Auto Penal Nº 818/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1806/2022 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 818/2022

Fecha del auto: 22/09/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1806/2022

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Procedencia: : AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA (SECCIÓN 3ª).

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: FPP/BMP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1806/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 818/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 22 de septiembre de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

Antecedentes

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª) se dictó la Sentencia de 13 de enero de 2022, en los autos del Rollo de Sala 9/2020, dimanante de las Diligencias Previas 958/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga cuyo fallo dispone:

'Que debemos absolver y absolvemos a Benedicto del delito societario del artículo 290 del Código Penal y del delito de insolvencia punible del artículo 257 del mismo texto legal , a Carmelo del delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.1° del Código Penal y a Cipriano del delito de apropiación indebida del artículo 252-1 del mismo cuerpo legal , toda vez que el Ministerio Fiscal y el Letrado de la acusación particular, en el acto del juicio no formularon la acusación que por dichas infracciones penales venían manteniendo desde sus escritos de fechas 6 de noviembre y 2 de diciembre de 2.018, declarándose de oficio cuatro séptimas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, que pudieren haberse causado en el procedimiento.

Que por aplicación del principio in dubio pro reo, debemos absolver y absolvemos a Donato del delito de insolvencia punible del artículo 257 del Código Penal del que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal y el Letrado de la acusación particular, declarándose de oficio una séptima parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, que pudieren haberse causado en el procedimiento.

Que debemos condenar y condenamos a Carmelo, en quien no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252.1, en relación con el artículo 250.1 supuesto 5°, del Código Penal , a las penas de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de nueve meses, con una cuota diaria de seis (6) euros, que deberá hacer efectiva de una sola vez en el plazo de treinta días desde que fuera requerido de pago, con la prevención de que si no hiciere efectivo el pago de la expresada cuota de multa, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y como autor criminalmente responsable de un delito de insolvencia punible del artículo 257 del Código Penal , a las penas de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de nueve meses, con una cuota diaria de seis (6) euros, que deberá hacer efectiva de una sola vez en el plazo de treinta días desde que fuera requerido de pago, con la prevención antes referida de que si no hiciere efectivo el pago de la expresada cuota de multa, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, condenándole asimismo al pago de dos séptimas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, que pudieren haberse causado en el procedimiento, y a indemnizar por vía de responsabilidad civil a Barrionuevo Abogados S.L. en 35.484,15 euros y a Barrionuevo Estudio Jurídico S.L. en 42.021,93 euros, siendo de aplicación a dichas cantidades lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no declarándose respecto de las mismas la responsabilidad civil subsidiaria de Inversiones Danyser S.L., y ello por haberse retirado la dicha solicitud en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal y el Letrado de la acusación particular'.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia, Carmelo, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Fernández Prieto, formuló recurso de casación por error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-Frente a la referida sentencia, Barrionuevo Abogados S.L.P. y Barrionuevo Estudio Jurídico S.L., bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Antonio Ortega Fuentes, formularon recurso de casación por error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual manera, se dio traslado a Donato quien, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Fernández Prieto, formuló escrito en el que interesaba la inadmisión del recurso de casación interpuesto por Barrionuevo Abogados S.L.P. y Barrionuevo Estudio Jurídico S.L. y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo, se dio traslado a Barrionuevo Abogados S.L.P. y Barrionuevo Estudio Jurídico S.L. quienes, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Antonio Ortega Fuentes, formularon escrito en el que interesaban la inadmisión del recurso de casación interpuesto por Carmelo y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andrés Martínez Arrieta

Fundamentos

Recurso de Carmelo.

PRIMERO.-A) La parte recurrente alega, como único motivo de recurso, error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que se ha producido un error en la valoración de la prueba documental en relación con los delitos de apropiación indebida y de insolvencia punible por los que ha sido condenado.

Respecto del delito de apropiación indebida, sostiene que se ha producido un error factiporque no se han hecho constar en el relato de hechos probados los siguientes extremos: (i) que los perjudicados, Barrionuevo Abogados, S.L. y Barrionuevo Estudio Jurídico, S.L., no activaron las correspondientes pólizas individuales de la línea de avales suscrita por la promotora Inversiones Danyser, S.L. con la entidad Cajamar; (ii) que se formalizó por la promotora Inversiones Danyser, S.L. el contrato de constitución de garantías, el día 30 de abril de 2009, ante el Notario de Málaga, Don Juan Pino Lozano; y (iii) que las concretas cantidades entregadas por las entidades Barrionuevo Abogados, S.L. y Barrionuevo Estudio Jurídico, S.L., para la compra de sendas viviendas en la promoción que venía realizando Inversiones Danyser, S.L. fueron ingresadas debidamente en la cuenta especial número NUM001, junto con el préstamo hipotecario al promotor y el resto de las cantidades entregadas a cuenta por los demás compradores de viviendas de la promoción.

Para justificar esta pretensión, el recurrente alude al informe del Grupo 2º de la UDYCO en el que se incorpora la documentación bancaria remitida por la entidad prestamista.

En relación con el delito de insolvencia punible, el recurrente sostiene que se ha producido un error factiporque no se han incorporado en el relato histórico los siguientes extremos: (i) que la transmisión de la vivienda realizada por Inversiones Danyser S.L., siendo su administrador el recurrente, no produjo beneficio alguno a dicha entidad al haberse vendido por el importe que restaba de principal de la carga hipotecaria; (ii) que la entidad Cajamar aceptó expresamente la subrogación por parte del comprador del préstamo hipotecario que gravaba dicha vivienda; y (iii) que el recurrente era titular de varias propiedades a título particular, al tiempo de la reclamación de resolución de los contratos de compraventa y devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de las viviendas y, por tanto, tenía solvencia.

Sostiene que, dado que la entidad bancaria Cajamar aceptó expresamente la transmisión de la vivienda y el hecho de que disponía de otros bienes con los que responder de las deudas, debería haberse acordado la libre absolución por el delito de insolvencia punible.

B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 727/2021, de 29 de septiembre).

Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial' ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Inversiones Danyser S.L. Unipersonal, con C.I.F. número B-92- 444.025 fue constituida por Carmelo, nacido el NUM000 de 1.962 y con antecedentes penales cancelados, mediante escritura pública otorgada ante el Notario Don José Andrés Navas Hidalgo en fecha 20 de junio de 2.003, siendo el antes citado titular de las 3.006 participaciones sociales, con un valor de 3.006 euros, del capital de dicha entidad y administrador único de la misma, constituyendo su objeto social la compra, venta y arrendamiento de bienes inmuebles, la tenencia de los mismos, así como la intermediación en toda clase de operaciones inmobiliarias, la promoción, construcción, explotación en forma de compra, venta o arriendo de viviendas, locales, apartamentos, naves, edificios comerciales e industriales y toda clase de fincas rústicas y urbanas y en general, la realización de toda clase de obras, construcciones por cuenta propia o ajena, pudiendo adquirir, enajenar bienes inmuebles, así como llevar su administración, habiendo en el ejercicio de las actividades contempladas en el dicho objeto social, abordado la construcción y promoción de treinta y cuatro viviendas, dieciocho trasteros y treinta y cinco aparcamientos en la finca de su propiedad situada en la BARRIADA000, DIRECCION000, Rincón de la Victoria, Málaga, contando para ello con los permisos pertinentes del Ayuntamiento y con la financiación dada por Cajamar para la compra de la finca y para la construcción de las viviendas, trasteros y aparcamientos referidos, habiendo recibido un importe de préstamo hipotecario al promotor de 3.835.127,16 euros que regularmente fueron ingresados en la cuenta especial número NUM001, aperturada en la entidad Cajamar en fecha 13 de julio de 2.006, constando como titulares y/o personas con firma autorizada y reconocida Inversiones Danyser S.L.U., Carmelo, Pelayo y Cipriano, teniendo dicha cuenta por objeto el depósito de sumas de dinero, obligándose Cajamar a realizar cobros y pagos y otras operaciones bancarias por cuenta de los titulares en la forma pactada en el contrato, estando dicha cuenta especial sujeta a un préstamo hipotecario 'promotor de viviendas' y, dado su carácter de especial, los anticipos ingresados solo podrían destinarse a la construcción de las viviendas, con separación de cualquier clase de fondos pertenecientes al promotor, y habiéndose iniciado dicha construcción en el año 2.006, desarrollándose con normalidad y librándose certificaciones de obra autorizadas por la dirección facultativa de la obra, que llegó a alcanzar en fecha 6 de febrero de 2.012 un desarrollo del 81,84%.

En contrato privado de compraventa de fecha 2 de abril de 2.007, celebrado entre Cipriano, nacido el NUM002 de 1.973 y sin antecedentes penales, como apoderado de Inversiones Danyser S.L.U., en virtud de escritura pública otorgada por Carmelo ante el Notario de Málaga Don José Andrés Navas Hidalgo en fecha 22 de junio de 2.006, y Efrain, en representación de Barrionuevo Abogados S.L., tras exponerse que Inversiones Danyser S.L. era dueña en pleno dominio de la finca situada en la BARRIADA000, DIRECCION000, Rincón de la Victoria, Málaga, con una superficie de 1.246,73 metros cuadrados, mediante agrupación de las fincas NUM003 y NUM004 del Registro de la Propiedad número 7 de Málaga, por escritura de compraventa y agrupación otorgadas ante el Notario de Málaga Don José Andrés Navas Hidalgo, se dejó constancia de que sobre dicha finca se iba a construir un edificio según proyecto realizado por la Arquitecto Frida, estando pendiente de inscripción la declaración de obra nueva y división horizontal, formando parte del mismo la vivienda y plaza de aparcamiento descrita en el pliego de condiciones particulares que formaba parte del contrato, siendo la misma la sita en planta NUM005, letra NUM006, número NUM007, edificio DIRECCION001, promoción DIRECCION001, con una superficie útil aproximada de 52,39 metros cuadrados, con una superficie construida aproximada de 56,81 metros cuadrados, con una superficie construida aproximada de la terraza de 10,05 metros cuadrados, y aparcamiento pendiente de confirmar el número, siendo su precio de 165.450 euros, más I.VA. de 11.581 euros, lo que hacía un total de 177.031'50 euros, tras lo que el mencionado Cipriano, en la consideración aludida, procedió a vender al Señor Efrain, en la representación conferida, el inmueble aludido, siendo la forma de pago del precio mencionado 6.000 euros en el momento de la reserva, 12.000 euros como entrega inicial, sirviendo el contrato como carta de pago de dicha cantidad, 132.000 euros en que se evaluaba el préstamo hipotecario, y 17.400 euros mediante la aceptación de tres letras de cambio, por importe cada una de 5.800 euros y vencimientos 19 de septiembre de septiembre de 2.007, 15 de marzo de 2.008 y 15 de septiembre de 2.008, habiéndose hecho constar en el contrato entre otros extremos que la parte vendedora, en cumplimiento de las Leyes 56/1.968 y 38/1.999, procedería a suscribir con la entidad Cajamar una línea de avales que cubriera la devolución de las cantidades entregadas por la parte compradora antes de la entrega de los inmuebles adquiridos, debiendo entregarse la póliza individual a la parte compradora, a petición suya, en el plazo de un mes desde la firma de préstamo promotor, y debiendo ingresarse las cantidades recibidas de la parte compradora en la cuenta especial número NUM001 abierta en la cantidad Cajamar sita en calle Atarazanas 13 de Málaga, e igualmente entre otros extremos, se acordó que para el caso de que el comprador instase la resolución del contrato por haber expirado el plazo de entrega de los inmuebles, las cantidades recibidas sería devueltas a la parte compradora con los intereses legalmente establecidos.

En contrato privado de compraventa de fecha 2 de abril de 2.007, celebrado entre Cipriano, como apoderado de Inversiones Danyser S.L.U., en virtud de escritura pública otorgada ante el Notario de Málaga Don José Andrés Navas Hidalgo en fecha 22 de junio de 2.006, y Abel, en representación de Barrionuevo Estudio Jurídico S.L., tras exponerse que Inversiones Danyser S.L. era dueña en pleno dominio de la finca situada en la BARRIADA000, DIRECCION000, Rincón de la Victoria, Málaga, con una superficie de 1.246,73 metros cuadrados, mediante agrupación de las fincas NUM003 y NUM004 del Registro de la Propiedad número 7 de Málaga, por escritura de compraventa y agrupación otorgadas ante el Notario de Málaga Don José Andrés Navas Hidalgo, se dejó constancia de que sobre dicha finca se iba a construir un edificio según proyecto realizado por la Arquitecto Frida, estando pendiente de inscripción la declaración de obra nueva y división horizontal, formando parte del mismo la vivienda y plaza de aparcamiento descrita en el pliego de condiciones particulares que formaba parte del contrato, siendo la misma la sita en planta NUM005, letra NUM006 número NUM008, edificio DIRECCION001, promoción DIRECCION001, con una superficie útil aproximada de 50,30 metros cuadrados, con un superficie construida aproximada de 58,48 metros cuadrados, con una superficie construida aproximada de las terrazas de 67,21 metros cuadrados, y aparcamiento pendiente de confirmar el número, siendo su precio de 195.450 euros, más I.V.A. de 13.681,50 euros, lo que hacía un total de 209.131,50 euros, tras lo que el mencionado Señor Cipriano, en la consideración aludida, procedió a vender al Señor Abel, en la representación conferida, el inmueble aludido, siendo la forma de pago del precio mencionado 6.000 euros en el momento de la reserva, 12.000 euros como entrega inicial, sirviendo el contrato como carta de pago de dicha cantidad, 156.360 euros en que se evaluaba el préstamo hipotecario, y 23.820 euros mediante la aceptación de tres letras de cambio, por importe cada una de 7.940 euros y vencimientos 15 de octubre de 2.007, 15 de abril de 2.008 y 15 de octubre de 2.008, habiéndose hecho constar en el contrato entre otros extremos que la parte vendedora, en cumplimiento de las Leyes 56/1.968 y 38/1.999, procedería a suscribir con la entidad Cajamar una línea de avales que cubriera la devolución de las cantidades entregadas por la parte compradora antes de la entrega de los inmuebles adquiridos, debiendo entregarse la póliza individual a la parte compradora, a petición suya, en el plazo de un mes desde la firma de préstamo promotor, y debiendo ingresarse las cantidades recibidas de la parte compradora en la cuenta especial número NUM001 abierta en la cantidad Cajamar sita en calle Atarazanas 13 de Málaga, e igualmente entre otros extremos, se acordó que para el caso de que el comprador instase la resolución del contrato por haber expirado el plazo de entrega de los inmuebles, las cantidades recibidas sería devueltas a la parte compradora con los intereses legalmente establecidos.

En la cuenta especial número NUM001, aperturada en la entidad Cajamar en fecha 13 de julio de 2.006, en la que las cantidades depositadas procedentes del préstamo hipotecario y de los contratos de compraventa venían obligadas a hacer frente a los diversos gastos de la obra y a los pagos de suministros efectuados para el desarrollo de la misma, parte de dichas cantidades fueron desviadas de dichas finalidades por Carmelo, quien atribuyéndose un poder de disposición sobre el destino de las mismas del que carecía, lo hizo con la finalidad de responder al pago de la compra de la vivienda situada en CALLE000 número NUM009, EDIFICIO000, piso NUM010, letra NUM011, escalera NUM012, de Rincón de la Victoria (Málaga), que fue adquirida el 17 de abril de 2.007 por el precio de 228.384,60 euros y vendida el 4 de noviembre de 2.010, mediante escritura pública otorgada ante el Notario Don Juan Pino Lozano, por Carmelo, en representación de Inversiones Danyser S.L.U., a su hijo Donato, nacido el NUM013 de 1.989 y sin antecedentes penales, por el precio de 158.742,15 euros, de los que 5.150,67 euros fueron entregados en efectivo y 153.591,48 euros fueron retenidos para hacer frente a la hipoteca que gravaba la finca, en la que quedó subrogado el mencionado Donato como único deudor personal del préstamo NUM014 de la entidad Cajamar, habiéndose asimismo desviado por el citado Carmelo parte de las referidas cantidades depositadas en la referida cuenta especial número NUM001, procedentes del préstamo hipotecario y de los contratos de compraventa, a la cuenta corriente general número NUM015 aperturada en la cantidad Cajamar en fecha 5 de octubre de 2.006, constando como titulares y/o personas con firma autorizada y reconocida Inversiones Danyser S.L.U. y Carmelo, estando la misma asociada a la domiciliación de las cuotas mensuales del mencionado préstamo hipotecario a favor de Cajamar motivado por la adquisición de la vivienda aludida.

Tras haber desembolsado Barrionuevo Abogados S.L.P. y Barrionuevo Estudio Jurídico S.L., respectivamente 35.484,15 euros y 42.021 euros, las viviendas adquiridas no estaban realizadas en su totalidad, siendo por ello que se procedió a solicitar a Inversiones Danyser S.L.U. la devolución del dinero entregado, a cuyo fin fue formulada demanda para obtener la resolución de los contratos de compraventa y la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de las viviendas, siendo la misma tramitada como juicio ordinario número 725 de 2.011 en el Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga, que fue finalizado por auto de fecha 30 de abril de 2.012 por el que se dispuso homologar la transacción judicial acordada por las partes demandante y demandada, y ello en el sentido de declarar resueltos los contratos aludidos, debiendo abonar la demandada 35.484,15 a Barrionuevo Abogados S.L.P. y 42.021,93 a Barrionuevo Estudio Jurídico S.L., en el plazo de dos meses a contar desde el día 26 de marzo de 2.012, y como no se llevara a cabo lo acordado, la Procuradora Doña Belén Ojeda Maubert, en nombre de Barrionuevo Abogados S.L.P. y Barrionuevo Estudio Jurídico S.L., mediante escrito presentado en el Decanato de los Juzgados de Málaga en fecha 27 de junio de 2.012, interesó se despachara ejecución respecto de Inversiones Danyser S.L. por la cantidad de 77.506,08 (35.484,15 adeudados a Barrionuevo Abogados S.L.P., y 42.021,93 adeudados a Barrionuevo Estudio Jurídico S.L.), más 23.251,82 euros presupuestados para intereses y costas, tras lo que por auto de fecha 12 de julio de 2.012 se dispuso despachar orden general de ejecución en los términos interesados, dictándose en la misma fecha Decreto por el que a los fines de cubrir las cantidades reclamadas se declararon embargados la finca registra! número NUM003 inscrita en el Registro de la Propiedad número Siete de Málaga, situada en la BARRIADA000, DIRECCION000, Rincón de la Victoria, Málaga, y la finca registral número NUM004 del Registro de la Propiedad número Siete de Málaga, situada en la BARRIADA000, DIRECCION000, Rincón de la Victoria, Málaga, y habiéndose asimismo dispuesto por Decreto de fecha 8 de octubre de 2.012 el embargo del saldo del crédito promotor que la ejecutada mantenía en Cajamar relativo al Edificio DIRECCION001.

No obstante, el trámite seguido en el juicio ordinario número 725 de 2.011 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga, en el que como consta dicho por auto de fecha 30 de abril de 2.012 se dispuso homologar la transacción judicial acordada por las partes demandante y demandada, y ello en el sentido de declarar resueltos los contratos aludidos de fecha 7 de abril de 2.007, debiendo abonar la demandada 35.484,15 a Barrionuevo Abogados S.L.P. y 42.021,93 a Barrionuevo Estudio Jurídico S.L., en plazo de dos meses a contar desde el día 26 de marzo de 2.012, mediante escritura pública otorgada en fecha 2 de abril de 2.012 ante el Notario Don Juan Antonio Madero García, por Carmelo, interviniendo en su propio nombre y como mandatario verbal de su esposa Ramona, y por Alexis, como mandatario verbal de Alfagran S.L.U., con C.I.F. B-18729657, y de Benedicto, nacido el NUM016 de 1.977 y con antecedentes penales no computables, el primeramente citado vendió y transmitió a Benedicto el pleno dominio de 300 participaciones sociales de Inversiones Danyser S.L., por el valor de 300 euros, y asimismo vendió y transmitió a Alfagran S.L.U. 2.706 participaciones sociales de Inversiones Danyser S.L.U., por el valor de 2.706 euros, con lo que Inversiones Danyser S.LU. dejó de tener el carácter de sociedad unipersonal.

En junta general y extraordinaria de socios de Inversiones Danyser S.L.U. celebrada el 2 de abril de 2.012, Carmelo fue cesado como administrador único de Inversiones Danyser S.L., y nombrado como tal Benedicto, lo que se hizo constar en escritura pública otorgada en fecha 3 de mayo de 2.012 ante el Notario Don Francisco Vidal Martín de Rosales, figurando además, desde el 21 de febrero de 2.012, el citado Benedicto como administrador único de Alfagram S.L., entidad constituida mediante escritura pública otorgada en fecha ante el Notario Don Antonio Martínez del Mármol Albasini en fecha 10 de mayo de 2.005.

Mediante escrito presentado en el Juzgado Decano de Málaga en fecha 16 de mayo de 2.014 Barrionuevo Abogados S.L.P. solicitó la declaración de concurso necesario de Inversiones Danyser S.L., tramitándose como número 754 de 2.014 en el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, siendo declarado el concurso necesario por auto de fecha 29 de septiembre de 2.014 y designada administradora concursal Celsa, quien emitió informe en el sentido de que entre los años 2.008 a 2.011, ambos inclusive, la sociedad se encontraba en estado de insolvencia, sin tesorería y en causa de disolución, habiendo Cajamar dado por vencido el préstamo hipotecario, ascendiendo en fecha 7 de julio de 2.016 la deuda actualizada ajustada a la responsabilidad hipotecaria, a la cantidad de 3.265.476,72 euros de nominal, 378.426,04 euros de intereses remuneratorios y 1.324.491,15 euros de intereses moratorios, ascendiendo el total de la deuda a favor de Cajamar a un total de 4.968.393,91 euros por capital, intereses y demoras.

El factumconcluye con la afirmación de que 'a resultas de la venta por el administrador único y titular de sus participaciones sociales de Danyser S.L.U., Carmelo, a su hijo Donato, en fecha 4 de noviembre de 2.010, de la vivienda situada en CALLE000 número NUM009, EDIFICIO000, piso NUM010, letra NUM011, escalera NUM012, de Rincón de la Victoria (Málaga), la misma quedó sustraída del patrimonio de la entidad mencionada, lo que fue llevado a cabo por el primeramente referido para evitar la posible ejecución sobre dicho inmueble de los derechos de los acreedores de Danyser S.L.U, y ello dado su estado de insolvencia por causa de la carencia de tesorería para hacer frente a los compromisos derivados no solo de la deuda contraída con Cajamar, sino además con los restantes acreedores de la entidad mencionada, entre ellos Barrionuevo Abogados S.L. y Barrionuevo Estudio Jurídico S.L., y sin que conste acreditado que el citado Donato fuera conocedor de dicha situación económica de Danyser S.L.U., ni de la finalidad de la transmisión del inmueble aludido y consecuencias que de la misma pudieran derivarse para los acreedores de la sociedad'.

D) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La parte recurrente no ha designado de forma expresa los documentos que acreditan la existencia de error factilo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En todo caso, el informe elaborado por la UDYCO al que se hace referencia en el recurso no tiene, además, la consideración de documento a efectos casacionales. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que 'ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales' ( STS 774/2013, de 21 de octubre).

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio.

Sin embargo, esta pretensión excede del cauce casacional invocado y, además, no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por la Audiencia Provincial.

En efecto, la Audiencia Provincial concluyó que las cantidades recibidas por el préstamo hipotecario de Cajamar, así como las recibidas por los compradores, se ingresaron en la cuenta especial destinada a sufragar los gastos de construcción de la promoción. Dicho extremo no fundamenta la condena del recurrente, sino la adquisición en 2007 con cargo a dicha cuenta especial de una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM017, EDIFICIO000, por un importe de 228.384,60 euros que carecía de cualquier relación con la promoción inmobiliaria que se estaba ejecutando en la BARRIADA000 y que, posteriormente, se vendió a bajo precio en 2010 al hijo del recurrente.

Por otro lado, en relación con la existencia de avales, la sentencia argumentó que el recurrente no había cumplido las estipulaciones establecidas en los contratos de compraventa relativos a las previsiones de la Ley 56/1968 y la Ley 38/1999 para la suscripción de una línea de avales con la entidad Cajamar destinados a la devolución de las cantidades entregadas por los compradores antes de la entrega de los inmuebles adquiridos.

Tampoco podemos compartir las alegaciones del recurrente sobre el delito de insolvencia punible. En efecto, la parte con la que se había concertado la operación de compraventa de los inmuebles era Inversiones Danyser S.L. Por tanto, el patrimonio de esta mercantil era el que debía responder de las deudas contraídas con los acreedores. La operación de compraventa efectuada por el recurrente, actuando en representación de Inversiones Danyser S.L. provocó que el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM009 quedara sustraído de su patrimonio. En consecuencia, el hecho de que el recurrente dispusiera de patrimonio personal para hacer frente a la deuda carece de relevancia en relación con el delito por el que ha sido condenado que se fundamenta en la operación de compraventa anteriormente descrita.

En definitiva, las alegaciones del recurrente exceden del cauce casacional invocado que no permite una revisión completa de la valoración de la prueba efectuada en la instancia, sino exclusivamente la constatación de un error en la valoración de la prueba documental que, en este caso, ni tan siquiera se ha designado de forma expresa en la formulación del motivo.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Recurso de Barrionuevo Abogados S.L.P. y Barrionuevo Estudio Jurídico S.L.

SEGUNDO.-A) Los recurrentes alegan, como único motivo del recurso, error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los recurrentes discrepan de la absolución de Donato, hijo del recurrente, por el delito de insolvencia punible.

Para justificar la existencia de error facti, los recurrentes designan los siguientes documentos: (i) escritura de compraventa de 4 de noviembre de 2010 de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM017 del Rincón de la Victoria a favor de Donato; y (ii) informe de la UDYCO -concretamente, los folios 479 a 483- en los que se indica que la operación de compraventa de la vivienda a favor de Donato no figura en la contabilidad de la sociedad y, por tanto, 'el precio supuestamente entregado por el comprador nunca llegó a la Sociedad vendedora' (sic).

En el desarrollo del motivo, sostienen que Donato era plenamente conocedor de que adquirió la vivienda en 2010 por 158.742,15 euros cuando, años atrás, se había comprado por 228.384,60 euros.

Sostienen que Donato conocía que, en el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa, se convertía en dueño de la vivienda y, además, se había cancelado una parte de la hipoteca que gravaba la misma. Asimismo, alegan que conocía que había entregado la cantidad de 5.160,67 euros a cuenta del precio pues dicho extremo consta en la escritura de compraventa.

Por todo ello, los recurrentes solicitan que se revoque la sentencia absolutoria porque era imposible 'que la operación se pudiera hacer sin el conocimiento, consentimiento y colaboración del comprador' (sic).

B) Se señala en la STS 783/2016, de 20 de octubre, que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, en este caso de lesiones, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que 'La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley').

En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

C) Las alegaciones no pueden ser admitidas.

En efecto, la Audiencia Provincial dictó sentencia absolutoria después de valorar, de forma lógica y racional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la totalidad del acervo probatorio y concluyó que no estaba acreditado que el acusado hubiera cometido un delito de insolvencia punible.

La sentencia consideró que no se había probado que Donato tuviera conocimiento de la situación económica de la mercantil Inversiones Danyser S.L.U., así como tampoco del desvío de las cantidades dispuestas por el recurrente desde la cuenta abierta en Cajamar para satisfacer el precio de adquisición del inmueble situado en la CALLE000 nº NUM009. De igual manera, tampoco consideró acreditado que Donato tuviera noticia de la reducción, al tiempo de la venta efectuada el día 4 de noviembre de 2010, de la cuantía del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda.

Por todo ello, entendió que existían otras hipótesis alternativas a la cooperación consciente y voluntaria por parte de Donato en el ocultamiento del bien a la acción de los acreedores de la empresa de su padre. En consecuencia, en aplicación del principio 'in dubio pro reo', la Audiencia Provincial acordó la absolución de Donato.

No asiste, por tanto, la razón a los recurrentes pues sus alegaciones pretenden una revalorización completa de la prueba practicada en la instancia para dotarle de una significación incriminatoria que no ha sido apreciada por la Audiencia Provincial.

Esta pretensión no puede ser atendida por cuanto hemos dicho en la STS 58/2017, de 7 de febrero, que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derecho Humanos solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En consecuencia, no se pueden modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado. Esta consideración no implica, vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva pues hemos manifestado que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración 'no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras).

Finalmente, debemos recordar los límites de la vía casacional del error factirespecto de sentencias absolutorias. Sobre esta cuestión, hemos declarado que 'un recurso basado en el art. 849.2º LECrim contra reo, salvo casos muy excepcionales si es que es imaginable alguno, solo podrá llevar a la anulación de la sentencia y no al dictado de segunda sentencia. Podría prosperar cuando el error en la valoración del documento constituya algo más que una mera discrepancia. Ha de ser una arbitrariedad, un error (advertido o inadvertido) de entidad suficiente como para constituir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. De esa forma los motivos contra reo canalizables por el cauce del art. 849.2º vendrían a confundirse con un motivo invocando el derecho a la tutela judicial efectiva y cobijado en el art 852. Es aventurado generalizar absolutamente cerrando el paso a toda excepción (v.gr., el error en la percepción de la hoja penal). Pero como premisa general sí pueden sentarse tales postulados. En uno u otro camino (art. 849.2º o art. 852) la respuesta habrá de ser la misma: anulación de la sentencia y reenvío al Tribunal de instancia; nunca pronunciar una segunda sentencia, como se venía haciendo de acuerdo con la normativa casacional (con alguna excepción) ante la estimación de cualquier motivo por infracción de ley' ( STS 210/2020, de 21 de mayo).

En definitiva, esta Sala 'no puede estimar el motivo sin contrastar el documento con el resultado de otros elementos probatorios, como son las pruebas personales practicadas en el plenario, incluida la declaración del propio acusado, para comprobar y valorar si el documento entra, o no, en contradicción con ellas' ( STS 58/2017, de 7 de febrero).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.