Auto Penal Nº 832/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 722/2022 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 832/2022

Fecha del auto: 15/09/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 722/2022

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS, SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: CVC/BOA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 722/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 832/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 15 de septiembre de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2ª, se dictó la Sentencia de 16 de julio de 2021, en los autos del Rollo de Sala 79/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado 22/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo, cuyo fallo dispone condenar a Joaquín, como autor de un delito continuado de apropiación indebida del art. 253.1 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le condena, asimismo, a pagar 40.000 euros a Víctor, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia, Joaquín, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Noelia Alonso Corao, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que dictó Sentencia de 24 de noviembre de 2021, en el Recurso de Apelación número 50/2021, cuyo fallo dispone la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Joaquín, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Nicolás Álvarez del Real, formuló recurso de casación por los siguientes motivos:

(i) 'Infracción de ley por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, al amparo del artículo 849.1º LECRIM por aplicación indebida e infracción del artículo 253 de C.P (sic)'.

(ii) 'Por infracción de ley por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, al amparo del art. 849.1 LECRIM por aplicación indebida e infracción del art. 25.1 CP (sic)'.

(iii) Por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º basado en documentos que obran en autos, designando como particulares a tales efectos los folios 272- 276 de la causa (sic)'.

(iv) 'Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 de la L.E.Crim. por omisión de resolución de extremos objeto de defensa causando efectiva indefensión (sic)'.

(v) 'Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.4 de la L.E.Crim. por imposición de pena superior a la interesada por la acusación, e infracción del principio acusatorio (sic)'.

(vi) 'Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 852 de la L.E.Crim., por infracción de precepto constitucional. Artículo 24 de la Constitución (sic)'.

CUARTO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

También se dio traslado a Víctor, quien, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María Concepción Hoyos Moliner, formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

Como consideración previa, anunciamos que, por razones de técnica casacional, se alterará el orden de análisis de los motivos.

PRIMERO.-A) El recurrente formula como su sexto motivo del recurso 'quebrantamiento de forma al amparo del artículo 852 de la L.E.Crim., por infracción de precepto constitucional. Artículo 24 de la Constitución (sic)'.

El recurrente sostiene que no existe acervo probatorio de cargo suficiente para la enervación de la presunción de inocencia.

En concreto, destaca que:

- No está acreditado que, a la fecha de la firma del contrato relativo a la compra de los camiones a la mercantil Excavaciones Fermase SL, celebrado entre Joaquín y Víctor, este hubiera entregado a aquél la cantidad de 30.000 euros. De hecho, tal extremo no consta en tal contrato.

- Cuando la acusación fue requerida para que acreditase documentalmente la aportación de los citados 30.000 euros, esta manifestó que no contaba con constancia documental de dicha entrega.

- En relación con la operación de compra de un camión a la mercantil Cerámicas Llovio SL, no se ha acreditado tampoco que el denunciante aportase 10.000 euros.

- Por el contrario, sí queda acreditado, por haberlo así reconocido el perjudicado, que las relaciones mercantiles entre este y el recurrente se mantuvieron hasta septiembre de 2017, en las que el acusado actuó en representación del perjudicado en varias operaciones pendientes de liquidación. El recurrente asevera que, si se han puesto judicialmente a disposición del perjudicado 16.000 euros, es precisamente para saldar dichos negocios, es decir, que no responden a las operaciones de las que trae causa el presente procedimiento.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que:

En fecha no determinada, pero anterior y próxima al 6 de marzo de 2017, el acusado Joaquín propuso a Víctor, a quien conocía por haber intermediado en previas operaciones inmobiliarias de este, la adquisición de seis camiones, que en aquellas fechas eran propiedad de Excavaciones Fermase S.L.

Con arreglo a esa propuesta, Joaquín adquiriría los camiones por 90.000 euros, cantidad de la que él aportaría 60.000 euros y Víctor los restantes 30.000, y, posteriormente, los vendería por un precio superior, repartiéndose las ganancias en una proporción equivalente: esto es, dos tercios para Joaquín, y un tercio para Víctor.

Víctor aceptó esta propuesta y, el 6 de marzo de 2017, suscribió con Joaquín un contrato en el que quedaron plasmadas las condiciones que se habían acordado, y en el que se identificaban los camiones como los vehículos con matrículas .... XZS, .... GWP, .... CQM, .... ...., .... RDT y .... GDC.

De conformidad con lo acordado, Víctor hizo entrega de 30.000 euros a Joaquín, momento a partir del cual quedó pendiente de que por este se materializaran las operaciones de compra y venta de los vehículos. Joaquín nunca llegó a adquirir los vehículos ni devolvió a Víctor el dinero recibido, que incorporó a su patrimonio.

En los meses sucesivos, Joaquín fue informando falazmente a Víctor de la buena marcha de la operación, diciéndole que algunos de los camiones habían sido vendidos, y dándole diversas excusas acerca del retraso en abonarle su parte de las ganancias.

El 31 de marzo de 2017, Joaquín propuso a Víctor adquirir otro camión, un Iveco con matrícula .... ZJK, propiedad de Cerámicas Llovio S.L., por un precio de 20.000 euros, cantidad de la que cada uno de ellos pagaría la mitad, diciéndole que lo tenía vendido en 27.000 euros, y con el compromiso de repartirse la ganancia con él al 50%.

Víctor volvió a aceptar la propuesta y entregó a Joaquín 10.000 euros con tal fin. Joaquín adquirió este camión a Cerámicas Llovio S.L. por 24.200 euros y lo vendió, el 26 de abril de 2017, a un tercero por un precio de 28.753 euros, cantidad que incorporó íntegramente a su patrimonio.

Joaquín ha sido condenado, entre otras, en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Benidorm el 21 de marzo de 2014, firme el mismo día, como autor de un delito de estafa, a una pena de un año de prisión, que le fue sustituida por la de veinticuatro meses de multa en esa misma fecha.

El factumfinaliza con la afirmación de que 'el 2 de octubre de 2020, antes de la celebración de la vista, se transfirieron por orden de Joaquín 16.000 euros a la cuenta de consignaciones de esta Sala'.

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En Tribunal Superior de Justicia, remitiéndose a lo profusamente expuesto por la Audiencia Provincial, destaca que ha quedado acreditado que el recurrente se apropió de 30.000 euros del denunciante, en una primera operación de 6 de marzo de 2017; y de 10.000 euros, en una segunda operación propuesta el 21 de marzo del mismo año, sobre la base de los siguientes medios probatorios:

- La testifical de Víctor, descrita por la Audiencia Provincial, a la que se remite el Tribunal Superior de Justicia. Expuso, de forma prolija y detallada, que en marzo de 2017 el acusado, a quien conocía con anterioridad por su intervención en determinados negocios inmobiliarios, le ofreció participar en una operación de compra de seis camiones.

Joaquín le dijo que el precio de los seis vehículos ascendía a 90.000 euros, del que Víctor tendría que aportar 30.000, porque él no disponía de la totalidad, y que el acusado los vendería a unos ciudadanos argelinos por unos 120.000 euros, repartiéndose la ganancia en proporción al dinero aportado por cada uno.

Víctor añadió que firmaron un documento reflejando este acuerdo y entregó a Joaquín los 30.000 euros, y, que, a mediados o últimos de ese mismo mes de marzo, Joaquín le planteó otra operación similar con otro camión, propiedad de la empresa Cerámicas Llovio S.L.

El denunciante explicó que Joaquín le dijo que este vehículo valía 20.000 euros y que lo tenía ya vendido en 27.000, pero que, como no disponía de dinero porque lo tenía metido en los otros camiones, le ofrecía pagar la mitad, como así hizo Víctor.

El denunciante también expuso que iba preguntando al acusado por la marcha de estos negocios y que este le iba dando distintas explicaciones, pero el dinero no llegó a entregárselo. Empezó a sospechar y a hacer indagaciones, y resultó que, consultada la situación de los camiones en la Jefatura de Tráfico, comprobó que tres de los vehículos estaban dados de baja; otro era de titularidad de una empresa; y otros pertenecían a una empresa de segunda mano. A principios de septiembre, Joaquín dejó de cogerle el teléfono.

Víctor negó rotundamente deberle alguna cantidad a Joaquín por su labor de intermediación, y aseveró que los 30.000 euros que se reflejan como su aportación en el documento que suscribieron para la adquisición de los seis camiones fueron efectivamente entregados por él al acusado para tal fin. No se trataba, por ende, de una cantidad que le debiera a Joaquín por otras operaciones.

- El documento en el que se dejó constancia del primero de los negocios, el que tenía por objeto la adquisición de los seis camiones con matrículas .... XZS, .... GWP, .... CQM, .... ...., .... RDT y .... GDC, fechado el 6 de marzo de 2017 y firmado por acusado y denunciante. En el mismo no se hacía referencia alguna a que la aportación de Víctor, que se fijaba en 30.000 euros, se hiciera con cargo a un supuesto saldo del que dispusiera el acusado.

- Por el contrario, destaca la Audiencia Provincial, a la que se remite el Tribunal Superior de Justicia, Joaquín reconoció expresamente, con ocasión de la declaración que prestó como investigado ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo (folios 266 a 268), y por dos veces, que era cierto que Víctor le había entregado 30.000 euros para la compra de los seis camiones que eran objeto del primer negocio. También por dos veces reconoció adeudar a Víctor íntegramente esa cantidad, que simultáneamente decía estar dispuesto a consignar en la cuenta del Juzgado.

El órgano de instancia explica que no dio el acusado justificación alguna para tan radical cambio de versión, ni explica en ningún modo por qué en instrucción reconoció lo que negó en el plenario, o por qué nada dijo en instrucción acerca de la deuda que supuestamente mantenía con él Juan Ignacio y que habría de compensarse con los 30.000 euros, silencio que sería inexplicable de ser cierta esta novedosa versión de los hechos.

- Los mensajes de WhatsApp que Joaquín y Víctor intercambiaron en los meses inmediatamente posteriores, los cuales son en todo concordes con la versión de cargo. De los mismos se deducen las operaciones que se hacen constar en el factum, así como la entrega por parte del perjudicado de 30.000 euros en la primera operación, y de 10.000 euros en la segunda.

Son especialmente relevantes los mensajes que se intercambiaron recurrente y denunciante el día 21 de marzo de 2017 (aunque en el factumconste el 31 de marzo), de los que se infiere la realidad de la segunda de las operaciones, la cual no cuenta con contrato, a diferencia de la primera. Dichos mensajes expresan cómo el acusado dice al denunciante 'me ha llamado Alfredo de Cerámicas Llovio, me vende el camión en 20.000 € (sic)' y 'yo ahora no tengo dinero si quieres lo compramos, lo tengo vendido en 27.000 € (sic)'.

- De los extractos bancarios aportados por el recurrente se deduce que Joaquín sí que adquirió el vehículo de Cerámicas Llovio el 28 de marzo de 2017, por 24.200 euros, lo que es, asimismo, corroborado, por la testifical de Cesar, liquidador de Cerámicas Llovio.

De dicha documental también se infiere que, el 26 de abril de 2017, el recurrente vendió tal vehículo a Daniel por 28.753 euros, lo que este ratificó en el plenario.

En relación con la alegación del recurrente de que los 16.000 euros fueron puestos a disposición judicial del denunciante en atención a operaciones diferentes a las reflejadas en el factum, el Tribunal Superior de Justicia resuelve de manera razonada que, el propio recurrente, en su recurso de apelación, concretamente al folio 23, reconoce que esos 16.000 euros responden a lo que le debe al denunciante en virtud del contrato de 6 de marzo de 2017.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) La parte recurrente alega como primer motivo de recurso 'infracción de ley por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, al amparo del artículo 849.1º LECRIM por aplicación indebida e infracción del artículo 253 de C.P (sic)'.

El recurrente alega que los hechos no son subsumibles en el delito de apropiación indebida por no concurrir el requisito de ánimo defraudatorio, por los motivos expuestos en el fundamento jurídico anterior.

Añade que el recurrente le debía dinero por operaciones mercantiles diferentes a las que son objeto del presente procedimiento, por lo que, si se apropió de las cantidades que el denunciante le entregó, fue para compensar los saldos que Víctor le adeudaba.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

En relación con el delito de apropiación indebida hemos dicho en nuestra sentencia de 5 de noviembre de 2019 que 'requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

También de manera reiterada hemos establecido (por todas, sentencia 125/2015, de 21 de mayo) que el delito de apropiación indebida del art. 252 CP, (reproducido, básicamente, en el actual artículo 253) 'sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

En relación con el título de recepción, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerusapertusdel precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver ( STS 3535/2019, de 5 de noviembre).

C) Las alegaciones no pueden ser acogidas.

El Tribunal Superior de Justicia descarta la tesis del recurrente, y considera que, como calificó la Audiencia Provincial, los hechos deben subsumirse en un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 253.1 y 74 CP.

Y ello como consecuencia de que se ha tenido por acreditado, y así se hace constar en el factum, que Joaquín, una vez recibió de Víctor un total de 40.000 euros con la finalidad de comprar unos vehículos, para posteriormente venderlos, y repartirse las ganancias, se hizo con tal cantidad, sin destinarla a la materialización de los negocios para los que los 40.000 euros le habían sido entregados. Ninguna mención se hace en el relato de hechos probados a esas otras operaciones a las que el recurrente se refiere.

En relación con la concurrencia del dolo, denominado ánimo de lucro, se trasluce en la conciencia y voluntad del sujeto activo de disponer del dinero entregado como propio. En el presente caso, dicho ánimo se deduce de los hechos declarados probados al incorporar el condenado 40.000 euros a su patrimonio, cuando le habían sido entregados para la ejecución de unos negocios de compraventa especulativa de camiones.

En este sentido, hemos indicado que el ánimo de lucro tradicionalmente ha sido entendido como el propósito del autor dirigido a la obtención de un beneficio, ventaja o utilidad, para sí o para un tercero, que trate de obtener el sujeto activo ( SSTS 828/2006, de 21-7; 46/2009, de 27-1). Enriquecimiento que, además, no es elemento del tipo, porque el efectivo enriquecimiento afecta al agotamiento del delito, siendo el perjuicio patrimonial el elemento esencial de la estafa. Dicho de otro modo, que no se sepa el concreto beneficio obtenido por el autor o que éste no haya podido beneficiarse del botín obtenido, en nada afecta al delito de estafa ( STS 171/2009, de 24-2).

De este modo, los hechos contenidos en el factumreúnen los requisitos del delito de apropiación indebida, expuestos en la letra B del presente fundamento jurídico.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 885.1º y 884.3º CP.

TERCERO.- A) El recurrente alega como segundo motivo del recurso 'infracción de ley por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, al amparo del art. 849.1 LECRIM por aplicación indebida en infracción del art. 21.5 CP (sic)'.

El recurrente alega que se debería haber aplicado la atenuante de reparación del daño causado del art. 21.5 CP, al haberse consignado la cantidad de 16.000 euros antes de la celebración de la vista, lo que representa más de un tercio de la responsabilidad civil total.

B) En relación con la circunstancia atenuante de reparación del daño hemos dicho que la misma está fundada en razones objetivas de política criminal, para premiar las conductas que hubieran servido para reparar el daño causado a la víctima, o al menos disminuirlo, dando satisfacción a ésta, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino de toda la comunidad. En todo caso, tiene dicho esta Sala que si la reparación total se considerara sistemáticamente como atenuante muy cualificada, se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general definida por el legislador que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende, exigiéndose por ello que concurra un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( STS 654/2016, de 15 de julio, con mención de otras).

C) La pretensión no puede ser admitida.

El Tribunal Superior de Justicia analiza la cuestión y la resuelve conforme a derecho.

Así, descarta razonadamente la aplicación de la atenuante citada porque la cantidad consignada no alcanza la mitad de la responsabilidad civil; y porque la consignación se hizo la víspera de la celebración de la vista, es decir, casi tres años con posterioridad a los hechos, sin que, hasta ese momento, se hubiese hecho ofrecimiento de pago al denunciante.

De este todo lo anterior, de conformidad con lo resuelto acertadamente por el órgano de apelación y con la jurisprudencia ut supra, no concurren los requisitos que la atenuante de reparación de daño causado exige.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 885.1º y 884.3º CP.

CUARTO.- El recurrente alega, como tercer motivo de su recurso, 'infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º basado en documentos que obran en autos, designando como particulares a tales efectos los folios 272- 276 de la causa (sic)'.

Para justificar el error facti, el recurrente menciona los siguientes documentos obrantes a los folios 272- 276, de los cuales se habría se deducir:

1. Que el acusado recibió en su cuenta corriente en fecha 26 de abril de 2.017 la cantidad de 28.753 € (folio 272).

2. Que el acusado abonó a Cerámicas Llovio la cantidad de 24.200 € en fecha 26 de abril de 2.017, siendo el concepto de pago 'pago fta nº inm NUM000 fecha 28.03.17' (folio 273).

3. Que la mercantil Cerámicas Llovio emitió factura INM NUM000, de fecha 28/03/2.017, por el Concepto 'Venta Vehículo Usado marca IVECO .... ZJK' para un total de 24.200 € (I.V.A. incluido), indicando forma de pago transferencia a la cuenta corriente de su titularidad (folio 274).

4. Que en la cuenta corriente titularidad del acusado en la entidad Liberbank, constan los apuntes correspondientes al pago realizado por el adquirente final ( Torcuato) y el abono de la factura librada por el vendedor (Cerámicas Llovio S.L.), sin que conste abono alguno del perjudicado (folios 275 y 276).

El recurrente mantiene que una correcta interpretación de tales documentos habría de implicar una modificación del factum, que habría de quedar redactado como sigue:

'El 21 de marzo de 2017 Joaquín propuso a Víctor adquirir otro camión, un Iveco con matrícula .... ZJK propiedad de Cerámicas Llovio S.L., por un precio de 20.000 euros, diciéndole que lo tenía vendido en 27.000 euros. No consta acreditado que D. Víctor aceptara participar en la operación de compra y venta del vehículo ni que, a tal fin, le entregara cantidad alguna a Joaquín. La mercantil 'Cerámicas Llovio S.L.' emitió factura de fecha 28 de marzo de 2.017 indicando el precio del vehículo en la cantidad de 24.200 €, cantidad que Joaquín abonó en fecha 26 de abril de 2.017 con el producto de su venta a un tercero por la cantidad de 28.753 euros, percibiendo el acusado un beneficio de 4.753 € que incorporó íntegramente a su patrimonio'.

B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 727/2021, de 29 de septiembre).

Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial' ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

C) La pretensión debe ser desestimada.

Los documentos en los que el recurrente basa el error factise refieren a la segunda de las operaciones, esta es, la compra del camión Iveco, propuesta a Víctor por el recurrente el 21 de marzo de 2017, respecto de la cual se han practicado otras pruebas, como la testifical del denunciante y la documental consistente en los WhatsApp que se intercambiaron sobre esta operación, como se ha expuesto detalladamente en el fundamento jurídico anterior.

De este modo, los documentos mentados no son suficientes para acreditar el error valorativo cometido por el órgano de apelación, dado que no son literosuficientes, es decir, no son capaces por sí solos de contradecir la racional valoración ofrecida por el Tribunal de apelación a la totalidad del acervo probatorio que ya ha sido validado por este Tribunal de conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico primero, a cuyos razonamientos nos remitimos.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el tribunal de apelación, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al motivo precedente al que nos remitimos.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º CP.

QUINTO.- A) El recurrente alega, como cuarto motivo de su recurso, 'quebrantamiento de forma al amparo del Artículo 851.3 de la L.E.Crim. por omisión de resolución de extremos objeto de defensa causando efectiva indefensión (sic)'.

El recurrente expone, como ya hizo en los motivos anteriores, que realizó una serie de operaciones inmobiliarias con el denunciante, como consecuencia de las cuales este le debía dinero. A la vista de que Víctor no se lo pagaba, procedió a su compensación con los pagos que de él recibió a raíz de los negocios de los camiones.

B) Respecto a la incongruencia omisiva, hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio). En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6; 54/2009, de 22-1; y 248/2010, de 9-3) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS 298/2021, de 8 de abril).

Asimismo, es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161. 5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado 'efecto ascensor'). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre, que cita otras anteriores).

Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre, 1073/2010 de 25 de noviembre, la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero.) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim ( STS 626/2019, de 18 de diciembre con cita de la STS 290/2014, de 21 de marzo).

C) La pretensión no puede ser estimada.

Las alegaciones probatorias que el recurrente esgrime en el presente motivo ya han sido resueltas en el fundamento jurídico primero, donde destacamos que Joaquín reconoció expresamente, con ocasión de la declaración que prestó como investigado ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo, y por dos veces, que era cierto que Víctor le había entregado 30.000 euros para la compra de los seis camiones que eran objeto del primer negocio. También por dos veces reconoció adeudar a Víctor íntegramente esa cantidad, que simultáneamente decía estar dispuesto a consignar en la cuenta del Juzgado.

El Tribunal Superior de Justicia, sobre este extremo, añade acertadamente que 'la eventual existencia de relaciones mercantiles previas entre ambos no justifica una compensación de oficio cuyos requisitos tampoco se contrastan con nitidez y claridad. Las operaciones previas que determinados testigos han referido para nada enervan la realidad de la entrega de una suma de dinero al apelante con el objeto de realizar una compra de camiones para su posterior venta, que fueron apropiadas con ánimo defraudatorio por el Sr. Joaquín, toda vez que el perjudicado no solo se vio privado del beneficio industrial que esperaba con la operación, sino que perdió la inversión'.

El recurrente pretende a través de este motivo discutir la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia a los efectos de que se recojan determinados aspectos en los hechos probados. No pueden prosperar estas alegaciones, dado que el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho, es decir, a la inclusión narrativa de determinados aspectos que los recurrentes quieren ver reflejados en la sentencia.

Todo ello sin perjuicio de resaltar que el recurrente, como exige una jurisprudencia reiterada de esta Sala sobre el éxito del quebrantamiento de forma denunciado, no instó el complemento de la sentencia ante el órgano a quo.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo al art. 885.1º LECRIM.

SEXTO.- A) El recurrente alega, como quinto motivo de su recurso, 'quebrantamiento de forma al amparo del Artículo 851.4. de la L.E.Crim. por imposición de pena superior a la interesada por la acusación, e infracción del principio acusatorio (sic)'.

El recurrente sostiene que se ha vulnerado el principio acusatorio, ya que se le ha condenado a una pena de dos años y seis meses de prisión, cuando el Ministerio Fiscal sólo interesaba dos años. El recurrente reconoce que es cierto que la acusación particular interesaba 4 años de prisión, pero también lo es que se han desestimado sus peticiones de aplicación de las agravantes de reincidencia y de abuso de confianza del art. 250.1.6º CP, por lo que la pena máxima a aplicar habría de ser la de dos años de prisión.

B) Esta Sala ha destacado en reiterada jurisprudencia la correlación que impone el principio acusatorio entre algunos aspectos de la calificación acusatoria y la sentencia que dicta el Tribunal ( SSTS 775/2014, de 20-11; 259/2015, de 30-4; 329/2015, de 2-6, entre otras muchas). Correlación que se concreta en la identidad de la persona contra la que se dirige la acusación, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. Y en lo que se refiere a la cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones, ha sido tratada por esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que 'el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa' ( STS 440/2015, de 29 de junio).

Este criterio fue complementado mediante el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2007 según el cual: 'El Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena'.

C) La pretensión no puede prosperar.

La acusación particular interesó la imposición de una pena de 4 años. Al descartarse la aplicación de las dos agravantes interesadas por esta, la horquilla penológica de partida es la del tipo básico, de 6 meses a 3 años de prisión, según el art. 253.1 CP.

A su vez, se debe aplicar la continuidad delictiva, que supone, de acuerdo con el art. 74.1 CP, que la pena de debe aplicar en su mitad superior (de 1 año, 9 meses y 1 día, a 3 años).

De todo ello se deduce que la pena impuesta de dos años y seis meses se encuentra dentro del rango legal, y que, por ende, independientemente de la petición del Ministerio Fiscal, no se ha vulnerado el principio acusatorio.

En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.