Auto Penal Nº 816/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1823/2022 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 816/2022

Fecha del auto: 29/09/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1823/2022

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: FPP/BMP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1823/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 816/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 29 de septiembre de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª) dictó la Sentencia de 22 de julio de 2021, en los autos del Rollo de Sala 15/2019 dimanante del Sumario 4/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona cuyo fallo dispone:

'Que debemos condenar y condenamos a Cristobal como autor responsable de un delito de agresión sexual sobre menor de 16 años del articulo 183.2 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la medida de libertad vigilada durante el tiempo de cinco años.

Asimismo, se impone al acusado la pena de prohibición de aproximarse a Constanza a menos de 1000 metros de su lugar de trabajo, centro de estudios, domicilio y de su persona durante un periodo de 17 años, así como la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por el mismo plazo.

Y se impone al acusado la pena inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 17 años.

Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Constanza en la cantidad de 17.000 euros, incrementada con el interés del artículo 576 LEC desde la sentencia y hasta su completo pago.

Se condena al acusado al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia, Cristobal, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Noemí Xipell Llorca formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que dictó Sentencia de 22 de enero de 2022 en el Recurso de Apelación número 427/2021 cuyo fallo dispone:

'Fallamos: No haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cristobal, contra la sentencia de 22 de julio de 2021 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Vigésimo Primera ), confirmando íntegramente la misma. Declaramos de oficio las costas procesales de esta segunda instancia'.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Cristobal, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Montero Reiter, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 182.2 y 3 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.5 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual manera, se dio traslado a la acusación particular ejercida por Constanza. quien, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Concepción Hoyos Moliner, formuló escrito en el que interesaba la inadmisión de los motivos del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez

Fundamentos

PRIMERO.-A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente sostiene que se ha vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa tras la denegación de la práctica de la declaración de la menor en el plenario.

Considera que, al no haberse permitido que la menor declarara en el plenario, se le ha impedido formular preguntas 'sobre extremos necesitados de aclaración sobre los que la menor Constanza no había sido inquirida durante la práctica de su exploración como prueba preconstituida' (sic).

En el desarrollo del motivo, sostiene que no pudo interrogar a la menor de edad sobre la 'veracidad o inveracidad de una serie de mensajes de DIRECCION000 y de cartas manuscritas presuntamente de su autoría que contradicen de forma rotunda el contenido de sus manifestaciones en la exploración practicada en fase sumarial como prueba preconstituida' (sic).

Alega, en síntesis, que solicitó en repetidas ocasiones durante la fase de instrucción que se exhibieran dichos documentos a la menor para ver si los reconocía como propios. No obstante, dicha solicitud fue denegada alegando que se trataba de una diligencia innecesaria en la fase de instrucción y que, por tanto, debía practicarse en el juicio oral.

Finalmente, considera erróneo el razonamiento del Tribunal Superior de Justicia que valida la denegación de la práctica de la declaración de la menor de edad aduciendo que la defensa del recurrente ya conocía el contenido de dichos documentos antes de la prueba preconstituida, así como que carecían de relevancia suficiente para modificar el contenido del fallo.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Cristobal, de nacionalidad ecuatoriana, con NIE NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, tenía un acuerdo con Luis Carlos. por el cual cada día este último se comprometía a llevar y a recoger a la hija del procesado, Araceli. de 6 años de edad, al colegio. A tal fin, el procesado, acudía sobre las 06:00 horas de la mañana de los días laborables al domicilio del Sr. Cristobal. sito en la CALLE000 n° NUM001 de Barcelona a dejar a su hija K.

En el referido domicilio vivían también la mujer del Sr. Cristobal., Penélope. y la hija de ambos, Constanza., de 11 años de edad, en cuanto nacida en fecha NUM002 de 2006.

Sobre las 05:30 horas del día 27 de septiembre de 2017, el procesado, Cristobal, acudió al referido domicilio con el fin de dejar a su hija.

Tras llamar a la puerta, al hallarse ausentes sus padres, le abrió la menor Constanza., la cual, cogió a la hija del procesado para llevarla a la habitación, si bien, el procesado, tras ver que su hija se dirigía sola hacia la habitación, con ánimo libidinoso, cogió a la menor Constanza., del pelo y la llevó al salón, lugar, donde la tiró al suelo, le tapó la boca y los ojos, le bajó los pantalones del pijama y las bragas y la penetró vaginalmente.

En ese preciso momento, el procesado, al oír que el Sr. Cristobal. entraba en el domicilio, le dijo a Constanza., que si decía algo la mataría a ella y a sus padres, soltándola a continuación y huyendo la misma al baño.

A consecuencia de tales hechos, la menor, Constanza., sufrió como secuela estrés postraumático con síntomas intrusivos, recuerdos angustiantes, evitación de ciertos lugares, malestar psicológico, comportamiento irritable e hiper vigilancia.

El factumconcluye con la afirmación de que 'el sumario tuvo entrada en esta Sección en la Audiencia Provincial el 10 de octubre de 2019; dictándose auto de conclusión de sumario y apertura del juicio oral el 4 de febrero de 2020, siendo el escrito de acusación del Ministerio Fiscal de fecha de entrada 12 de febrero de 2020 el escrito de la acusación particular de 21 de febrero de 2020 y el de la defensa de 12 de marzo de 2020, no celebrándose el juicio hasta el 16 de julio de 2021'.

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la prueba preconstituida.

Nuestra jurisprudencia ha venido admitiendo -por todas, la STS 234/2022, de 15 de marzo- la validez de la introducción en el Plenario de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por ser estas las condiciones previstas en el artículo 730 de la LECRIM cuando, por cualquier razón, la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes ( SSTS 360/2002; 1338/2002 o 1651/2003).

De manera más específica, decíamos en nuestra STS 1238/2009, de 11 de diciembre, que si bien la sentencia del Tribunal Constitucional 49/1998 (precedentemente transcrita en uno de sus extremos), hace referencia expresa a las pruebas preconstituidas y anticipadas, lo cierto es que también extendía la virtualidad probatoria a todas aquellas diligencias sumariales que, en el momento de su práctica, no presentaban previsión alguna sobre su irrepetibilidad en el juicio oral, siempre que las mismas se practicaran a presencia judicial y con sujeción a los principios de inmediación y contradicción. De ese modo, lo que nuestra jurisprudencia ha resaltado es que la validez del testimonio exige de un momento procesal en el que la defensa haya podido participar y contradecir la práctica de la prueba de manera efectiva. Decíamos en nuestra Sentencia 51/2015, de 29 de enero: 'La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de fecha 28 de febrero 2013, caso Mesesnel contra Eslovaquia, se pronuncia sobre el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos y declara que el artículo 6, párrafo 3 (d) consagra el principio según el cual, antes de condenar a un acusado, todas las pruebas en su contra deben ser presentadas en su presencia durante una vista pública con miras a un debate contradictorio. Las excepciones a este principio son posibles pero no debe infringir los derechos de la defensa, los cuales, por lo general, exigen que el acusado tenga una oportunidad adecuada y correcta de impugnar y cuestionar las declaraciones formuladas por un testigo en su contra, ya sea cuando el testigo presta sus declaraciones o en un momento posterior durante el proceso (véanse Lucà contra Italia , núm. 33354/96, párrafo 39, y Solakov contra 'la Antigua República Yugoslava de Macedonia' , núm. 47023/99, párrafo 57). En cuanto a las posibles excepciones, el Tribunal, en el asunto AlKhawaja y Tahery (JUR 2011425397), hizo referencia a dos requisitos. En primer lugar, debe existir un buen motivo que explique por qué los testigos no han podido ser interrogados por la defensa. En segundo lugar, cuando una condena está basada únicamente, o de manera determinante, en las declaraciones de una persona que el acusado no ha tenido oportunidad de interrogar o hacer interrogar, deben proporcionarse suficientes factores compensatorios, incluida la existencia de fuertes garantías procesales (véase Al-Khawaja and Tahery, op. cit., párrafos 119-47)'.

En este sentido el TEDH ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en la fase de investigación del delito no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3. d ) y 1. del artículo 6 del CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de 1992, caso Lüdi ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta y de 20 de abril de 2006, caso Carta ).

Por ello, de forma reiterada, el Tribunal Europeo ha declarado en los pronunciamientos citados que 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del artículo 6 del CEDH cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona a la que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario'.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, consideró que no se había vulnerado el derecho a la práctica de medios de prueba por cuanto las cartas estaban en poder del recurrente cuando se practicó la prueba preconstituida.

Por otro lado, la sentencia destacó que dicha prueba documental se aportó en el proceso y, por tanto, pudo ser valorada por la Audiencia Provincial junto con los restantes medios de prueba. Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia entendió, además, que dichas pruebas carecían de la entidad suficiente para variar el sentido del fallo, aun cuando se hubiera interrogado en el plenario a la menor sobre su contenido.

Finalmente, la sentencia destacó que el recurrente no interesó la práctica de la declaración de la menor en segunda instancia a pesar de que disponía de dicha facultad de acuerdo con el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto el recurrente, a través de su letrado, pudo interrogar a la menor las cuestiones que tuviera por conveniente sobre el contenido de las cartas al tiempo de la práctica de la prueba preconstituida. El hecho de que no se exhibieran en fase sumarial o en el plenario no permite deducir, por sí mismo, que se causara indefensión porque tal material probatorio constaba en las actuaciones y fue valorado por la Audiencia Provincial para ponderar la verosimilitud del testimonio de la víctima.

Por otro lado, la denegación de la declaración de la menor de edad en el plenario -que tenía once años cuando ocurrieron los hechos y quince en el momento del juicio oral- resulta conforme con las medidas tuitivas establecidas en el artículo 26 del Estatuto de la Víctima del Delito y en la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y adolescencia frente a la violencia. En efecto, el artículo 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que: 'Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista. En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad. En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes'.

Precisamente, en el Preámbulo de la citada LO 8/2021, de 4 de junio, se indica que 'por tanto, se convierte en excepcional la declaración en juicio de los menores de catorce años o de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, estableciéndose como norma general la práctica de la prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio evitando que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, así como la victimización secundaria de víctimas especialmente vulnerables'.

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala por cuanto la denegación de la declaración de la menor en el plenario no causó ninguna indefensión material al recurrente. Sobre esta cuestión, hemos mantenido que 'la Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene una regulación específica para recibir declaración a los menores con la finalidad de protegerles y evitar su victimización secundaria en un proceso judicial y también el hecho de que el menor, cuando es de corta edad, puede olvidar los hechos, modificar su recuerdo a medida que progresa su desarrollo madurativo o incluso alterar su relato por influencias externas. Permite la ley recibirle una única declaración que puede serlo en fase de instrucción como prueba preconstituida, con participación del juez y de las partes, en una sala apropiada y con la intervención directa de un especialista, mediante la llamada Cámara Gesell, que posibilita a través de la utilización de diversos medios técnicos (como puede ser la videoconferencia), el disponer de la posibilidad de observar cómo se desarrolla la entrevista que realiza un especialista con un menor, sin que aquel sea consciente de que está siendo observado. Tal actuación no solamente ha tenido el respaldo de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima, sino hoy también en la LO 8/2021, de protección del menor' ( STS 194/2022, 2 de marzo).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 182.2 y 3 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene, en síntesis, que la relación de amistad, confianza y proximidad que tenía con la menor de edad y su familia hacía innecesario el ejercicio de la violencia para cualquier aproximación de índole sexual.

Alega que 'también resulta posible afirmar que tirar a alguien al suelo es una acción que podría hacerse empujándolo, pero no excluye la posibilidad de llevarlo a cabo mediante otras formas excluyentes de la violencia o 'vis física', como se desprende de sinónimos tales como 'tirar', 'echar', 'tumbar', 'tender' o 'acostar'. Ni tampoco ese mismo relato de hechos incorpora expresiones del tenor 'en contra de su voluntad', 'obligó', 'forzó' o 'compelió' que sí hubieran sido inequívocamente indicativas de que fue obligada a actuar y lo hizo a regañadientes y contra sus deseos, habiendo olvidado mencionar si se resistió o pudo hacerlo, si se opuso o interpuso algún tipo de resistencia, ni si le pidió al acusado que cesara en su empeño, ni si tal conducta le pudo haber causado alguna lesión (extremo que somos conocedores que no demanda el tipo), o si se quedó paralizada por el miedo' (sic).

Por tal motivo, entiende que los hechos no son constitutivos de un delito de agresión sexual, sino de abuso sexual y, en consecuencia, debería imponérsele la pena de 8 años de prisión.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia ratificó el juicio de subsunción realizado por la Audiencia Provincial al considerar que los hechos eran constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años del artículo 182.2 y 3 del Código Penal.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto, en primer lugar, el recurrente efectúa alegaciones en manifiesta contradicción con el factumlo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por otro lado, en el relato histórico se describen todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de agresión sexual por el que ha sido condenado. Así, el factumafirma que 'tras llamar a la puerta, al hallarse ausentes sus padres, le abrió la menor Constanza., la cual, cogió a la hija del procesado para llevarla a la habitación, si bien, el procesado, tras ver que su hija se dirigía sola hacia la habitación, con ánimo libidinoso, cogió a la menor Constanza., del pelo y la llevó al salón, lugar, donde la tiró al suelo, le tapó la boca y los ojos, le bajó los pantalones del pijama y las bragas y la penetró vaginalmente'.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el hecho de coger a la menor del pelo, llevarla al salón, tirarla al suelo para acto, seguido, taparle la boca y los ojos implican el ejercicio de violencia que colma las exigencias de tipicidad del artículo 178 en relación con el artículo 182.2 y 3 del Código Penal.

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala por cuanto hemos declarado que en el delito de agresión sexual es necesario que 'exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y, por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas' ( STS 9/2016, de 21 de enero).

De igual manera, hemos mantenido que 'la violencia a que se refiere el artículo 178 CP, ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto. También hemos declarado que la fuerza que se exige ha de ser eficaz y de suficiente entidad objetiva, pero este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior posición y dominio del actor, lo que supone valora la vía física más con criterios más relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad criterio ya superado como se ha dicho' ( STS 30/2020, de 4 de febrero).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.5 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que debería haberse apreciado una atenuante de reparación del daño.

Alega que, en el trámite de cuestiones previas, aportó cuatro justificantes de transferencias efectuadas los días 14 y 15 de julio de 2021 por importe total de 6.000 euros. Dichas transferencias fueron, al parecer, devueltas lo que motivó que el recurrente ordenara, de nuevo, la realización de dos nuevas transferencias.

Sostiene que el recurrente fue interrogado en el plenario acerca del motivo de dichas transferencias que perseguían la reparación del daño causado a la víctima.

Por último, considera que 'el hecho de que como beneficiario de las tres primeras transferencias figurara el nombre del procesado no debe enturbiar los motivos a que dichas transferencias obedecían, siendo práctica habitual que como concepto de una operación se haga constar el nombre de la persona en cuyo nombre es ordenada por parte de un tercero a su ruego, como único modo de facilitar que el órgano enjuiciador pueda identificar luego más fácilmente el asunto a que corresponde' (sic).

B) Hemos manifestado en la STS 744/2022, de 21 de julio, que 'el artículo 21.5 del Código Penal contempla como circunstancia atenuante de la responsabilidad 'La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral'.

La atenuante está fundada en razones objetivas de política criminal, respondiendo al objetivo de favorecer conductas que sirvan para reparar el daño causado a la víctima o, al menos, disminuirlo, por considerarse que la protección de los intereses de las víctimas resulta de gran importancia para toda la comunidad ( SSTS 536/2006, de 3 de mayo; 809/2007, de 11 de octubre; o 50/2008, de 29 de enero). Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS 285/2003, de 28 de febrero, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, logrando que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución de los perjuicios de toda índole que la acción delictiva haya ocasionado. De ese modo, el comportamiento que se privilegia es la realización de un actus contrariusmediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida y se compensa de alguna forma la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, de 23 de marzo; 542/2005, de 29 de abril).

La atenuante precisa de una actuación objetiva y personal del acusado, normalmente consistente en el resarcimiento o en la minoración de los perjuicios materiales derivados de la acción que se enjuicia, que coloca al perjudicado en mejor situación que aquella a la que estaba sumido tras el delito, con independencia del cuál sea el resultado imperativo del proceso penal'.

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, consideró que no concurrían los presupuestos para apreciar la atenuante de reparación del daño.

La sentencia destacó que la documentación aportada en el trámite de cuestiones previas eran justificantes de transferencias por un importe de 6.000 euros en los que el ordenante era Baldomero. y el beneficiario era el recurrente. El Tribunal Superior de Justicia constató que dichas transferencias fueron devueltas porque no se aceptó el ingreso por falta de especificación.

Asimismo, la sentencia indicó que, tras comprobar la Cuenta de Consignaciones de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial, se había efectuado un ingreso por importe de 6.000 euros después del juicio oral, concretamente, el día 23 de julio de 2021.

Esta Sala debe ratificar dicho razonamiento por cuanto ni por el momento temporal (después de la celebración del juicio) ni tampoco por el importe (6.000 euros cuando el Ministerio Fiscal había interesado la condena en concepto de responsabilidad civil por importe de 17.000 euros) se puede considerar que concurran los presupuestos que habilitan la apreciación de la atenuante pretendida por el recurrente.

En cualquier caso, debe indicarse que la Audiencia Provincial condenó al recurrente a la pena mínima por el delito de agresión sexual a menor de dieciséis años del artículo 183.2 y 3 del Código Penal. Por tanto, la eventual apreciación de dicha circunstancia -que como hemos indicado no procede al no cumplirse los requisitos exigidos por esta Sala- carecería de efectos atenuatorios de la pena pues solo tendría alguna eficacia en caso de que se apreciara como atenuante muy cualificada lo que, en modo alguno, puede sostenerse en el presente caso.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-A) El recurrente alega, como cuarto motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente sostiene que debería haberse apreciado una atenuante de dilaciones indebidas.

Sostiene que se han producido las siguientes paralizaciones en la tramitación del procedimiento: (i) dos meses desde el Auto de la Audiencia Provincial de 25 de julio de 2019 hasta la remisión de las piezas de convicción a dicho órgano de 18 de septiembre de 2019; (ii) cinco meses desde la Diligencia de ordenación de 13 de marzo de 2020 hasta el Auto de 10 de agosto de 2020; (iii) seis meses desde el auto anteriormente citado hasta la fecha de señalamiento de la vista oral; y (iv) cinco meses más desde la citada diligencia de ordenación hasta la celebración del plenario.

Considera que, 'la acumulación de todos esos plazos, alcanzaría el plazo de 18 meses que el Acuerdo de 12/07/12 adoptado por unanimidad por parte de la Audiencia Provincial de Barcelona para su apreciación en tanto que atenuante simple en aquella provincia' (sic).

B) Como hemos dicho en la STS 742/2021, de 4 de octubre, 'la atenuante del art. 21.6 del CP viene conformada por los siguientes elementos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones)'.

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, desestimó las alegaciones del recurrente al considerar que no concurrían los requisitos para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

En efecto, la Audiencia Provincial puntualizó que el sumario tuvo entrada en dicho órgano judicial el día 10 de octubre de 2019. Tras la tramitación de la fase intermedia, se dictó el día 4 de febrero de 2020 auto de apertura de juicio oral. El Ministerio Fiscal formuló sus conclusiones provisionales el día 12 de febrero de 2020 y la defensa el día 12 de marzo del mismo año. Finalmente, el plenario se celebró el día 16 de julio de 2021.

Partiendo de estos antecedentes, el Tribunal Superior de Justicia concluyó que el Acuerdo de 12 de julio de 2012 de la Audiencia Provincial de Barcelona se refiere a un único plazo de inactividad procesal de 18 meses. La sentencia destacó que dicho plazo de paralización no se había producido en el presente procedimiento.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente porque no se aprecia una dilación desproporcionada durante la tramitación del procedimiento que tenga la entidad suficiente para justificar la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

En cualquier caso, como se ha indicado ut supra, la eventual apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas carecería de cualquier relevancia penológica dado que se impuso al recurrente la pena mínima por el delito de agresión sexual a menor de dieciséis años.

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.