Auto Penal Nº 838/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1033/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 838/2019

Fecha del auto: 18/07/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1033/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: CMZA/COT

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1033/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 838/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 18 de julio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz se dictó sentencia, con fecha 29 de octubre de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 20/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Almendralejo, como Procedimiento Abreviado nº 453/2016, en la que se condenaba a Torcuato y Valeriano como cooperadores necesarios responsables de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de nueve meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago; acordándose su libre absolución respecto del delito de insolvencia punible del que venían siendo acusados.

Todo ello, además del pago de una cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Torcuato y Valeriano deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Virgilio en la cantidad de 86.500 euros, más los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Torcuato y Valeriano , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que, con fecha 7 de febrero de 2019, dictó sentencia , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éstos.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores de la Hera Cidoncha, actuando en nombre y representación de Torcuato y Valeriano , con base en dieciséis motivos:

1) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a un juicio justo en relación con la dignidad de las personas, artículos 10 y 24 de la Constitución Española , en relación a Torcuato .

2) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a un juicio justo en relación con la dignidad de las personas, artículos 10 y 24 de la Constitución Española , en relación a Valeriano .

3) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y a un juez imparcial del artículo 24 de la Constitución Española , en relación a Torcuato .

4) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y a un juez imparcial del artículo 24 de la Constitución Española , en relación a Valeriano .

5) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba en relación con el delito de estafa agravada del artículo 250.1.5º del Código Penal y los artículos 11 y 28.b del Código Penal , cooperación necesaria, y artículo 25 del Código Penal , en relación a Torcuato .

6) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba en relación con el delito de estafa agravada del artículo 250.1.5º del Código Penal y los artículos 11 y 28.b del Código Penal , cooperación necesaria, y artículo 25 del Código Penal , en relación a Valeriano .

7) Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículos 5.4 y 7.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24.2 de la Constitución Española , por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, en relación a Torcuato .

8) Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículos 5.4 y 7.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24.2 de la Constitución Española , por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, en relación a Valeriano .

9) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley en relación con el delito de estafa agravada del artículo 250.1.5º del Código Penal y los artículos 11 y 28.b del Código Penal , cooperación necesaria, y artículo 25 del Código Penal , en relación a Torcuato .

10) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley en relación con el delito de estafa agravada del artículo 250.1.5º del Código Penal y los artículos 11 y 28.b del Código Penal , cooperación necesaria, y artículo 25 del Código Penal , en relación a Valeriano .

11) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley en relación con los artículos 109.1 y 116.1 y 2 del Código Penal , en relación a Torcuato .

12) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley en relación con los artículos 109.1 y 116.1 y 2 del Código Penal , en relación a Valeriano .

13) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del derecho a la presunción de inocencia de los artículos 24.2 de la Constitución Española y 28.b del Código Penal , en relación a Torcuato .

14) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del derecho a la presunción de inocencia de los artículos 24.2 de la Constitución Española y 28.b del Código Penal , en relación a Valeriano .

15) Por incongruencia omisiva, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 24.1 de la Constitución Española y 130.1.1º del Código Penal , en relación a Torcuato .

16) Por incongruencia omisiva, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 24.1 de la Constitución Española y 130.1.1º del Código Penal , en relación a Valeriano .

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Virgilio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Amparo Ruíz Díaz, oponiéndose al recurso presentado.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

Por razones metodológicas, se alterará el orden de formulación de motivos que realizan los recurrentes, tratando, en primer lugar, la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, a continuación, los restantes motivos por su orden de formulación.

PRIMERO.- Los motivos decimotercero y decimocuarto del recurso (numerados en el recurso como séptimo y séptimo.bis) se formulan al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del derecho a la presunción de inocencia de los artículos 24.2 de la Constitución Española y 28.b del Código Penal .

A) Los recurrentes afirman que han sido condenados sin suficientes pruebas de cargo capaces de acreditar su participación en los hechos por los que han sido condenados. Limitadas las mismas a la declaración del querellante, éste confirmó que sólo tuvo relación con el padre de los recurrentes, lo que fue igualmente admitido por su padre en la declaración prestada en sede de instrucción, mientras que ambos acusados negaron dicha participación y nunca recibieron cantidad económica alguna del perjudicado.

Ambos motivos serán analizados conjuntamente.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM ,sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, queprima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que el que fuera encausado Juan Enrique , fallecido el 15 de octubre de 2018, concertó con el aquí querellante, Virgilio , en fecha 24 de noviembre de 2010, mediante contrato privado, la venta de unas fincas rústicas al sitio denominado ' DIRECCION000 ', que comprendía las fincas con número en el Registro de la Propiedad de Almendralejo NUM000 , NUM001 y NUM002 , en el término municipal de Corte de Peleas (Badajoz), con una extensión de 8, 5 y 9 fanegas de terreno, valoradas en 81.600 euros, que fueron abonados por el comprador, quien adquirió desde ese momento la posesión de las fincas compradas.

En el momento de la referida venta, el Sr. Juan Enrique ocultó al comprador que las fincas vendidas se encontraban gravadas con hipoteca suscrita a favor de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, otorgada mediante escritura pública de fecha 17 de marzo de 2010 y, con posterioridad a la indicada venta, en perjuicio del comprador, con absoluto desconocimiento y sin la anuencia de éste, a sabiendas de que la finca sita en Corte de Peleas no era ya de su propiedad por haberla enajenado, el citado Sr. Juan Enrique constituyó sobre dicha finca hipoteca a favor de La Caixa de Estalvis i Pensión de Barcelona, según escritura otorgada en fecha 29 de junio de 2011.

En el mes de enero de 2015, el querellante, a instancias del Sr. Juan Enrique , concertó con él verbalmente nuevo contrato de compraventa, cuyos pactos y condiciones eran plenamente conocidos por los encausados Valeriano y Torcuato , hijos del Sr. Juan Enrique .

El 26 de febrero de 2015, esto es, pocos días después del concierto de este contrato verbal de compraventa, el Sr. Juan Enrique , en connivencia con sus dos referidos hijos, transfirió a éstos las fincas objeto del primer contrato (y otra más de Aldea del Conde), mediante escritura pública de donación a título gratuito, aceptada por sus hijos, a sabiendas todos ellos de que la finca había sido vendida con anterioridad a Virgilio en fecha 24 de noviembre de 2010 y pese a que Virgilio había venido explotando y poseyendo la finca desde la fecha de su adquisición. Las fincas objeto de la donación se valoraban en 166.850,38 euros y se decían libres de cargas y ocupantes.

Así, el Sr. Juan Enrique y Virgilio , quien no tenía conocimiento de la realización de la donación anteriormente descrita, decidieron dejar sin efecto el contrato celebrado en fecha 24 de noviembre de 2010 y sustituirlo por el contrato verbal de compraventa de enero de 2015, cuyos pactos se recogieron por escrito en el contrato privado de compraventa de fecha 22 de febrero de 2016, esta vez de una finca con viña al sitio de DIRECCION001 , finca registral número NUM003 , en el término municipal de Lobón, por valor de 105.000 euros, de los cuales se consideraron que los 81.600 euros pagados en el primer contrato eran parte del precio del segundo y se pactó que los 23.400 euros restantes se pagarían de la siguiente forma: 5.000 euros recibidos por el vendedor con anterioridad a la firma del segundo contrato y el resto, 18.400 euros, serían abonados por el comprador en los cuatro años siguientes a la firma del contrato mediante entrega de pagarés no a la orden, por importe de 4.600 euros.

En el pacto tercero de este segundo contrato de compraventa se recogió una condición resolutoria, también conocida por los encausados, que decía: 'la venta de la finca queda condicionada a que la parte vendedora siga abonando hasta su cumplimiento las cuotas del préstamo hipotecario que grava la finca.- El incumplimiento de esta condición conllevará la anulación inmediada de este contrato y la recuperación por parte de Virgilio de la finca que adquirió en el término de Corte de Peleas, descrita en el exponendo I [las fincas objeto del contrato de fecha 24 de noviembre de 2010] y de todas las cantidades que hubieren sido entregadas por éste a cuentas del presente contrato' y que ascendía a la cantidad de 5.000 euros (pacto segundo, 2 a)).

Por el vendedor se dejó de abonar el referido préstamo, siendo la última cuota atendida en fecha 4 de febrero de 2015, esto es, ya antes de concertar el segundo contrato de compraventa. En ese momento, la cantidad necesaria para cancelar el activo era de 93.764,72 euros.

Todo ello se realizó a sabiendas de que el comprador nunca podría recuperar la finca objeto del primer contrato en cuanto la había donado a sus hijos.

Los pagarés no a la orden por importe de 4.600 euros no fueron atendidos por el perjudicado quien, sin embargo, no ha recuperado los 86.500 euros entregados al vendedor en pago del segundo contrato de compraventa.

Los recurrentes reiteran las mismas alegaciones que hicieran en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia Provincial contó con prueba suficiente, de contenido incriminatorio, que fue practicada con las debidas garantías procesales y que el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia, especialmente en lo relativo a las declaraciones de querellante y acusados, era racional y lógico, concretando, asimismo, los indicios que permitían asegurar que los hijos conocían de la maquinación defraudadora y, por tanto, de su participación misma en los hechos, por lo que concluyó que ninguna vulneración de sus derechos constitucionales se habría producido.

En concreto, se destacaba que la declaración del querellante fue segura, firme y coherente con la documentación obrante en autos, afirmando que siempre confió en la palabra del vendedor, hasta el punto de no comprobar el estado legal de las fincas y de no elevar a escritura pública la primera compraventa o, incuso, tardar un año en redactar por escrito el acuerdo verbal para la segunda compraventa. También manifestó que nadie le comunicó la donación y que, aunque el acuerdo para esta última compraventa lo alcanzó sólo con el padre, pudo ver que éste llamó a los hijos, lo que se estimó compatible con lo declarado por los mismos, que adujeron que desde el año 2014 asumieron la gestión del patrimonio familiar porque su padre se encontraba en una situación personal complicada (ya que tenía problemas con el juego).

También subrayaba que los acusados admitieron que conocían de la segunda venta y que en 2015 les fueron donadas unas fincas, aunque sostenían desconocer cuáles, lo que se estimó escasamente creíble, dado que Valeriano admitió que siempre trabajó las fincas, siendo su medio de vida, y que era su hermano quien llevaba 'los papeles'. Además, Torcuato admitió conocer de la existencia de las compraventas y que tuvieron que dejar de trabajar la finca que fue objeto del segundo contrato desde enero de 2015, cuando el querellante entró a trabajar en ella, si bien afirmó que desconocía que la finca DIRECCION001 estuviera gravada con una hipoteca.

Afirmaciones que fueron igualmente rechazadas por el Tribunal de instancia, toda vez que Torcuato era la persona que se encargaba de la gestión de las fincas, incluidas las subvenciones, siendo lo lógico que, si habían asumido la gestión del patrimonio familiar por la ludopatía del padre, controlasen ellos todos sus actos y tuvieran un exacto conocimiento de la situación legal de las mismas. De hecho, afirmó también conocer personalmente y tratar con el comprador, así como que fue su padre quien propuso al querellante cambiar las tres fincas del primer contrato.

En definitiva, porque ambos admitieron que desde el año 2014 se habían hecho cargo de la gestión del patrimonio familiar, que incluía las fincas reseñadas, y conocer de la existencia de la segunda venta y sus detalles (incluido el contenido de la condición resolutoria) y, sin embargo, escasos días después otorgaron y aceptaron la donación de las fincas objeto del primer contrato y, en la misma fecha, procedieron a otorgar un poder, que ellos mismos calificaban de 'irrevocable', para que su padre pudiere disponer de una de las fincas (la de mayor valor), a pesar de la 'deriva personal' del padre.

Por todo lo cual, la Sala a quo concluyó, sin ningún género de duda, el concierto de voluntades entre los encausados para que el querellante aceptara un cambio del objeto del contrato de compraventa, dejándose así libres las fincas del primer contrato -que fueron inmediatamente adquiridas por los acusados mediante donación- y, a la vez, el querellante adquiría una nueva finca sobre la que pesaba una importante hipoteca -mayor que el importe de precio pagado por ella- y de la que se hizo creer que respondería de ella el vendedor, sin que ello fuera así, pues desde el momento en que concertó el segundo contrato dejó de abonar las cuotas hipotecarias. Lo que, según se expone, no pudo hacerse sin el pleno conocimiento y consentimiento de los recurrentes.

En conclusión, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración del querellante-perjudicado, corroborada por prueba documental, debidamente analizada junto con las mismas manifestaciones de los acusados y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

La valoración realizada por el Tribunal de instancia resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales.

Como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, y los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones exculpatorias de forma razonada sin que los recurrentes, en su legítima discrepancia, demuestren arbitrariedad alguna.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación de los acusados en los hechos enjuiciados y la fragilidad de la tesis exculpatoria de los mismos, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante y, por ende, no ha existido vulneración alguna de su derecho a la presunción de inocencia.

A la vista de lo indicado, se constata que la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por lo tanto, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Los motivos primero, segundo, tercero, cuarto, séptimo y octavo también serán analizados conjuntamente pues, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar la vulneración de derechos fundamentales en relación con la decisión de no suspensión del juicio con motivo de la incomparecencia de las testigos y la denegación de dicha prueba testifical.

A) En los motivos primero y segundo (numerados en el recurso como primero y primero.bis), los recurrentes argumentan que se ha vulnerado su derecho a un proceso justo del art. 24 CE pues, constando en las actuaciones el fallecimiento del también procesado y padre de los mismos, debió accederse a las reiteradas solicitudes de suspensión del juicio, fundadas en la situación anímica de las tres testigos -viuda e hijas de fallecido-, en tanto no se opusieron a ello las acusaciones el día del juicio.

Al no haberse accedido a ello, entienden que el Presidente del Tribunal conculcó los artículos 10 y 24 CE en relación con el artículo 745 LECrim , además del derecho a un Juez imparcial. Derecho este último que se afirma vulnerado en los motivos tercero y cuarto (segundo y segundo.bis del recurso), dada la inhumanidad observada al reprochar a las testigos el no haber comparecido para defender a sus hijos y hermanos, llamándolas a declarar con posterioridad, además de por la interrupción del interrogatorio de la defensa al querellante.

Por último, ya en los motivos séptimo y octavo (cuarto y cuarto.bis), aducen que la falta de práctica de esa prueba testifical, debidamente propuesta y admitida en su día, supondría una indebida denegación de prueba, ya que dichas declaraciones confirmarían que todos los negocios jurídicos del padre eran gestionados exclusivamente por éste, evitándose así la reproducción en el acto del juicio de la grabación de la declaración instructora del mismo. La prueba fue solicitada en la segunda instancia y les fue nuevamente denegada, por lo que consideran vulnerado su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes en su defensa.

B) Tiene declarado esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril ) que, para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. 'Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).'

Por otra parte, como hemos recordado en la reciente STS 394/2017, de 1 de junio , la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los artículos 659 , 746.3 , 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

C) No consta que estas cuestiones se suscitasen en la apelación, toda vez que, si bien se solicitó la práctica de la prueba testifical aludida por otrosí, no se articuló motivo alguno de recurso tendente a denunciar la vulneración de los derechos fundamentales que ahora se sostiene, incumpliendo así la carga de argumentar sus pretensiones.

Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión de los motivos, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos 'per saltum', excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre ).

Pero, en todo caso, los mismos no pueden prosperar, pues, tal y como se desprende de las actuaciones, si bien el Tribunal de instancia denegó la suspensión del juicio y la práctica de tales diligencias, esa decisión no supuso el quebranto formal invocado, ni generó efectiva indefensión a la parte recurrente.

De un lado, en cuanto a la solicitud de suspensión del juicio oral, examinadas las actuaciones, observamos que el día 18 de octubre de 2018 (folio nº 66 del rollo aperturado por la Audiencia Provincial) se presenta escrito por la Procuradora del acusado fallecido, dando cuenta del deceso e interesando la suspensión del juicio oral que venía señalado para el día 25 de octubre de 2018. El día 23 de octubre de 2018 (folio nº 70) se dicta providencia denegando la misma, 'sin perjuicio de que la parte lo reproduzca en el acto del juicio', presentándose ese mismo día (folio nº 71) escrito por la Procuradora de los otros dos acusados, reiterando que el fallecimiento de su padre 'modifica sustancialmente la situación procesal del imputado y del resto de imputados'. Al folio nº 73 consta informe médico de la madre de los acusados -viuda del fallecido-, con diagnóstico de 'cuadro depresivo y decaimiento tras el fallecimiento de su marido. Requiere reposo', no aportándose parte médico alguno de las restantes las testigos.

Reiterada la petición al inicio de la vista por ambas defensas a fin de instar la suspensión del juicio por, al menos, quince días, amparándose en el estado anímico de las testigos con motivo del fallecimiento aludido, el Tribunal denegó nuevamente la suspensión pretendida al no estimar la misma amparada en causa legalmente tasada por el art. 746 LECrim , oídos los motivos aducidos en el acto, no formulándose protesta alguna por las defensas.

De otro lado, ya ante la incomparecencia de las testigos llamadas a declarar, el Tribunal resolvió nuevamente en sentido de no acceder a la solicitud de nuevo señalamiento para su práctica, estimando enteramente voluntaria tal incomparecencia ante la ausencia de toda justificación del motivo de inasistencia invocado, y acordó proseguir con el juicio, sin que tampoco se formulase protesta alguna por la defensa, como parte proponente de la prueba.

Por último, interesada por otrosí en el recurso de apelación la práctica de dicha prueba testifical, advertimos que el Tribunal Superior dictó auto de 17 de enero de 2019 (folios nº 81 y 82 del rollo de apelación), por el que, tras resumir los antecedentes relacionados, se denegó la misma por la ausencia de protesta y de prueba alguna en orden a acreditar la imposibilidad de comparecer las testigos, así como por la omisión de toda justificación en el recurso a propósito de la relevancia de dichas testificales.

Tales pronunciamientos deben ser mantenidos en esta instancia. Las decisiones adoptadas aparecen enteramente ajustadas a los criterios legales apuntados y no pueden estimarse arbitrarias, siendo ajenas las cuestiones suscitadas a la alegada vulneración del derecho al juez imparcial que se proclama, incluida la atinente a la declaración de impertinencia de la pregunta señalada en el escrito de recurso y ante la que tampoco se formuló protesta alguna.

Tampoco resulta justificada la indefensión que se afirma sufrida en relación con la infracción que se denuncia al amparo del art. 850.1 LECrim .

La indefensión constitucionalmente relevante supone la necesidad de fundamentar la potencial relevancia de los medios de prueba propuestos y denegados para alterar el sentido de la decisión judicial ( SSTC. 70/2002 de 3-4 , 115/2003 de 16-6 ). Por ello, para la estimación de una queja fundada en una vulneración al derecho constitucional de prueba, es preciso presentada en la forma y momento legalmente establecidos; acreditar la idoneidad objetiva de la diligencia solicitada, y alegar sobre la trascendencia de su denegación para alterar el fallo ( STC 115/2003 de 16-6 ). La falta de la actividad probatoria denunciada ha de traducirse en una efectiva indefensión, esto es que sea 'decisiva en términos de defensa' ( STC 79/2002 de 8-4 ), tarea cuya carga recae en quien lo alegue y no en su examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto ( SSTC 147/2002 de 15-7 , 142/2003 de 14-7 ).

En el caso examinado, los recurrentes no justifican cumplidamente la idoneidad objetiva de la prueba o la transcendencia de tal denegación para alterar el fallo, limitándose a indicar que la misma es pertinente por los extremos que aducen. Ahora bien, como hemos dicho en la STS 726/2016, de 30 de septiembre: 'esta Sala Segunda , al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece (vd. SSTS 544/2015, de 25 de septiembre , o 545/2014, de 26 de junio ), que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. Es decir, la prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos enjuiciables. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se multa por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Decisión sobre la necesidad que ha de hacerse tras una valoración ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de prueba al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva'. Todo ello sin olvidar que los recurrentes, ante la denegación de la suspensión, tampoco hicieron constar las preguntas que pretendían dirigir a las testigos, lo que es requisito para que la Sala pueda valorar la trascendencia de la prueba y, en fin, para que prosperase el motivo articulado.

Por todo lo cual, los motivos deben ser inadmitidos al amparo de los artículos 884.5 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Los motivos quinto y sexto (numerados en el recurso como tercero y tercero.bis), se formulan al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba en relación con el delito de estafa agravada del artículo 250.1.5º del Código Penal y los artículos 11 y 28.b del Código Penal , cooperación necesaria, y artículo 25 del Código Penal .

A) Se señalan, como documentos acreditativos del error: los dos contratos privados de compraventa (folios nº 14 y siguientes), la escritura pública de donación (folios nº 143 y siguientes), el poder 'irrevocable' que los hijos concedieron al padre (folio nº 388) y las certificaciones registrales de la finca, con sus cargas y gravámenes, el certificado bancario que acredita la existencia y vigencia de la hipoteca que afectaba a la finca objeto del segundo contrato de compraventa y su impago desde el 4 de febrero de 2015 (folios 405 y siguientes).

Sostienen que, con arreglo a dichos documentos, nada se acreditaría en orden a atribuirles participación alguna ni respecto del delito del art. 251 CP -por el que se formuló acusación por el Ministerio Fiscal- ni del delito de estafa agravada del art. 250.1.5º CP -por el que resultaron finalmente condenados-.

Nuevamente los motivos serán analizados conjuntamente, dada la homogeneidad de los argumentos que los sustentan.

B) El art. 849.2º L.E.Crim . permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala que, para que pueda estimarse este motivo, es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000 ).

C) Examinadas las alegaciones que sustentan estos motivos de recurso, los mismos no pueden prosperar por las siguientes razones.

En primer lugar, porque los documentos señalados no contradicen, por sí solos, el relato de hechos. Los mismos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido, y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos pretendidos es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos designados, como hacía advertencia el Tribunal Superior de Justicia ante idéntica queja, han sido oportunamente valorados en sentencia conforme a su contenido y junto con el resultado de otras pruebas practicadas, y las deducciones que los recurrentes alegan, desde el contenido de los mismos, no muestran error alguno derivado de su literosuficiencia.

Por otro lado, dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba documental indicada, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que resultó acreditada su participación en el delito que les venía siendo imputado por la acusación particular y por el que han sido finalmente condenados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por la parte recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

Por dichas razones se han de inadmitir los motivos alegados conforme a los artículos 884.6 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Como motivos noveno y décimo (quinto y quinto.bis del recurso), se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la infracción de ley en relación con el delito de estafa agravada del artículo 250.1.5º del Código Penal y los artículos 11 y 28.b del Código Penal , cooperación necesaria, y artículo 25 del Código Penal .

A) Los recurrentes entienden que la sentencia infringe el principio de culpabilidad, al atribuirles actos realizados por el padre de los mismos, pues todos los pactos verbales y contratos fueron exclusivamente alcanzados por éste y el querellante.

De otro lado, entienden que dichos pactos y acuerdos no son encajables en el delito de estafa y que, en todo caso, la participación que se les atribuye desborda expansivamente los arts. 11 y 28 CP en relación a la cooperación necesaria.

De nuevo, se impone su análisis conjunto por la identidad de los alegatos que sustentan estos dos motivos.

B) Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril ).

La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, de 13 de octubre , precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial, que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000 , 2 de 27 de enero; 479/2008, de 16 julio ).

Por otra parte, la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de la manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo, refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la 'conditio sine quanon', la del 'dominio del hecho' o la de las 'aportaciones necesarias para el resultado', resultando desde luego todas ellas complementarias ( SSTS 677/2003, de 7-5 ; 954/2010, de 3-11 ).

C) Los motivos han de inadmitirse. La parte recurrente alega su discrepancia con la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia, por lo que nos remitimos al fundamento jurídico primero de esta resolución en el que se decide sobre la cuestión planteada.

Al margen de lo anterior, se observa que las restantes cuestiones fueron ya suscitadas en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia de Extremadura estimó correcta la calificación efectuada por la Audiencia Provincial, señalando, de entrada, que en el caso concurría engaño propiciado por la omisión de las circunstancias realmente existentes a fin de mover la voluntad del querellante en términos que no se habrían dado de conocer la real naturaleza de la operación. El padre y los hijos conocían de la situación de las fincas desde el momento en que se realizaron los pactos y que no cumplirían las contraprestaciones que les incumbían, dejando sin efecto el contrato celebrado en 2010 para otorgar uno nuevo que, aun cuando comprendía una condición resolutoria, ponía al comprador en la situación de no poder recuperar las fincas objeto del contrato del 2010 -por cuanto les habían sido donadas- como tampoco recuperó la cantidad de dinero (86.500 euros) que éste entregó a cuenta del segundo contrato.

Hubo, se dice, engaño suficiente para la consecución del fin propuesto, esto es, para recuperar las tres primeras fincas y dejar en poder del querellante una finca gravada con una hipoteca mayor que el precio de venta, sabiendo desde la firma del segundo contrato que no iban a abonar la cuota del préstamo hipotecario, a pesar de haberse comprometido a ello, sin que el hecho de que algunos de estos comportamientos pudieran dirimirse en la vía civil excluya la naturaleza delictiva de la conducta enjuiciada.

Asimismo, respaldaba la consideración de los hoy recurrentes como cooperadores necesarios del delito de estafa descrito, estimando que la contribución de los recurrentes fue imprescindible para la consumación del propósito asumido por padre e hijos, para que el querellante celebrara el segundo contrato, en la práctica vacío de contenido, aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido.

Los razonamientos del Tribunal Superior son merecedores de respaldo. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito de estafa, previsto en los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal , por el que han resultado condenados como cooperadores necesarios, no advirtiéndose el error de subsunción que se denuncia, sin que los argumentos expuestos por los recurrentes desvirtúen las conclusiones alcanzadas por ambos Tribunales, pues nada apunta a un mero incumplimiento contractual, ya que, como hemos declarado, todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo integra el delito de estafa, esto es, podrá existir una apariencia de negocio, pero no en puridad un negocio, sino el delito de estafa ( SSTS 1341/2005, de 18 de noviembre ; 162/2018, de 5 de abril ; 580/2018, de 22 de noviembre ).

De todo lo cual, se sigue la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.- Los motivos decimoprimero y decimosegundo (sexto y sexto.bis del recurso) se resolverán de forma conjunta, ya que ambos se formulan, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley en relación con los artículos 109.1 y 116.1 y 2 del Código Penal .

A) Insisten en que el Ministerio Fiscal les acusó por un delito del art. 251.1 CP y ninguna responsabilidad civil se les exigió, por lo que consideran que no procede su condena a abonar cantidad alguna, dado que el único responsable falleció y no se habría traído al proceso a sus causahabientes, no habiéndose declarado la resolución del contrato por dicho motivo.

B) Hemos dicho en la STS 262/2016, de 4 de abril , que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

Por tanto, tres son, según se ha dicho, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad (STS 23- 1- 2003).

C) Estos motivos también han de ser inadmitidos al no concurrir ninguna de las circunstancias expuestas. Como antes apuntábamos, la acusación particular mantuvo en todo momento su condena como cooperadores necesarios de un delito de estafa agravada del art. 250 CP , solicitando que, en cuanto a la responsabilidad civil, se anulasen los contratos privados de compraventa otorgados y se condenase a los encausados a indemnizar al querellante, conjunta y solidariamente, a abonar la cantidad de 86.500 euros.

La Audiencia Provincial, acogiendo parcialmente las pretensiones deducidas en materia de responsabilidad civil, ya denegó la reclamada nulidad de los contratos por los motivos que ahora se reiteran, sin perjuicio de acordar su condena a indemnizar al perjudicado en la cantidad señalada, como consecuencia de su declarada responsabilidad criminal, conforme previenen los arts. 109 y 116 CP , que no por su condición de posibles herederos del otro coacusado fallecido.

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia confirmó estos pronunciamientos, rechazando que ello implicase ningún enriquecimiento injusto a favor del perjudicado, dado que, como cooperadores necesarios del delito, debían responder civilmente aun cuando ninguna cantidad hubieren percibido directamente ellos.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Procede, pues, la inadmisión de estos motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO.- Los motivos decimoquinto y decimosexto (octavo y octavo.bis del recurso), únicos que restan por analizar, se formulan por incongruencia omisiva, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 24.1 de la Constitución Española y 130.1.1º del Código Penal .

A) Los recurrentes reclaman que se declare la extinción de la responsabilidad criminal del también acusado Juan Enrique con motivo de su muerte, como pronunciamiento que ni la Audiencia Provincial ni el Tribunal Superior de Justicia debieron omitir.

Se impone también su análisis conjunto.

B) Ha señalado la STS 495/2015 de 29 de junio , con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre , que el vicio denominado por la jurisprudencia 'incongruencia omisiva' o también 'fallo corto' aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

C) De nuevo, no consta que esta cuestión se suscitase en la apelación, lo que facultaría a su inadmisióna limine, al no poder cumplir esta Sala con su función revisora.

Ello, no obstante, procede su inadmisión. De un lado, porque no les asiste la razón a los recurrentes ya que, examinadas que han sido las actuaciones, advertimos que en fecha 26 de octubre de 2018 (folios nº 74 y 75 del rollo de la Audiencia Provincial) se dictó auto por el que expresamente se declaró extinguida la responsabilidad criminal del coacusado, sin perjuicio de la subsistencia de la acción civil contra sus herederos o causahabientes.

De otro, porque si lo pretendido era que dicho pronunciamiento, además, se reflejase en sentencia, tampoco se instó del Tribunal sentenciador la correspondiente aclaración, lo que sería suficiente para desestimar los motivos ahora articulados, dada la interpretación que viene haciendo esta Sala del art. 851.3º de la LECr ., al otorgarle un carácter subsidiario con respecto a los recursos de aclaración que prevé el art. 267 de la LOPJ . De modo que las posibles incongruencias omisivas en que haya podido incurrir la sentencia de la Audiencia, deben solventarse a través de ese trámite procesal de la aclaración con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación ( STS 43/2018, de 25 de enero ).

Los motivos alegados se inadmiten conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.