Auto Penal Nº 853/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 485/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 485/18.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1.163/17.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE BURGOS.
ILMOS/AS. SRS/AS MAGISTRADOS/AS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM.00853/2018
En Burgos, a siete de Noviembre del año dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Dª Carmen Velázquez Pacheco en nombre y representación de Blanca ; y por el Letrado Dº Juan Carlos Del Rio Arnaiz en nombre de Celso , se han interpuesto sendos recursos de Reforma y subsidiario de Apelación contra el Auto de fecha 16 de Febrero de 2.018 por el que se acuerda continuar por los trámites del procedimiento abreviado las presentes diligencias previas seguidas contra Celso por un delito de impago de pensiones; desestimándose los dos recursos previos de Reforma por Auto de fecha 27 de Marzo de 2.018. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Burgos, en las Diligencias Previas nº 1.163/17. Y alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO.- Admitidos ambos recursos de apelación, se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte del recurrente Celso se hace referencia, entre sus alegaciones, que el Auto recurrido establece una redacción parcial de los hechos acreditados en la instrucción, y por lo tanto omite un hecho esencial, que el hijo menor, Enrique , beneficiario de la prestación económica, no convive con la denunciante desde Mayo de 2.016, voluntariamente se fue a vivir con su padre Celso , siendo el único que ha mantenido a su hijo desde la fecha indicada, y hecho que se acredita en la Sentencia dictada por el Juzgado nº 7 de Burgos, en el procedimiento de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 510/2017. Por lo que se sostiene que, en el presente caso, no existe sujeto pasivo del delito, dado que ha sido atendido en todas sus necesidades por su padre, desde el mes de Mayo de 2.016 hasta la fecha. Ni tampoco existe una intención final de impago que suponga un desprecio al contenido identificador del bien jurídico protegido, que es la seguridad familiar moralizada en su sostenimiento económico, (sino que el recurrente es quien desde Mayo de 2.016, ha venido abonando todos los gastos relacionados con su hijo).

Por su parte, la recurrente Blanca hace referencia entre los argumentos de su recurso, que el Auto recurrido se olvida del resto de hechos denunciados y los indicios que se desprenden de la investigación sobre que el investigado puede ser imputado también por un delito de sustracción de menores del artículo 225 bis del Código Penal (reteniendo al hijo menor Enrique , desde Mayo de 2016 hasta la actualidad; cuando la custodia del menor por resolución judicial la tiene y la tenia la madre).Y, también otro de desobediencia, ya que el investigado ya había sido requerido anteriormente por el Juzgado de Familia nº 7, y lo que ha querido es impedir, obstaculizar, destruir los vínculos del menor con su madre, aprovechando que la madre le quitó el móvil como castigo por sus malos estudios, comprándole otro de alta gama, etc..., teniendo el niño en 2.016, la edad de 14 años, desobedeciendo una resolución judicial, un requerimiento judicial, estando mediatizado el niño por el padre cuando le llevó con la policía, no haciendo alegación alguna al requerimiento judicial que incumplió manifiestamente.

En relación con todo lo cual, cabe estar al art. artículo 779.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ' practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante Auto alguna de las siguientes resoluciones: 4º Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757 seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente', (delitos castigados con penas privativas de libertad no superiores a nueve años, o bien de otra naturaleza...); y el art. 780.1 de dicha Ley Procesal señala que ' si el Juez de Instrucción acordare que debe seguirse el trámite establecido en este capítulo (preparación del juicio oral en el procedimiento abreviado), en la misma resolución ordenará que se dé traslado de las diligencias previas, originales o mediante fotocopia, al Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas...'.

Resolución que ha sido adoptada en la presente causa, a través del Auto ahora recurrido de fecha 16 de Febrero de 2.018, confirmado por posterior Auto de fecha 27 de Marzo de 2.018 al desestimarse el previo recurso de Reforma interpuesto.

Por lo que comenzando por el análisis del recurso interpuesto por el recurrente, el cual pretende que se dejen sin efecto el Auto de 16 de Febrero de 2.018, en el que se acuerda la continuación de las presentes actuaciones por los trámites el procedimiento abreviado. Teniendo en cuenta para ello que estas se iniciaron en virtud de la DENUNCIA interpuesta por Blanca contra el denunciado Celso , con referencia en el relato de hechos, por una parte, a que desde el mes de Septiembre de 2.014 hasta la actualidad, el denunciado ha dejado de abonar de forma voluntaria, la pensión alimentaria de 400 € mensuales a favor de su hijo menor de edad Enrique , a lo que está obligado por Sentencia de la Audiencia Provincial de 22-2-11, Rollo de apelación 499/2011 (si bien, también se indica, que ya fue condenado por no pagar la pensión de Septiembre de 2014 a Mayo de 2.016 por Sentencia firme del Juzgado de lo Penal de 10-5-2016), pero que sigue sin pagar desde Junio de 2.016 hasta la actualidad, (periodo del tiempo en el que se centra la denuncia que ha dado lugar a las presentes actuaciones).

Y, por otro lado, se hace mención a que el denunciado ha incumplido el régimen de visitas y la custodia, reteniendo al hijo menor Enrique desde Mayo de 2016 hasta la actualidad, y desobedeciendo expresamente al Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, por el que fue requerido personalmente, con apercibimiento de incurrir en desobediencia, (acontecimiento nº 1). Denuncia que fue ratificada ante el Juzgado de Instrucción, por la denunciante Blanca quien también manifestó que hasta dicha fecha el denunciado seguía sin abonar la pensión ni devolver al menor, ni siquiera para una simple visita, (acontecimiento nº 35).

Igualmente, consta en las actuaciones DOCUMENTAL relativa a la capacidad económica del denunciado en el acontecimiento nº 30; a su vez, el testimonio de autos de Ejecución Forzosa en Procesos de Familia 89/2013 del Juzgado Primera Instancia nº 7 de Burgos, en concreto de la Diligencia de fecha 27 de Septiembre de 2.016, de notificación de la Providencia de fecha 21 de Septiembre de 2.016 y de requerimiento para la entrega del menor, la cual se llevó a cabo en la persona de quien dijo ser la esposa de Celso , (acontecimiento nº 36) Con declaración como investigado de este denunciado Celso , (acontecimiento nº 66), con referencia entre sus manifestaciones que desde Mayo de 2.016 su hijo Enrique convive con el declarante, y por ese motivo no ha abonado la pensión de alimentos, habiendo solicitado una modificación de medidas por dicho motivo, pendiente de sentencia. La modificación de medidas no recuerda cuando se planteó, y entiende que en la medida en que su hijo está con él no tiene obligación de pagar la pensión de alimentos. Los justificantes de pago se refieren a las cantidades fijadas por la sentencia penal respecto de los impagos que se refieren en dicha sentencia.

Añadiendo que su hijo no quería volver con su madre, el 23 de Septiembre de 2.016 llevó a su hijo a Comisaría y al domicilio de su madre para reintegrarlo, acreditándolo con la documentación que presenta en ese acto. Siendo cierto que el menor no quiso quedarse con su madre, por lo que se encuentra con el declarante. A partir de entonces no ha hecho ningún intento de que el menor esté con su madre, pero sí que ha comunicado al Juzgado lo que ocurre. Su hijo tiene ahora 16 años. En Mayo de 2.016 el declarante interpuso denuncia en Comisaría en representación de su hijo, constándole que el procedimiento judicial abierto a raíz de dicha denuncia se ha archivado.

Con aportación de DOCUMENTACIÓN en el acontecimiento nº 72, relativa a esta última denuncia interpuesta el 24 de Mayo de 2.016; igualmente, en este acontecimiento nº 72 consta oficio de la policía de fecha 2 de Enero de 2018 indicando en relación con la fecha del el día 23 de Septiembre de 2.016 que ' la dotación Z 1 del Grupo de Atención al Ciudadano de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana confecciona el siguiente Parte de intervencion el día 23 de Septiembre de 2.016 a las 21'10 horas donde consta el siguiente literal: Se persona en estas Comisaría Celso el cual manifiesta que por Requerimiento Judicial dictado por el Juzgado de lº Instancia nº 7 de Burgos Ejecutoria Forzosa en Procesos de Familia 0000089/2013 tiene que entregar a su hijo menor Enrique a la madre Blanca . La dotación acompaña al padre y al menor a la CALLE000 nº NUM000 Esc NUM001 NUM002 donde se entrevistan con la madre que se hace cargo del mismo si bien el menor de forma precipitada abandona el domicilio sin poder ser localizado posteriormente.' Junto con copia de actuaciones llevadas a cabo en el procedimiento de modificación de medidas supuesto contencioso nº 510/17 en el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos (acontecimiento nº 76), en relación con el cual, en el acontecimiento nº 79 se ha incorporado la sentencia dictada en fecha 1 de Febrero de 2.018 , en cuyo Fallo se estima la demanda interpuesta por la representación procesal de Celso , contra Blanca , y en consecuencia, se modifica las medidas adoptadas en sentencia de divorcio contencioso núm.: 38/2006, dictada en fecha 16-04-2007 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, revocada parcialmente por la SAP de Burgos de 22-02-2011, rollo 499/11, acordando en su lugar las siguientes: 1.- El hijo común menor de edad, Enrique , quedará bajo la guarda y custodia del padre, con el que seguirá residiendo.

2.- Se establece pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor del menor, que se fija en la cuantía de 100 euros mensuales, la cual se hará efectiva siempre que la misma obtenga ingresos superiores a los del Salario mínimo interprofesional (SMI), y sin perjuicio de la revisión de la cuantía que pudiere darse de venir la madre a mejor fortuna.

3.- La madre y el hijo podrán establecer el régimen de visitas y comunicaciones que en cada momento acuerden entre ellos.

En base a todo lo cual, resulta de aplicación el art. 779.1.1ª de la L.E.Cr. ' 1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayanmostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo.' En relación con el que, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 23 de Noviembre 2.005, Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón indica ' tras la reforma de la Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003, la redacción del art. 779.1.1ª es más precisa que la contenida en el precedente art. 789 derogado. Así, entre otros extremos, el apartado primero del núm. 1 º ('si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda... Si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiera autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo'), establece claramente la aplicación del sobreseimiento libre cuando el hecho no es constitutivo de infracción penal y del sobreseimiento provisional en los casos en que no aparezca suficientemente justificado su perpetración. Cuando no es conocido el autor de un hecho constitutivo de delito debe acordarse el archivo provisional. Con ello, se resuelve la anterior confusión sobre la posible equivalencia entre el sobreseimiento libre y el archivo, ya que ahora éste es una consecuencia del precedente sobreseimiento y no tiene autonomía propia.' Así como teniendo en cuenta, igualmente, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que declara que el querellante (pudiéndose trasladar al denunciante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia) no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTC 11/1985, 148/1987, 33/1989, 191/1992, 37/1993, 217/1994 y 111/1995), sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa (TC, 1ª, S 138/97 de 22 de julio).

Y como indica la Audiencia Provincial de Tarragona en Auto de fecha 12 Diciembre 2005, Pte: Perarnau Moya, Joan ' El art. 779-1 LECr ., vigente, tras la Ley 38/2002 de 24 de octubre, ha reforzado incluso la labor de criba del Juez Instructor, al disponer que 'Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo'. Ha introducido, pues, una importante modificación respecto a la legislación anterior, al permitir el sobreseimiento en fase de Diligencias Previas por tres motivos: No ser el hecho constitutivo de infracción penal (sobreseimiento libre); no haber autor conocido (sobreseimiento provisional); y por falta de justificación del delito denunciado (sobreseimiento provisional). Ello permite al Juez Instructor, bien al presentarse la denuncia o querella o bien con posterioridad, proceder a una criba de las denuncias o querellas faltadas de los suficientes indicios de certeza en cuando a su contenido que justifique la incoación de un procedimiento penal y la citación para declarar como imputados de las personas denunciadas, perjuicio éste que debe evitarse cuando contra los mismos no existan tales indicios racionales de criminalidad.' En base a todo ello, estando a las diligencias practicadas y que ha sido expuestas con anterioridad, llevan a esta Sala a discrepar de la resolución adoptada por el Juzgado de Instrucción en el Auto de fecha 16 de Febrero de 2.018 por el que se acuerda continuar por los trámites del procedimiento abreviado las presentes diligencias previas seguidas contra Celso por un delito de impago de pensiones (acontecimiento nº 81). Puesto que, aun cuando como se admite por el propio denunciado no ha procedido al abono de la pensión por alimentos desde la fecha Mayo de 2.016, se sostiene que el motivo de ello es porque desde entonces su hijo Enrique convive con él, (si bien, por tales fechas la custodia había sido otorgada a la madre, y en la actualidad ha sido otorgada al padre en virtud de una resolución de modificación de medidas, en cuya sentencia en el Fundamento de Derecho Tercero indica ' Que su hijo no quería volver con su madre, que el 23 de septiembre de 2016 llevó a su hijo a Comisaría y al domicilio de su madre para reintegrarlo, acreditándolo con la documentación que presenta en este acto. Que es cierto que el menor no quiso quedarse con su madre, por lo que está con el declarante. A partir de entonces no ha hecho ningún intento de que el menor esté con su madre, pero sí que han comunicado al Juzgado lo que ocurre. Que su hijo tiene ahora 16 años. Que en mayo de 2016 el declarante interpuso denuncia en Comisaría en representación de su hijo, constándole que el procedimiento judicial abierto a raíz de dicha denuncia se ha archivado').

De modo que teniendo en cuenta que el delito de abandono familiar por impago de la pensión por alimentos fijada por sentencia judicial, tipificado en el art. 227.1º y 3º del Código Penal, establece ' El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses'. (Apartado 1 redactado por art. único septuagésimo sexto LO 15/2003 de 25 Noviembre, con entrada en vigor el 1 de Octubre de 2.004), y 3º 'La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.'.

En relación a este tipo penal también se debe indicar que las consecuencias inherentes al principio de intervención mínima, básico en el campo penal, obliga a la interpretación de las normas legales de conformidad con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicadas, y la existencia dentro del campo civil de unos cauces adecuados para que los interesados puedan resolver, en la medida en que ello es humanamente posible, los problemas derivados de las situaciones de crisis matrimonial, imponen una lógica consecuencia, una aplicación restrictiva o estricta de las normas penales correspondientes, de modo particular del abandono de familia, así sentencias de 7 de Marzo y 30 de Mayo de 1988 entre otras del Tribunal Supremo.

Así como que el delito tipificado en el art. 227 del Código Penal, se trata de una especie del abandono de familia y, como tal, de un delito contra la seguridad de las personas, a fin de otorgar la máxima protección a quienes en crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a las prestaciones.

Y, no se está, pues, sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil, sino a quien deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad, abandono que se evidenciaría y concretaría en el impago de las prestaciones económicas fijadas en resolución judicial.

Situación de desamparo en la que como se constata en este caso, no se produjo con respecto al hijo del denunciado, sino que, por el contrario al ir a residir con éste, fue él quien se hizo cargo de su manutención y gastos. Lo que lleva a descartar la existencia de indicios en relación con el delito de abandono de familia por impago de la pensión por alimentos. Y, en consecuencia, se estima el recurso de Apelación interpuesto por Celso dejando sin efecto las resoluciones recurridas, y se acuerda en su lugar el sobreseimiento libre y archivo de las presentes actuaciones.

Mientras que, por el contrario, se desestima en su totalidad el recurso interpuesto por Blanca , al pretender también seguir los trámites del procedimiento abreviado por un delito de sustracción de menores del artículo 225.bis del Código Penal, y un delito de desobediencia. Puesto que con respecto al primer precepto se establece ' 1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción: 1.º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2.º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.

4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.' Cuando en el caso que nos ocupa, ha quedado evidenciado que fue en su momento el menor (que en Mayo de 2.016 contaba con la edad de 14 años, y que actualmente ha adquirido su mayoría de edad en Octubre de 2.018, según se desprende de las actuaciones), quien se negó a quedarse en Mayo de 2.016 con su madre, yéndose a vivir y permaneciendo hasta la actualidad con el denunciado, según se constata en el oficio policial reseñado anteriormente en relación con lo ocurrido el 23 de Septiembre de 2.016. Y, cuando demás según se recoge en la sentencia de modificación de medidas en el fundamento de derecho cuarto ' Por último, en este orden de consideraciones, se ha de dejar constancia de que la madre no ha instado, desde que el menor se fue a vivir con su padre, hace casi dos años, ninguna actuación reclamando su vuelta'.

Lo que lleva a descartar cualquier actuación delictiva por parte de Celso , incluido también el delito de desobediencia, máximo cuando el requerimiento que se hizo al denunciado para la entrega de su hijo, en diligencia del 27 de Septiembre de 2.016, no lo fue personalmente, sino como consta en el acontecimiento nº 36, en quien dijo ser su esposa.

En consecuencia, todo lo expuesto lleva a desestimar en su integridad este segundo recurso de Apelación.



SEGUNDO.- Declarando de oficio las costas en aplicación del art. 901 de la L.E.C.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto, con carácter subsidiario, por la representación procesal de Celso contra el Auto de fecha 16 de Febrero de 2.018 por el que se acuerda continuar por los trámites del procedimiento abreviado las presentes diligencias previas seguidas contra Celso por un delito de impago de pensiones; desestimándose los dos recursos previos de Reforma por Auto de fecha 27 de Marzo de 2.018. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Burgos, en las Diligencias Previas nº 1.163/17, REVOCANDO tales resoluciones que se dejan sin efecto, y se ACUERDA en su lugar el sobreseimiento libre y archivo de las presentes actuaciones.

Mientras que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto, con carácter subsidiario, por Blanca contra estas mismas resoluciones, no accediéndose a sus pretensiones.

Todo ello con declaración de las costas de oficio.

Así por este Auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.