencia de armas. No existe vulneración del Derecho al secreto de las comunicaciones, porque los autos que autorizan la injerencia están fundados sobre indicios sólidos que vinculan a los investigados, primero en la comisión de un delito de robo, y segundo, en un delito de tráfico de drogas.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-A) Se alega vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española, por ruptura de la cadena de custodia de la droga intervenida en las actuaciones.

B) La Constitución Española reconoce el Derecho a la tutela judicial efectiva y tanto el Tribunal Constitucional - cfr., por todas , Sentencia de 12 de abril de 1999 -, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta , se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus Derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.

Debe tenerse presente el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 27-4-2005, que señaló que "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquello como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788 LECrim . La proposición de pruebas periciales se sujetara a las reglas generales sobre pertinencia y necesidad. Las previsiones del art. 788.2 LECrim son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo. La aplicación de este articulo no es extensible a otros procesos o pruebas , por lo que sus previsiones son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo".

C) El recurrente relaciona una serie de folios, en los que se hace mención a la entrega policial de la droga intervenida, para su análisis pericial, y la entrega de los efectos intervenidos. Pone en duda que la droga intervenida y los efectos procedieron de la detención de Carlos Manuel, y del registro de los domicilios; porque no consta quién se hace cargo de los efectos una vez ocupados , y porque no consta dónde se encontraba la sustancia intervenida durante ciertos momentos del proceso.

Consta en las actuaciones la diligencia policial de intervención de efectos, de la droga, de su remisión para su análisis pericial y sus resultados. El número de procedimiento judicial coincide en las diligencias policiales y judiciales, así como las personas imputadas por estos delitos. No existe duda del análisis de la droga, por cuanto las sustancias entregadas por la policía fueron nuevamente pesadas y analizadas por los peritos, con el resultado que obra en los hechos probados. No existe vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva porque el hecho de no indicar quien se hace concretamente cargo de la droga o de los efectos, no significa que no haya existido control judicial sobre ellos y las diligencias que se practiquen sobre los mismos.

No existen razones para afirmar que la droga, sobre la que Sanidad emite informe , no sea exactamente la misma entregada a esa administración. El recurrente ha podido cuestionar durante la causa la procedencia de la droga y de los efectos incautados. El recurso sólo pretende suscitar una duda. No existe vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva, porque en virtud de la declaración testifical de los agentes de policía y de la prueba pericial , resulta clara la ocupación de efectos relacionados con el robo y la droga.

No existe vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva , porque los defectos denunciados en relación con la ruptura de la cadena de custodia no le han producido indefensión a la parte recurrente ya que no existe duda sobre su origen y vinculación a la causa judicial objeto de enjuiciamiento, según lo afirmado anteriormente.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.-A) Se alega vulneración del principio acusatorio, inferido del art. 24 de la Constitución Española .

B) La Sentencia del Tribunal Supremo de 6-4-2004 afirma: "el principio acusatorio provoca la vinculación del Tribunal a los hechos de la acusación, de manera que en ese punto debe haber una congruencia nuclear o esencial entre acusación y Sentencia. Es por ello que la acusación debe concretar suficientemente los hechos a los que se refiere. Esta forma de actuar, precisamente, permite al acusado conocer los hechos de los que en definitiva debe defenderse y, congruentemente , preparar su defensa de modo adecuado a sus intereses".

C) Se considera que existe vulneración del principio acusatorio porque se ha condenado al recurrente por un delito de allanamiento de morada, no existiendo acusación por el Ministerio Fiscal en este sentido. No es cierto lo afirmado por el recurrente. En el antecedente de hecho primero figura la acusación del Ministerio Fiscal por un delito de allanamiento de morada. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas modificó sus conclusiones provisionales y calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) un delito de robo con violencia en concurso medial con un delito de allanamiento de morada de los arts. 242.1 , 202.2 y 77 del Código Penal ; B) un delito de tráfico de drogas del art. 369 bis párrafo 2º del Código Penal , en relación con el art. 369.2.5 y 370 del Código Penal redactado conforme a la Ley Orgánica 5/2010más favorable que los artículos 369.2.3 y 5 y 370 del Código Penal vigente al tiempo de cometerse los hechos; C) un delito de tráfico de drogas del art. 369 bis párrafo 1º del Código Penal , según la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010de 22 de junio, en relación con el art. 369.2 más favorables que los arts. 369.2 y 3 del Código Penal vigente al tiempo de cometerse los hechos; D) un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud , del art. 368 del Código Penal ; E) un delito de depósito de armas de fuego reglamentadas del art. 566 y 567.3 del Código Penal ; F) un delito de receptación del art. 298 del Código Penal ; y G) un delito de falsedad documental del art. 392, en relación con el art. 390.1 y 2 del Código Penal , todos ellos según la redacción dada por la Ley Orgánica 5/10 del Código Penal. El recurrente se ha podido defender de este delito, por lo que no existe vulneración del principio acusatorio.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.-A) Se alega vulneración del art. 24 de la Constitución Española, relativo a la falta de contestación de todas las cuestiones planteadas (incongruencia omisiva).

B) La doctrina de esta Sala (S.S.T.S. 10-6-2004, 10-1-2005 ) sobre incongruencia omisiva , se resume en las siguientes exigencias: 1.- Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico, suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. 2.- Que la Resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica. b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (lo que sucede cuando la Resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte; es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita). 3.- Que, aun existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de la Resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( ST.S. 22-2-02 ).

C) El recurrente alega vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva e incongruencia omisiva porque no se ha dado respuesta a su alegación de la ruptura de la cadena de custodia. En el antecedente de Derecho segundo consta que la defensa del recurrente solicitó la nulidad de las actuaciones , por vulneración de los arts. 24 y 18 de la Constitución, y mostró su disconformidad con la pretensión del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido. La ruptura de la cadena de custodia no se plantea expresamente como un supuesto de nulidad de las actuaciones. Por otro lado, se da respuesta a la nulidad de las escuchas , en atención a la petición de Horacio que lo solicita expresamente. No existe contestación explícita, pero sí implícita, sobre la nulidad de ruptura de la cadena de custodia, porque , como ya se ha dicho anteriormente, al Tribunal de instancia no le ofrece ninguna duda la ocupación de droga y de efectos relacionados con el tráfico de drogas y el robo en atención a las pruebas periciales y testificales de los agentes de policía que intervinieron en los hechos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO.-A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los arts. 202.2, 242, 368, 369.1.5 º y 566.1.2º del Código Penal .

B) La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de Derecho que constan en la Sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables Sentencias, entre otras , las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

C) De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la Sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la audiencia, en relación con el recurrente.

El Tribunal de instancia le condena por un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242 del Código Penal, un delito de allanamiento de morada del art. 202 del Código Penal , un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, con la agravante de notoria importancia del art. 368 y 369.1.5º del Código Penal, y un delito de depósito de armas del art. 566.1.2º del Código Penal .

La calificación jurídica efectuada por la Audiencia Provincial resulta correcta, por cuanto concurren en los hechos probados todos los elementos típicos de los delitos mencionados. Existe un delito de robo con violencia e intimidación porque el recurrente agarró del brazo a la víctima, la exhibió una placa falsa de policía y la obligó a entrar en su domicilio, con el pretexto de realizar un mandamiento de entrada y registro; al tiempo que otro de sus acompañantes la apuntaba con una pistola , sustrayendo diversos objetos de valor que se hallaban en la vivienda. Existe un delito de allanamiento de morada, porque el recurrente entró en la vivienda de la víctima sin contar con el consentimiento de ésta , procediendo al registro de la misma. Existe un delito de tráfico de drogas , porque en los hechos probados se indica que el recurrente entregó a Carlos Manuel un paquete que contenía 987 gr. de cocaína, con una pureza del 79 ,4% (745 ,17 gr. de cocaína pura) y por el hallazgo en el domicilio , que era utilizado por el recurrente, de diversas sustancias necesarias para adulterar la droga , útiles como básculas, y un prensa de hierro, así como diversas cantidades de cocaína (6,9 gr., con pureza del 56%; 26,2 gr. , con riqueza del 74,3%; 22,6 gr., con riqueza del 74,3%; 2 ,1 gr., con riqueza del 33,1%; y 495 gr., con riqueza del 78 ,2% , siendo el total de cocaína pura, 428 ,31 gr.), además de 6,4 gr de cannabis. La cantidad de sustancia intervenida en la operación policial y vinculada al recurrente supera los 750 gr. de cocaína pura , cantidad a partir de la cual, la jurisprudencia de esta Sala determina la agravación de notoria importancia, por lo que resulta correctamente aplicado el art. 369.1.5º del Código Penal . Finalmente, concurre el delito de depósito de armas del art. 566.1.2º del Código Penal (en su redacción anterior a la reforma por la Ley Orgánica 5/2010). Ello, en atención a lo expuesto en los hechos probados que disponen lo siguiente, en relación con el delito de depósito ilícito de armas:A consecuencia de los hechos anteriores, agentes de la policía nacional solicitaron del juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, la entrada y registro en el domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM000, torre NUM001 , piso NUM002 NUM003 de Madrid, que estaba arrendado por el procesado Horacio, y era utilizado como centro de operaciones tanto por Horacio como por Desiderio, acordándose dicha entrada por Auto de 19 de junio de 2009. En dicho registro (folios 1268 a 1273), se incautaron los siguientes efectos:

Una pistola marca Glock modelo 19 con dos cargadores de 12 cartuchos cada uno.

Una pistola marca Walter modelo p 99 con nº de serie NUM004 con un cargados con 14 cartuchos.

Una pistola Star modelo 30 PK con el número de serie punzonada, con 2 cargadores con un total de 27 cartuchos.

Una pistola Zastava modelo 70 con un cargador con 11 cartuchos.

Una pistola Baikal con el número de serie punzonada y un cargador con dos cartuchos.

Una pistola FEG.

Un revolver Taurus modelo ultra lite.

Una caja con 50 cartuchos del modelo 9 mm parabellum nato con 46 cartuchos.

Dichas armas son de fuego cortas, calificadas en la 1ª categoría de la clasificación de armas reglamentadas (art. 3 del reglamento de armas) que precisan para su tenencia y uso la correspondiente licencia de armas y guía de pertenencia y que se encontraban en perfecto estado de funcionamiento.

Así mismo , por Auto de fecha 19 de junio de 2009 se acordó la entrada y registro del domicilio del procesado Desiderio, sito en la AVENIDA000 nº NUM005 NUM006 NUM003 de Pozuelo de Alarcón, donde se encontraron dos pistolas de descarga eléctrica, un chaleco antibalas, unos grilletes de metal y 182.485 ? (folio 1280-1286)." .

No existe infracción de ley por la aplicación de estos preceptos penales, por cuanto resulta correcta la subsunción de tales hechos probados en los tipos penales cuestionados.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Onesimo

SEPTIMO.-A) Se alega vulneración del Derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

B) Nos remitimos a la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico primero de esta Resolución.

C) Nos remitimos al conjunto de pruebas relacionado en el razonamiento jurídico primero de esta Resolución. El Tribunal de instancia vincula al recurrente con el tráfico de drogas en atención a: 1) Contenido de las conversaciones telefónicas sostenidas con Desiderio, en las que pese a utilizar un leguaje críptico (pacientes, radiografías , etc...), se infiere que se pacta la venta de un kilo de cocaína y su entrega para el día 16 de junio. 2) Declaración testifical del agente que realiza la vigilancia policial ese día. Tanto el recurrente como Desiderio entran en el portal de la c/ DIRECCION001, NUM007, vuelven a salir, y el recurrente contacta con personas de color en un supermercado, según las conversaciones telefónicas, Desiderio le dice a Onesimo que tiene controlada a una persona de color apodada " Pajarero ". Luego accede al domicilio de la c/ DIRECCION001 , NUM007, junto con Carlos Manuel y otra persona de color, después el recurrente sale de la vivienda y se dirige al coche donde estaba Desiderio y éste le da una bolsa de deporte. El recurrente vuelve al inmueble y sale sin la bolsa. Momentos después, salen de la vivienda Carlos Manuel y la otra persona, y al identificarse los agentes para detenerlos, salen corriendo; se detiene a Carlos Manuel y le ocupan un paquete con una sustancia y un adhesivo con un logotipo de una cabeza de un caballo. Según la prueba pericial toxicológica la sustancia intervenida resultó ser cocaína, con un peso de 987,9 gr. y riqueza del 79 ,4%.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO.-A) Se alega infracción del art. 120.3 de la Constitución Española, en relación con la motivación de la pena impuesta.

B) Como señala la Jurisprudencia de esta Sala, Sentencias de 22 de octubre de 2001 y 9 de septiembre de 2003, el artículo 66 del Código Penal - artículo 72 tras la reforma del texto punitivo por Ley Orgánica 15/2003 - ha concretado el mandato constitucional general contenido en el art. 120.3 de la Constitución Española , imponiendo a los jueces y tribunales el deber específico de motivar la pena que se debe aplicar al autor del delito. De esta manera el legislador ha dejado claro que la determinación de la pena es también una cuestión de Derecho, sometida, por lo tanto, al control del tribunal del recurso.

C) Al recurrente se le impuso la pena de cinco años y seis meses de prisión y multa por la comisión de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal . La Sentencia explica en el fundamento de Derecho sexto, que procede imponer dicha pena por cuanto el recurrente participó en actos de tráfico de 745,17 gr. de cocaína pura. La gravedad del delito cometido se estima en atención a la cantidad de sustancia estupefaciente con la que traficaba, muy próxima a los 750 gr. de cocaína pura y que determinaría la imposición de una pena de más de seis años de prisión, dada la agravación de notoria importancia. Se estima suficiente y razonable la motivación expresada por el Tribunal Sentenciador en orden a determinar la individualización de la pena , al no concurrir circunstancias atenuantes en el recurrente y dada la cercanía de la cantidad de sustancia al límite que determina la aplicación del tipo agravado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

NOVENO.-A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal .

B) Nos remitimos a la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico sexto de esta Resolución.

C) Los hechos probados indican que el recurrente se trasladó con Desiderio a Alcorcón, y allí entregaron a Carlos Manuel un paquete, que en el exterior presentaba un logotipo con la cabeza de un caballo , que contenía un total de 745,17 gr. de cocaína pura, que éste último había adquirido para su venta a terceras personas. No existe infracción de ley porque la conducta del recurrente, entrega de un paquete con una importante cantidad de cocaína, constituye un acto de favorecimiento del consumo ilegal de esta droga.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

DECIMO.- Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 66.1.6º del Código Penal . El recurrente considera que la pena impuesta no resulta proporcional con la gravedad del hecho.

Esta cuestión ya ha sido resuelta en el razonamiento jurídico octavo de esta Resolución, al que nos remitimos.

Por todo lo cual , procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Carlos Manuel

DÉCIMOPRIMERO.-A) Se alega vulneración del Derecho a la doble instancia penal, conforme al art. 24 de la Constitución Española .

B) La alegación del recurrente no resulta aceptada por la jurisprudencia de esta Sala ni por la derivada del Tribunal Constitucional. Tras la S.T.C. 60/1985 , se ha afirmado la compatibilidad del recurso de casación penal español con el art. 14.5 del PIDCP . Esta doctrina jurisprudencial se ve corroborada por posteriores Sentencias , como las nº 70/2002, 105/2003 y 80/2003 . En tales resoluciones se hace valer el criterio de admisibilidad del recurso de casación penal sin necesidad de que la revisión de la Sentencia implique una repetición íntegra del juicio.

C) Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, antes señalada, la Sentencia dictada y el recurso de casación ahora presentado, no vulnera el Derecho a la doble instancia penal.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

DÉCIMOSEGUNDO.-A) Se alega vulneración del Derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución, por falta de suficiente prueba de cargo.

B) Nos remitimos a la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico primero de esta Resolución.

C) Las pruebas de cargo que existen contra el recurrente se fundamentan en la declaración testifical de los agentes de policía, que indican que accede al inmueble de la c/ DIRECCION001 y con otra persona de color , en donde antes ha acudido el procesado Onesimo . Éste, sale de la vivienda y se dirige al coche donde está Desiderio, y éste le da una bolsa de deporte. Luego sube a la vivienda, y sale de allí quince minutos después sin la bolsa, se despide de Desiderio y se van. El recurrente sale de la casa y la otra persona, al percatarse de la presencia policial , huyen, finalmente se reduce al recurrente y le ocupan un paquete con 745 gr. de cocaína, pura según el análisis pericial toxicológico, y con un logotipo de una cabeza de un caballo.

No se ha producido la lesión del Derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente participaba en el tráfico de sustancias estupefacientes.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

DÉCIMOTERCERO.-A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal, debiendo de haber sido calificados tales hechos como tentativa inidónea.

B) Nos remitimos a la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico sexto de esta resolución.

La jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo un criterio opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 del Código Penal, como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en las que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

C) Los hechos probados indican que el recurrente portaba un total de 745 gr. de cocaína pura, que le habían sido entregados, momentos antes a su detención, con finalidad de difundir dicha droga a terceros. Resulta correcta la calificación legal efectuada por el Tribunal Sentenciador , por cuanto el transporte de esta sustancia estupefaciente constituye un acto de favorecimiento del consumo ilegal de la misma. No existe tentativa de este delito porque el recurrente trasladaba físicamente la droga, por lo que realizaba un acto que favorece el tráfico de esta sustancia.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

DÉCIMOCUARTO.- Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 66 del Código Penal, al resultar la pena impuesta desproporcionada a la gravedad de la infracción cometida.

Esta cuestión ya está resuelta en el razonamiento jurídico octavo de esta Resolución, al que nos remitimos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta Resolución.